REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO NOVIEMBRE DE 2021 Nº 16-5 by Biblioteca Virtual CN Ramón Rivero Núñez

Rosa María Aguirre Donadío Rubén Darío Bolívar C. Andreina Cruces Vivas Omar José Franco Ottavi Adaelizabeth Omaira Guerrero Rodríguez Jeremy A. Herschaft, Esq. Ricardo Maldonado Edwing Marval Cristina Mujica Perret-Gentil John Richard Prados Carvajal Ángeles Gabriela Rodríguez Córdova Argenis J. Rodríguez Gómez Carola Rodríguez Óscar Rodríguez Luna Laura Ugarte Rivas

B&B

BOLINAGA & BLANCO

Noviembre de 2021 • N° 16-5 • Segunda Etapa

AUTORES:

Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo

Noviembre de 2021 • N° 16-5 Segunda Etapa

Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo

ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO

REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO NOVIEMBRE DE 2021 Nº 16-5 DE LA SEGUNDA ETAPA

Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo

ISBN: 979-8784120540 Depósito Legal: MI2019000237

Portada: Fotografía por Efe Yagiz Soysal, en Unsplash Diagramación: Miriam Ríos Rivero Blanco Editores, 2021

LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO REALIZA ESTA PUBLICACIÓN EN RESPETO A LAS NORMAS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO A LA LIBRE EXPRESIÓN Y PENSAMIENTO; MÁS EXPRESAMENTE HACE CONSTAR QUE EL CONTENIDO, IDEAS Y OPINIONES EN ELLA PLASMADAS REFLEJAN LA POSICIÓN PERSONAL DEL AUTOR Y NO DE ESTA ASOCIACIÓN, NI DE SUS MIEMBROS.

La Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo. Centro Ciudad Tamanaco. Torre “A” Piso 08. Oficina 803. Chuao, Caracas 1071 - Venezuela. Teléfono: +58 414 4405578

ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO JOSÉ ALFREDO SABATINO PIZZOLANTE PRESIDENTE GUSTAVO ADOLFO OMAÑA PARÉS VICEPRESIDENTE JULIO ALBERTO PEÑA ACEVEDO SECRETARIO GENERAL CRISTINA MUJICA PERRET-GENTIL TESORERA DIRECTORES

María Grazia Blanco Juan Malpica Lander Rubén Bolívar

Juancarlos Querales Juan José Itriago Pérez

Legislación Asuntos de Seguros Asuntos Navieros Asuntos Portuarios y Aduaneros Publicaciones y Eventos

SUPLENTES

Iván Darío Sabatino Pizzolante Grecia Parra González Marylú Gutiererz Arcia Juan José Bolinaga Tomás Malavé Boada EX PRESIDENTES

Luis Cova Arria Freddy Belisario Capella Omar Franco Ottavi Alberto Lovera Viana Aurelio Fernández-Concheso

Armando Torres Partidas (†) Wagner Ulloa Ferrer Tulio Álvarez Ledo (†) Francisco Villarroel Julio Sánchez-Vegas (†)

COMITÉ EDITORIAL JUAN JOSÉ ITRIAGO DIRECTOR JOSÉ ALFREDO SABATINO PIZZOLANTE GUSTAVO ADOLFO OMAÑA PARÉS JULIO PEÑA ACEVEDO CRISTINA MUJICA PERRET-GENTIL RICARDO MALDONADO PINTO JUANCARLOS QUERALES

AUSPICIANTES

Bentata & Asociados Bolinaga & Blanco Asesoría Marítima y Comercial Bolívar, Flores, Rodríguez & Asociados (BOFRAS) Carrillo & Alvarez S.C. Clyde & Co. Consemar Group, C.A. Giran Abogados y Asociados Hexa Legal Law Assessor & Co. LEGALMARÍTIMO - CONSULTING & COACHING, C.A. Luis Cova Arria & Asociados Marítimo Ambiental - Abg. Andreína Cruces Vivas MARPORMAD Group Reyero Álvarez & Asociados, S.C. Ricardo García Brito, Comisario de Averías, Miembro APCAS Sabatino Pizzolante Abogados Marítimos & Comerciales S.O.V. Consultores

REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO Noviembre de 2021 Nº 16-5 de la Segunda Etapa

CONTENIDO PRESENTACIÓN ........................................................................................................ 7 DOCTRINA LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES COMPETENTES EN CONVEMAR Rosa María Aguirre Donadío ....................................................................................... 13 EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE PETRÓLEO A TRAVÉS DE LOS CUELLOS DE BOTELLA (CHOKEPOINTS) Rubén Darío Bolívar C. ................................................................................................ 25 LUGARES DE REFUGIO: EL EJERCICIO RAZONABLE DE LA SOBERANÍA, RESPONSABILIDADES DE LOS ESTADOS RIBEREÑOS Y CONSIDERACIONES AMBIENTALES Andreina Cruces Vivas .................................................................................................. 39 APLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA DE NAVEGABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE Omar José Franco Ottavi ............................................................................................. 55 LAS PLATAFORMAS PETROLÍFERAS Adaelizabeth Omaira Guerrero Rodríguez ................................................................... 67 MARITIME ATTACHMENTS AND ARRESTS IN UNITED STATES WATERS: WHAT EVERY FOREIGN SHIPPING LAWYER SHOULD KNOW Jeremy A. Herschaft, Esq. ............................................................................................. 89 FUEGO A BORDO: ¿FALSAS DECLARACIONES? Ricardo Maldonado .................................................................................................... 103

LA DESCENTRALIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES MARÍTIMOS EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES ACUÁTICAS ESTADALES Edwing Marval ..........................................................................................................................123 COBERTURAS DE SEGURO DE GUERRA & HUELGA Cristina Mujica Perret-Gentil ...................................................................................................139 ANATOMÍA DEL CONTRATO DE FLETAMENTO DE LNG John Richard Prados Carvajal .................................................................................................151 LINEAMIENTOS SOBRE EL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE PARA LOS BUQUES PESQUEROS DE BANDERA VENEZOLANA Ángeles Gabriela Rodríguez Córdova ......................................................................................165 JURISDICCIÓN PENAL DEL ESTADO RIBEREÑO SOBRE BUQUES EXTRANJEROS Argenis J. Rodríguez Gómez .....................................................................................................183 ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO AL PRONTO PAGO PROVISORIO EN EL SEGURO MARÍTIMO Carola Rodríguez ......................................................................................................................199 DESAFÍOS INTERPRETATIVOS EN CUANTO A LA EJECUCIÓN Y A LA JURISDICCIÓN EN LOS CASOS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA POR PARTE DE LOS BUQUES Óscar Rodríguez Luna ..............................................................................................................223 LA LIBRE PLÁTICA EN TIEMPOS DE CUARENTENA Y SU IMPACTO EN EL CÓMPUTO DE LA PLANCHA Laura Ugarte Rivas ..................................................................................................................239 RECENSIONES LIBRO EN HOMENAJE AL DOCTOR LUIS COVA ARRIA ................................................247 MEMORIA 2020......................................................................................................................251 RESEÑA ESPECIAL DE EVENTOS VIRTUALES 2020-2021 .............................................253 NORMAS DE PUBLICACIÓN .............................................................................................256

