¿Existe un derecho a insultar bajo el amparo de la libertad de expresión?

La cuestión que se analiza en la Sentencia de la sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1724/2023, de 12 de Diciembre es sumamente interesante en tanto en cuanto estudia y analiza el actual fenómeno de la práctica del insulto por medio de las redes sociales, algo habitual que se ha puesto de moda en una aparente impunidad y sin que los prestadores de servicios de internet pongan coto a esta práctica del exceso en la libertad de expresión que traspasa la frontera de lo permitido y se adentra en el ataque al derecho al honor. Todo ello, sin que le sirva al que insulta el paraguas que se utiliza en la actualidad de la «libertad de expresión», como si se tratara de una especie de «salvoconducto» que permitiera a cualquier persona dirigirse a otra en términos ofensivos pretendiendo escudarse en una especie de «muro protector» que le ampara con esa libertad de expresión que se utiliza como argumento para poder decir lo que se quiera en las redes sociales. Y en muchos casos bajo la protección, también, del anonimato.

Por ello, a la hora de evaluar si existe exceso en cuanto a determinadas expresiones que se plasman en redes sociales o por cualquier medio hay que tener en cuenta que existen ciertas barreras o límites que no se pueden superar mediante el abrigo o el paraguas de una libertad de expresión o información que también tienen sus límites y que no pueden extenderse en aras a postular que todos los ciudadanos tienen derecho a emitir su parecer sobre determinados temas, sea cual sea el contexto en el que se produzca la difusión de la información o la emisión de expresiones que pueden herir bien el honor o bien afectar a la intimidad de las personas.

Es cierto que la libertad de expresión e información son importantes en un país que pretenda respetar y proteger el derecho de los ciudadanos a saber y conocer qué es lo que opinan los demás, y la información que le pueda interesar. Ahora bien, la cuestión es que «no todo vale» en el ejercicio de estos derechos, porque son los excesos en el ejercicio de estos últimos derechos los que son sancionables y la cuestión es determinar cuándo existe ese exceso, y la cuestión quedará clara en estos parámetros, a saber:

Derecho de libertad de expresión versus derecho al honor:

• a.- Valorar qué se ha expresado.

• b.- Quién es la persona afectada.

• c.- En qué medida puede verse vulnerado su derecho a su privacidad.

• d.- Cuál es el caso concreto y el contexto en el que se ha producido el ataque.

• e.- Valorar si existe un exceso verbal en las frases, expresiones o palabras pronunciadas.

• f.- Valorar si para expresar lo que quería podría haber utilizado otras frases o expresiones que no vulneraran el honor del afectado.

• g.- Valorar si la expresión se produce en un contexto de contienda política, o se trata de una afectación personalísima al margen de lo público.

• h.- Por ello, se valora el carácter público o privado del sujeto afectado.

Será, en consecuencia, una cuestión de límites, de excesos y de particularizar el supuesto de hecho a la hora de valorar si se ha producido el traspaso de la línea roja o no en cada caso. Aunque no hay que olvidar, tampoco, que en los casos de insultos producidos por redes sociales la necesidad de que los prestadores de servicios que detectan expresiones que traspasan la libertad de expresión deberían cerrar de inmediato las mismas y anularlas de internet sin precisar que un afectado fuera el que tuviera que postular el cierre de una página web, o de un acceso a redes sociales, si el usuario ha infringido ese exceso de su libertad de expresión y lo ha traspasado para situarla en el insulto, el menosprecio y los ataques al honor a una persona.

De esta manera, no tendría que esperarse a una sentencia, o medida cautelar, del juez para que se cierre ese comentario atentatorio al derecho al honor de alguien, ya que son los prestadores de servicios los que deben anular esas expresiones de inmediato y sancionar al infractor con la prohibición de acceso a su medio de utilización de redes sociales. Así, la autorregulación por estos prestadores de servicios es el mejor control del exceso del uso de la libertad de expresión cuando se traspasan todas las fronteras y barreras y se entra de lleno en el insulto, la injuria y el menosprecio a otras personas.