PRESENTACIÓN

os es grato presentarles –en nombre del Comité Ejecutivo y los Miembros en General de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (AVDM)– una nueva edición de la Revista de la AVDM: la número 16-5 de la segunda etapa. Desde que reiniciamos la publicación en 2017, luego de varios años de paralización, hemos trabajado en mantener la anualidad de nuestra revista, siempre buscando la excelencia y poco a poco elevar los estándares, todo lo que esperamos perdure en el tiempo. En esta edición, contamos con 15 artículos especializados, de los cuales 6 son de abogados jóvenes, cosa que nos llena de orgullo por diversas razones: (i) nuestra Corporación continúa apoyando y abriendo caminos a la generación de relevo, asegurando así el futuro de abogados maritimistas comprometidos con la academia; (ii) animamos a nuestros lectores a unirse a las filas de la Asociación, o en su defecto, a profundizar conocimientos en esta importante área del derecho; y (iii) nos permite analizar, aprender, o criticar distintos puntos de vista, que en oportunidades son (en el buen sentido de la palabra) irreverentes y/o cuestionan el status quo, cosa que nos llama a la reflexión e invita a continuarnos preparando, sobre todo en temas novedosos. En la misma medida, continuamos aprendiendo de abogados con más experiencia, tanto nacionales como extranjeros, los cuales nos honran con su participación en esta edición de la Revista.

La Revista 16-5, cuenta con tres partes: doctrina, recensiones y memoria. En lo referente a la doctrina, tenemos el placer de contar con un Ex Presidente de la AVDM, dos invitados extranjeros, cuatro venezolanos radicados en el exterior y una muestra de la visión nacional mediante autores de varios sectores de nuestro país. El Dr. Omar Franco Ottavi, Ex Presidente de la AVDM (1996-2000), analiza la importancia del concepto de navegabilidad y su influencia/ consecuencia en los contratos de utilización del buque; cátedra que conoce y analiza con facilidad, tras haber sido Profesor de la misma por más de una década. Tenemos el agrado de contar con el abogado americano Jeremy Herschaft, socio del departamento marítimo de la reconocida firma Blank Rome, quien realizó una detallada guía titulada (en traducción al español) Arrestos y Embargos Marítimos: Lo que todo abogado extranjero debe saber, en la cual hace un estudio detallado de las opciones y escenarios disponibles para el embargo de buques bajo las Reglas Suplementarias del Procedimiento Federal para Ciertos Reclamos Marítimos y de Almirantazgo de los Estados Unidos. Un tema común que fue analizado en esta edición de la Revista, se centra en la llamada Constitución de los Océanos, la CONVEMAR. Sin concierto previo, varios de nuestros autores profundizaron, o se apoyaron en sus disposiciones para elaborar sus opiniones.

Primeramente, desde Panamá, la especialista, docente y asidua autora sobre la CONVEMAR, Rosa María Aguirre, trató el tema de los organismos internacionales competentes en ese cuerpo normativo y su importancia y/o necesidad. De seguidas, la Joven Maritimista, Andreina Cruces Vivas –quien ha mostrado particular interés por los temas marítimo ambientales– debuta en nuestra revista, apoyándose entre otras en la CONVEMAR, para realizar un análisis sobre la licitud del acceso, o prohibición, a los lugares de refugio para buques en necesidad de asistencia, basado en razones de contaminación. Luego, el especialista en Derecho Marítimo, y blogger en la materia, Argenis Rodríguez, quien junto a Andreina Cruces coordina la Comisión de Jóvenes Maritimistas AVDM, estudió la jurisdicción penal en cada una de las delimitaciones acuáticas que propone la CONVEMAR y que han sido adoptadas, en algunos casos con reservas, por los Estados como ley interna. Así mismo, el Capitán de Altura, abogado y Doctorando en Leyes, Óscar Rodríguez Luna, desde la premisa del cambio climático por la contaminación de la industria marítima, analiza el tema bajo diversos convenios internacionales, incluida la Constitución de los Océanos, para intentar buscar una respuesta sobre la competencia, jurisdicción y el derecho aplicable para dichos casos de contaminación atmosférica. Por otra parte, el especialista en Derecho Marítimo, y actual Director de Asuntos Navieros de la AVDM, Rubén Bolívar, analizó las consecuencias de los llamados «cuellos de botella» para la industria petrolera, todo a raíz del incidente en el Canal de Suez con el buque portacontenedores M/V Ever Given.

Luego, Adaelizabeth Guerrero, la joven abogada de Puerto La Cruz, realizó un estudio introductorio a las plataformas petrolíferas que es un buen punto de partida para iniciarse en el amplio, y técnico, mundo del área petrolera. También contamos con artículos en el área del seguro marítimo. El primero de ellos por la Magíster en Gestión de Empresas Marítimo-Portuarias, Carola Rodríguez, quien realza la importancia del –si se quiere– rescate de la figura del pronto pago provisorio. Por su parte nuestra Tesorera, y persona fundamental de nuestra AVDM en las últimas administraciones, la especialista Cristina Mujica, presentó el tema de las coberturas de seguro de guerra y huelga, tema que no es necesariamente de fácil y común comprensión, pero que logra la autora explicar en términos claros. Desde el punto de vista procesal, el Maracucho Edwing Marval, propone una visión futurista respecto a la descentralización de los tribunales marítimos en las circunscripciones acuáticas estadales. Por último, no faltaron artículos en lo que respecta a aplicaciones prácticas de casos, procedimientos, procesos, siniestros, etc. Entre ellos tenemos, en el plano nacional a la abogada de Cumaná, Ángeles Rodríguez quien realizo una necesaria actualización, de forma muy didáctica y ordenada, sobre un tema que se había escrito en nuestra revista en el pasado, como lo es el suministro de combustible para buques pesqueros de bandera venezolana. Adicionalmente, Ricardo Maldonado, Magíster en Derecho del Transporte, mediante alusión a recientes casos, hizo un estudio de los –cada vez más comunes– fuegos a bordo de buques, su relación con la falsa declaración de la carga en contenedores, el derecho aplicable a estos

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casos, la incidencia de los mismos, la posición de los Clubes de P&I, entre otros. Laura Ugarte, especialista y magíster en el área, una vez más –así como lo hace regularmente con otros artículos y análisis de jurisprudencia para nuestra Asociación– ha realizado un estudio corto, conciso, pero importante y muy didáctico sobre como la libre plática se ha visto afectada, a raíz de la declaratoria de la pandemia del Covid-19, y el impacto que esto tiene en los tiempos de plancha y demoras. Por último, el especialista John Prados, venezolano radicado en Qatar, hizo una disección por demás interesante y sin desperdicio del contrato de fletamento de gas natural licuado, que está fundamentado en una realidad práctica y que deja al lector ansioso de continuar ampliando sobre el tema. En lo que respecta a las otras secciones de nuestra revista, por una parte, las recensiones, incluimos una reseña de –en nuestro conocimiento– la única obra impresa publicada en el año 2020, en merecido homenaje al Dr. Luis Cova Arria. En cuanto a la tradicional sección de me-

moria, vista las notorias circunstancias acaecidas en el 2020 y lo que va de 2021, no pudimos incluir por razones obvias la participación de venezolanos en eventos académicos dentro y fuera del país, pero nuevamente incluimos una reseña del esfuerzo realizado por la AVDM con el concierto de sus miembros, Comité Ejecutivo y colegas en el extranjero en realizar y mantener un alto estándar en lo que respecta a los ya conocidos «webinars». Como siempre, agradecemos a todos nuestros Miembros y colaboradores quienes de alguna u otra forma nos han apoyado en este esfuerzo. Ha sido para quien suscribe un placer estar al frente de la Dirección de Publicaciones y Eventos de esta Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, sobre todo en estos tiempos tan movidos. Esperamos que la impresión de esfuerzo, cariño y dedicación de parte de todos los que nos ayudaron en esta labor no haya pasado desapercibida y sea de utilidad para la comunidad marítima en general.

Juan J. Itriago Caracas, 1 de octubre de 2021.