Hay que tener en cuenta que hoy en día la forma de perseguir el insulto es por medio de la acción civil de atentad o al derecho al honor, ya que la injuria leve quedó despenalizada, desde nuestro punto de vista erróneamente, con la LO 1/2015 dejando solo como delito en el art. 208 CP Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.

Con ello, solo la «injuria grave» es delito, lo que nos lleva a tener que interpretar, en todo caso, también qué es injuria grave, ya que el insulto o la descalificación siempre fueron consideradas injuria leve, llevando ahora su persecución solo a la vía civil, cuando la vía penal era un procedimiento rápido y expeditivo en el que se podría fijar la responsabilidad civil derivada de la injuria leve, mientras que ahora es preciso articular una demanda civil por afectación al derecho al honor.

Sería importante que los prestadores de servicios de internet pusieran coto a estas conductas de emitir expresiones injuriosas por sus canales de internet por medio de una necesaria autorregulación que censure y elimine de internet estos comentarios

Ahora bien, como hemos expuesto, sería importante que los prestadores de servicios de internet pusieran coto a estas conductas de emitir expresiones injuriosas por sus canales de internet por medio de una necesaria autorregulación que censure y elimine de internet estos comentarios injuriosos de forma inmediata por un comité que fije la anulación y eliminación de expresiones y comentarios tenidos por injuriosos.

II. Sentencia del Tribunal Supremo 1724/2023, de 12 de Diciembre

Pues bien, hay que señalar que a raíz de unos comentarios injuriosos en una página de Facebook el afectado demandó por derecho al honor y en la sentencia de primera instancia se declaró la intromisión en el honor del demandante, se ordenó la retirada de los comentarios lesivos, y se condenó al pago solidario de 18.000 euros.

La Audiencia Provincial, ante el recurso formulado por los demandados que profirieron las expresiones atentatorias al honor del demandante desestimó los recursos y confirmó la condena aunque fijando la indemnización en 12.000 euros al absolver la Audiencia a dos de los demandados.

Justificó la Audiencia la condena en que:

• 1.- Los comentarios efectuados son palmariamente injuriosos, transcienden de la crítica arbitral, y se adentran en la profesión del demandante como policía local

• 2.- Inciden en aspectos muy personales, con referencias inadmisibles a su infancia o a su inclinación sexual.

• 3.- Las expresiones proferidas lesionan la dignidad del demandante y, además, dada la gran difusión de los comentarios en la red social con algunos realizados desde Alicante, Asturias y Perú.

• 4.- Respecto a la indemnización, la sentencia valora la repercusión en la credibilidad profesional del actor como policía local, en su desempeño arbitral, que ya no lleva a cabo tras las publicaciones, y la gran difusión de los comentarios en la red social Facebook. También a que los dos codemandados han contribuido, en igual modo, con sus comentarios al desprestigio del actor, generando un clima de sospecha de la profesionalidad del demandante en su trabajo como policía y como árbitro, y la exposición infundada y maliciosa de aspectos de su estricta personalidad.

• 5.- Por ello, entiende ajustada la cantidad fijada por el Juzgado, en atención a las circunstancias analizadas, si bien disminuyéndola, proporcionalmente, en atención a que las expresiones del codemandado absuelto no han engrosado el cúmulo de descalificaciones deshonrosas hacia el demandante.

Veamos de forma sistematizada los argumentos del TS a la hora de entender que ha habido un exceso en las expresiones proferidas por redes sociales dirigidas al perjudicado afectándole en su honor personal, en su profesión y haciéndolo aparecer públicamente, por la extensión de los comentarios a miles de personas, ya que no produce el mismo efecto que las expresiones se viertan en redes sociales que se dirijan puntualmente al afectado de forma oral y directa.

Debemos hacer notar que la afectación al honor es más relevante y pronunciada en la medida en que el «altavoz» en el que se vierte la expresión es más fácil de ser conocido por terceros, y ello tendrá su influencia tanto a la hora de entender afectado el derecho al honor como a la hora de fijar el quantum de la responsabilidad civil.

1. El derecho al honor y su ámbito de protección

Señala, así, el TS que «El honor es un derecho fundamental, íntimamente enraizado con la dignidad de las personas, que constituye un atributo que corresponde a todos los seres humanos (STS 910/2023, de 8 de junio). El art. 7.7 Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que constituye intromisión ilegítima en tal derecho fundamental:

«La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación».

Esta sala ha manifestado, de forma reiterada, que el derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal, entendida ésta como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, e impide la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente su descrédito (SSTS 193/2022, de 7 de marzo y 488/2023, de 17 de abril).

Con insistencia en tales ideas, se expresa la sentencia 8/2023, de 11 de enero, cuando señala con respecto al honor:

«[...] doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona (por todas, sentencia 564/2021, de 26 de julio). Por su parte, la doctrina constitucional ha declarado que el honor constituye un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento (SSTC 180/1999, de 11 de octubre (LA LEY 11908/1999); 52/2002, de 25 de febrero); y 51/2008, de 14 de abril ); que el contenido del derecho al honor es lábil y fluido, cambiante (STC 176/1995, de 11 de diciembre; que este derecho protege frente a atentados en la reputación personal entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio); y que el denominador común de todos los ataques o intromisiones legítimas en el ámbito de protección de este derecho es el desmerecimiento en la consideración ajena (art. 7.7 LOPDH) como consecuencia de expresiones proferidas en descrédito o menosprecio de alguien o que fueren tenidas en el concepto público por afrentosas».

Con ello, nos encontramos que serían consideradas afrentosas aquellas expresiones dirigidas a una persona que:

• a.- Imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

• b.- Atentados en la reputación personal, entendida ésta como la apreciación que los demás puedan tener de una persona

• c.- La protección del honor impide la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente su descrédito

Con ello, el insulto puede configurarse tanto en expresiones injuriosas emitidas bien personalmente, bien por redes sociales, bien por manifestaciones que afecten a la fama o el crédito del afectado que no merezcan necesariamente el concepto de «insulto» como tal, pero que por el contenido de la expresión sea «insultante» para la fama o crédito del perjudicado, y que ellos sea así entendido por la generalidad de las personas, por lo que habrá que acudir a las «máximas de experiencia» para configurar si lo que manifiesta el afectado tiene categoría o consideración para ser entendido como un «insulto» que afecta a su derecho al honor.

2. ¿Cuál es el alcance de la libertad de expresión?

Dado que entre lo que se puede decir y lo que no en el entorno del derecho al honor está ese límite que se puede desbordar de lo que constituye el alcance de la libertad de expresión y hasta dónde llega este, hay que tener en cuenta que el exceso es lo que constituye la infracción sancionable en el orden civil, y ante ello el TS apunta a tal efecto, sistematizando en estas líneas la respuesta dada, que:

A) La libertad de expresión y su contorno

La libertad de expresión no solo protege las ideas inofensivas o indiferentes, sino también las que hieren, ofenden o importunan, dado que así lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática (SSTS 273/2019, de 21 de mayo, 471/2020, de 16 de septiembre; 670/2022, de 17 de octubre; 1034/2022, de 23 de diciembre y 177/2023, de 6 de febrero, en el mismo sentido SSTEDH de 20 de noviembre de 2018, Toranzo Gómez c. España y 13 de marzo de 2018, Stern Taulats y Roura Capellera c. España).

B) La libertad de expresión y su límite

Ahora bien, la libertad de expresión no es un derecho absoluto, que proteja, de manera ilimitada, cualquier manifestación del pensamiento, idea u opinión, sino que esta libertad tiene su límite en el respeto a los derechos de los demás, entre los que se encuentra el derecho fundamental al honor (arts. 18.1 y 20.4 CE), lo que exige, cuando colisionen entre sí, llevar a efecto un juicio de ponderación circunstancial de prevalencia.