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DOCTRINA

LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES COMPETENTES EN CONVEMAR Rosa María Aguirre Donadío*

Abogada panameña, LL.M. Internacional, escritora, investigadora y docente universitaria de las cátedras de Derecho Marítimo y Derecho Internacional Público, en la Universidad Santa María La Antigua, y también en la Universidad Metropolitana de Educación, Ciencia y Tecnología, Panamá, a nivel de licenciatura, y de Transporte Marítimo a nivel de Postgrado. Como funcionaria de la Autoridad Marítima, representó a Panamá en reuniones, seminarios y talleres de la OMI, la OIT y la IMHA. Ha escrito varios artículos en revistas científicas. En el año 2019 escribió el libro titulado, Convemar: resumen, análisis y otros aportes.

RESUMEN Un organismo internacional competente es aquel que actúa y decide sobre temas trascendentales, que obligan a los Estados miembros de un convenio internacional, por permitirlo así el mismo Estado parte. En el Convenio de Las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), estos organismos competentes son necesarios porque incorporan el elemento científico y de confiabilidad que se requiere para una exitosa toma de decisiones. No obstante, el límite entre la transferencia de competencias y la pérdida del control de los Estados miembros es muy frágil. En el presente artículo, presentamos información que nos ayudará a conocer y a entender, cómo funcionan estos organismos internacionales competentes.

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Rosa María Aguirre Donadío

I. DESCRIPCIÓN El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) conocido, principalmente, por la división de los espacios marítimos (Mar Territorial, Zona Contigua, Zona Económica Exclusiva, Plataforma Continental, Alta Mar y la Zona de los Fondos Marinos de la Alta Mar), es un convenio internacional amplio y detallado, que contiene las normativas fundamentales y universales sobre todas las actividades que sean posible de ser realizadas en el mar. Precisamente, por ser CONVEMAR tan minucioso y abarcador, he querido hablar en este artículo sobre uno de sus aspectos fundamentales, a mi modo de ver, ya que influye directamente en las consecuencias y efectos del convenio. Para ello, y para darme a entender de una mejor manera, he de empezar por lo básico de las circunstancias y las definiciones. El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), permite que sean miembros de él, no sólo Estados nacionales, sino también, organismos internacionales. Estos organismos especializados que forman parte de CONVEMAR son, generalmente, integrantes al mismo tiempo del Sistema de Las Naciones Unidas, tales como: El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), La Organización Marítima Internacional (OMI), La Comisión Oceanográfica Intergubernamental y la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura (FAO, por sus siglas en inglés). Es posible que puedan existir otros organismos internacionales que sean miembros de este convenio internacional, pero lo importante a resaltar es que cada uno de ellos posee competencias específicas que le han sido delegadas por los Estados que han ratificado el Convenio de Las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. El sentido o significado que le estamos dando, en este artículo, a la palabra “competencias” no tiene que ver con rivalidades comerciales ni con los monopolios económicos. Muy por el contrario, su significado se encuentra relacionado con la capacidad para poder decidir sobre ciertos temas y para ejercer ciertas atribuciones. Cada vez que un Estado decide ratificar un convenio internacional, se somete con dicha decisión a una serie de obligaciones y/o responsabilidades y también, a derechos y/o atribuciones. En teoría, cada Estado debe ser capaz de asumir esas responsabilidades y de ejercer esos derechos por sí mismo; sin embargo, en la mayoría de los casos, los Estados prefieren delegar estas funciones, sobre todo las ejecutivas y decisorias, en organismos internacionales de reconocida reputación, los cuales, gracias a las delegaciones de competencias a ellos conferidas, pasan a ser llamados: Organismos Internacionales Competentes. Según Convemar, las organizaciones internacionales competentes son aquellas organizaciones intergubernamentales que se encuentran constituidas por Estados miembros de Convemar, que REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Los Organismos Internacionales competentes en CONVEMAR