Con ello, ya se fija este tema del insulto y el exceso en una cuestión de límites, de tal manera que no puede hablarse de que todo se puede decir con respecto a los demás, ya que si supone un exceso verbal que se manifiesta como un ataque a su persona, a su profesión y es un exceso de la libertad de expresión ello supondrá una invasión del derecho al honor. Y ello, porque no puede ampararse ninguna persona en la libertad de expresión para insultar a los demás, ni a dirigirles expresiones que sean entendidas como afrentosas en un contexto en el que de forma objetiva y no subjetiva se entienda como que afecta a esa dignidad y honor de la persona a la que va dirigida.

3. ¿Cómo se interpreta y valora cuándo existe ese «exceso verbal» capaz de concebirse como un atentado al honor?

Esta es la cuestión clave en el tema que ahora analizamos; es decir, poder describir y definir cuándo desde un punto de vista objetivo puede entenderse que existe ese exceso verbal capaz de considerarse como un «insulto» o que afecta al derecho al honor de alguien y un exceso en la libertad de expresión.

Sobre ello señala el TS en esta sentencia 1724/2023 de 12 de Diciembre que:

«Son, entonces, elementos para valorar, los reflejados en una constante línea jurisprudencial de la que son expresión las sentencias 290/2020, de 11 de junio; 429/2020, de 15 de julio ; 471/2020, de 16 de septiembre; 400/2021, de 14 de junio; 670/2022, de 17 de octubre, 177/2023, de 6 de febrero y 910/2023, de 8 de junio, entre otras muchas, en las que se considera que se sobrepasan los límites tolerables de la libertad de expresión y se atenta contra el derecho al honor:

Con ello, vemos que la cuestión se reconduce a entender desde un punto de vista objetivo de la totalidad de la sociedad, y no desde el plano subjetivo del autor que profiere las frases, si esas expresiones son tenidas por injuriosas y ofensivas, suponiendo un exceso de la libertad de expresión. No nos movemos en el terreno del orden penal donde se exige el conocido «ánimo de injuriar», sino en la afectación civil al derecho al honor.

Así, apunta el TS que:

«Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha resuelto que prima el derecho al honor cuando se emplean frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el artículo 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás, incompatible con la norma fundamental (SSTC 204/1997, de 25 de noviembre, F. 2; 134/1999, de 15 de julio, F. 3; 6/2000, de 17 de enero, F. 5; 11/2000, de 17 de enero, F. 7; 110/2000, de 5 de mayo, F. 8; 297/2000, de 11 de diciembre, F. 7; 49/2001, de 26 de febrero, F. 5; y 148/2001, de 15 de octubre, F. 4, así como SSTS 233/2013, de 25 marzo; 51/2020, 22 de enero».

Más recientemente, la STC 93/2021, de 10 de mayo (FJ 4), señala al respecto:

«[...] no cabe utilizar, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión constitucionalmente protegida, expresiones formalmente injuriosas(SSTC 107/1988, de 8 de junio, FJ 4; 105/1990, de 6 de junio, FJ 8; 200/1998, de 14 de octubre, FJ 5, y 192/1999, de 25 de octubre, FJ 3).

Con ello, el TS marca ese exceso en la:

• 1.- Innecesariedad de esas expresiones insultantes.

• 2.- En el análisis formal de las expresiones proferidas para analizar si son injuriosas.

• 3.- No se trata de valorar la intención del que emite las expresiones, sino la expresión en sí misma considerada.

Ya hemos expuesto antes que no estamos en la exigencia penal del ánimo de injuriar.

Por ello, el TS estima que existió exceso verbal en las manifestaciones efectuadas en las redes sociales y afectación al derecho al honor del reclamante, señalando que «Los demandados han sobrepasado con creces los límites de la libertad de expresión, sin que se produzca colisión alguna con respecto a la libertad de información.»

Así, no puede ponerse la «excusa» de la libertad de expresión ni de la información para «insultar» a los demás. Y no será un ilícito penal, salvo que se trate de una «injuria grave», pero el insulto sí que es reclamable y sancionable en el orden civil.

4. En cuanto a la indemnización concedida

El TS también desestima el motivo afectante a que se rebaje el quantum de la indemnización que ya se rebajó por la AP de 18.000 a 12.000 euros, señalando el TS que:

«Se cuestiona también el quantum de la suma dada como indemnización, ya que hay que entender que esas expresiones injuriosas y ofensivas que, no lo olvidemos, han sido proferidas en redes sociales con la capacidad divulgadora de las mismas y de expansión y de conocimiento, llegan a muchas personas, por lo que ese uso de redes sociales para insultar tendrá una mayor repercusión en el quantum indemnizatorio que si el insulto se lleva a cabo en secreto o en privado dirigido a la persona afectada.»

Con ello, se destaca por el TS que la repercusión indemnizatoria será de mayor entidad en la medida en la que el insulto o el menosprecio se produzca en redes sociales por el efecto expansivo de ese comentario injurioso, siendo menor la indemnización si el insulto se hace en privado o en un círculo más reducido de personas.

En cuanto a la modificación del quantum indemnizatorio en sede de casación recuerda el TS que:

«Es consolidada doctrina de este tribunal, declarada en las SSTS 388/2018, de 21 de junio; 641/2019, de 26 de noviembre y 910/2023, de 8 de junio, que:

Con ello, el TS mantiene el quantum de la condena fijado por la AP.

III. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal 135/2020 de 7 May. 2020, Rec. 3344/2018

Respecto a los límites de la libertad de expresión también hay que destacar en el orden penal la Sentencia del Tribunal Supremo 135/2020 de 7 May. 2020 en donde se destaca entre otros aspectos los que a continuación destacamos y sistematizamos:

1.- La libertad de expresión se reconoce como un derecho humano en virtud del artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y se reconoce en el derecho internacional de los derechos humanos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El artículo 19 de la DUDH establece que «todos tendrán derecho a opinar sin interferencia» y «todos tendrán derecho a la libertad de expresión, este derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo tipo, independientemente de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impreso, en forma de arte, o por cualquier otro medio de su elección».

Con base en los argumentos de John Milton, la libertad de expresión se entiende como un derecho multifacético que incluye no solo el derecho a expresar o difundir información e ideas, sino también tres aspectos más:

• 1.- El derecho a buscar información e ideas.

• 2.- El derecho a recibir información e ideas.

• 3.- El derecho a impartir información e ideas.

2.- No hay libertad de expresión cuando el exponente que se refleja en los mensajes públicos son violentos y tienen un claro carácter de incitar a la violencia poniendo el referente del terrorismo.

3.- No hay libertad de expresión cuando no se trata de mera crítica política o ideológica, sino que se entra en el terreno de la violencia.

4.- Amparar la violencia no puede ser entendido como libertad de expresión.

5.- Dar cobertura a la difusión de tuits que amparar, promueven, jalean, provocan, e incitan a la violencia no puede quedar enmarcado en la libertad de expresión, salvo que quisiéramos dar un alcance erróneo y desviado de lo que es la libertad de expresión.

6.- Determinadas restricciones a la libertad de expresión pueden ser no sólo legítimas, sino hasta necesarias ante conductas que puedan incitar a la violencia.

7.- Existe en este caso un claro potencial ofensivo del discurso que incita al odio constatado en los hechos probados y se ha reconocido como un límite justificado a la libertad de expresión, aun cuando no haya provocación a la violencia o al delito, si bien se debe atender al contexto y a la intencionalidad, la condición del emisor, así como a las posibles consecuencias del discurso.

8.- La libertad de expresión no es, en suma, un derecho fundamental absoluto e ilimitado, sino que tiene lógicamente, como todos los demás, sus límites, de manera que cualquier expresión no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional.

9.- La libertad de expresión comprende la libertad de crítica, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática.

10.- No existe en este caso un asociacionismo de la libertad de expresión con la libertad de crítica o encasillar estas conductas con una denominada «libertad artística». No es arte en modo alguno lo que se recoge en los hechos probados. Es difusión y provocación del mensaje violento.

11.- El discurso del odio no es «libertad de expresión».

12.- Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 221/2017 de 29 Mar. 2017, Rec. 1998/2016 que

«En lo que hace referencia a que la libertad de expresión entraña la posibilidad de manifestar sin impedimento, las opiniones, sentimientos o creencias que se profesan, no puede resolverse el conflicto otorgando a este derecho subjetivo un alcance ilimitado, como tampoco puede concederse una acrítica protección al interés tutelado por la ley penal. Dado que el ejercicio de los derechos está sujeto a que se desarrollen dentro de los límites constitucionales propios de la sociedad democrática en la que se ejercen, no puede prescindirse de una evaluación sobre la presencia o no de excesos en su disfrute».

13.- El TEDH ha señalado en sentencia de 13 de Marzo de 2018 que «el apartado 2 del artículo 10 del Convenio, vale no sólo para las "informaciones" o "ideas" acogidas favorablemente o que se consideran inofensivas o resultan indiferentes, sino también para las que hieren, ofenden o importunan: así lo requiere el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna "sociedad democrática" (Handyside c. Reino Unido,7 de diciembre de 1976, § 49, serie A no 24, y Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GS], no 21279/02 y 36448/02, § 45, CEDH. Tal como lo consagra el artículo 10 del Convenio, la libertad de expresión lleva aparejada unas excepciones que requieren sin embargo una interpretación restrictiva, y la necesidad de restringirla debe estar motivada de forma convincente».

No se trata en este caso de conductas que meramente «hieran, ofendan, o importunan» a la población, sino que no pueden tener amparo en la libertad de expresión por incitar a la violencia y amparar a autores de terrorismo y relacionados con prácticas terroristas con su fomento y reivindicación moral y física. Es conducta con riesgo abstracto.

14.- Señala el TC en esta sentencia que "el artículo 10.2 del Convenio no deja apenas margen para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso y del debate político —en el que esta adquiere la más alta importancia— o cuestiones de interés general

15.- La clave del respeto a los derechos o la reputación de los demás.

Con ello, el límite se marca en dos vías:

• 1.- Que la existencia de responsabilidades por excesos en el uso de la expresión debe estar reconocida por la Ley, lo que se enmarca en el respeto al principio de legalidad y

• 2.- Que debe asegurarse el respeto a la reputación de los demás.

16.- Esta libertad de expresión no puede configurarse como una especie de puerta abierta a un escenario donde cabe todo, donde todo se puede decir, y donde las expresiones, aunque atenten contra la dignidad de los demás, las humillen, desprecien o lo hagan por descrédito, son modos y formas de actuar válidas.

17.- La libertad de expresión viene a ser definido como un medio para exponer las ideas, y así fue concebido durante la época de la Ilustración. La relevancia de la libertad de expresión resulta básica y fundamental para el desarrollo de un país, porque sin libertad de expresión no es posible el desarrollo intelectual de una sociedad, y sin esta premisa quedan cercenados todos los derechos de los individuos que conforman la sociedad.

18.- John Stuart Mill fue uno de los grandes defensores del concepto básico sobre la libertad, influenciada por Joseph Priestley y Josiah Warren, y dentro de ella, de la libertad de expresión, y consiste en el hecho de que el individuo ha de ser libre para hacer cuanto desee mientras no dañe al prójimo. Por ello, cuando al usar la pretendida libertad que se maneja por quien utiliza el discurso del exceso punible en las expresiones se está realizando una quiebra en el ejercicio de la libertad, pasando a constituirse en libertinaje, cuando este ejercicio de la expresión supone un ataque o daño a los demás, lo que incide en los delitos de odio

19.- En la antigua Grecia (año 507 a.d.c) la libertad tenía dos aspectos: la libertad política y la libertad individual, y la libertad de expresión era un aspecto muy importante de la libertad individual.

Además, la palabra griega para designar la libertad de expresión es parrhesia, y la translación directa es «hablar con libertad».

La parrhesia era muy importante para los antiguos atenienses; en los tribunales y en las ágoras los atenienses tenían la libertad de decir casi cualquier cosa, y en el teatro los autores teatrales explotaban su derecho de reírse de todo el mundo. Sin embargo, el transcurso del tiempo ha ido exagerando esa libertad de expresión inicial que se vislumbraba como símbolo del progreso frente al silencio impuesto de la censura hasta llegar a la comisión de ilícitos penales por medio de una expresión que traspasa las fronteras y límites de lo permisible.».

Con ello, determinadas expresiones proferidas en medios de internet que tienen un gran poder de difusión podrían constituir en algunos casos delitos de odio o de enaltecimiento del terrorismo como modalidades más graves de actos delictivos en los que los que emiten mensajes en internet lo pretenden llevar a cabo bajo el «discurso de la libertad de expresión» cuando lo que llevan a cabo son, bien actos delictivos de odio en cualquiera de las modalidades reconocidas en el CP, (art. 510 CP sobre todo), o bien enaltecimiento del terrorismo si se cumplen los elementos del tipo penal del art. 578 CP.

IV. Conclusión

Por todo ello, y siguiendo, también, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2023 de 11 Abr. 2023, Rec. 5973/2020 manifiesta que «La libertad de expresión no ampara un hipotético derecho al insulto», y aunque añade que no todo exceso en su ejercicio ha de tener respuesta criminalizadora, que lo sería para acudir a cualquiera de las formas delictivas de odio o injurias graves previstos en el CP, resulta indudable que el exceso sí que tendría, al menos, repercusión en el orden civil por medio de la acción de protección del derecho al honor y a su correspondiente indemnización.

En la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 258/2020 de 28 May. 2020, Rec. 3422/2018 se incide en que «La libertad de expresión consiste en el derecho a formular juicios y opiniones, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo que el campo de acción viene solo determinado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas en relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas. Por el contrario, cuando lo que se persigue es suministrar información sobre hechos que se pretenden ciertos, estamos ante la libertad de información, entonces la protección constitucional se extiende únicamente a la información veraz.»

Por ello, clave es esta sentencia por la que para ejercitar la libertad de expresión no es preciso insultar, ni el insulto forma parte de la libertad de expresión.

Y clave es la referencia de esta sentencia a que «las frases formalmente injuriosas e imbuidas de una carga ofensiva innecesaria para el cumplimiento de las finalidades a que responden tales libertades, no pueden encontrar protección en las mismas, pues la libertad de expresión no ampara el insulto, ello no significa que no deban tolerarse ciertas expresiones o frases, aunque sean formalmente injuriosas o estén imbuidas de una innecesaria carga vejatoria o despectiva, cuando del conjunto del texto quepa detectar el predominio de otros aspectos que otorguen una eficacia prevalente a la libertad de expresión. Ciertos excesos son permisibles siempre que aparezcan como una forma de reforzar la crítica, aunque sea destemplada, exagerada, abrupta o ácida. Los puros insultos desvinculados de la materia sobre la que verse la crítica son los que no merecen el amparo del art. 20 CE (STC 200/98, de 14-10).

En todo caso, es discutible si una información veraz formalmente injuriosa, puede dar lugar al delito de injurias. Los tajantes términos del art. 208.3 CP, parecen excluir su relevancia penal, sin perjuicio de la posible tutela civil.»

Con ello, en un contexto de análisis de persecución penal debemos precisar que ante la despenalización de la injuria leve solo cabría acudir a la injuria grave por la entidad de la expresión proferida, pero su absolución o archivo dejaría abierta la vía civil en cualquier caso, por lo que se despejan las dudas de que en todo caso el insulto no queda impune, ya que como se ha precisado en la STS 1724/2023 de 12 de Diciembre:

• a.- No cabe utilizar, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión expresiones formalmente injuriosas.

• b.- No se puedan justificar las expresiones de carácter absolutamente vejatorias; es decir, quedan proscritas «aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate.

• c.- El insulto difícilmente podría quedar amparado por el derecho a la libertad de expresión al ser la dignidad de la persona fundamento mismo del orden político y la paz social.