le hayan transferido la totalidad o parte de sus competencias como miembros del mismo convenio (Art. I del Anexo IX sobre participación de organizaciones internacionales). Algunas de estas competencias son delegadas automáticamente al momento de la ratificación, pues se encuentran implícitas en el texto del convenio; mientras que otras requieren de ser manifestadas expresamente por escrito, ante las Naciones Unidas, la cual actúa como secretaría de este convenio. Al respecto, el artículo 2 del Anexo IX de Convemar nos dice que: “Las organizaciones internacionales sólo podrán formar parte de este convenio cuando los Estados que la conforman ya hayan ratificado Convemar o se hayan adherido al mismo”. Una vez admitida la organización internacional como miembro de Convemar, de surgir cualquier conflicto de interpretación o aplicación entre una norma del convenio y otra norma del instrumento constitutivo de la organización internacional competente, prevalecerán las disposiciones de Convemar. (Art. 4, punto 6 del Anexo IX). El párrafo anterior obedece a la intención de dejar bien claro que, a pesar de que la capacidad de un organismo internacional, para poder recibir transferencias de competencias, le viene dada por su instrumento constitutivo, es decir, por el tratado internacional que le dio vida a dicho organismo internacional (Preámbulo de la Convención de Viena de 1986), frente a Convemar, el organismo internacional debe someterse a los dictámenes de este convenio, aun cuando tales dictámenes u ordenanzas difieran de lo plasmado en su propio documento de creación.

II. NORMATIVA GENERAL Y ANTECEDENTES Estamos acostumbrados a la presencia de los organismos internacionales en nuestras vidas. En los diversos ámbitos económicos y profesionales, casi siempre hay un organismo internacional competente que dicta pautas y/o exige cumplimientos. Para los no entendidos en derecho internacional público, pareciera que salieron de la nada y, sin embargo, tienen tanta importancia que se les permite negociar directamente con los Estados soberanos como si fuesen otro Estado. Sobre la negociación de Estados con organismos internacionales, las reglas de negociación y la descripción acerca de dónde proviene la capacidad de los organismos internacionales para realizar tales negociaciones, se encuentran en la Convención de Viena de 1986. En esta convención internacional se regulan los acuerdos, tratados, memorandos de entendimiento o cualquier otra denominación utilizada, realizados entre Estados y organismos internacionales o bien, entre dos o más organismos internacionales. En este sentido, en el preámbulo de la Convención de Viena de 1986 se dice, claramente, que la capacidad de un organismo internacional para negociar le viene dada por su propio documento constitutivo, es decir, por el documento, generalmente un tratado internacional, REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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mediante el cual los Estados, previas reuniones preparatorias, decidieron crear a tal organismo internacional. Al respecto, Ureña (2008), citado por Querejazú (2013), expresa lo siguiente: “Sólo los Estados miembros en uso de su soberanía, pueden delegar ciertos poderes a la organización internacional. Sin esta delegación, la organización, por sí misma, no tendría ningún poder”. También, Krasner (2001), realiza un estudio sobre el principio de soberanía en los países subdesarrollados, a partir de la existencia de las organizaciones internacionales competentes. Dicho lo anterior, se entiende que sin la voluntad de los Estados soberanos no podrían existir dichos organismos internacionales. Aún más, son los mismos Estados soberanos los que consienten en otorgarles atribuciones especiales para resolver conflictos o para manejar y/o orientar en temas que involucran a varios Estados y que, por ello mismo, requieren de un ente independiente y objetivo que tome aquellas decisiones que los Estados no podrían tomar, ya sea por estar parcializados o por no generar la suficiente confianza internacional. Como ejemplo, podemos mencionar a los organismos internacionales que resuelven conflictos internacionales, tales como: La Corte Internacional de Justicia, La Corte Penal Internacional y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Sus decisiones son definitivas y obligatorias para las partes en el conflicto. Adicionalmente, de no ser cumplidas las decisiones de estos tribunales internacionales, de forma voluntaria por los Estados intervinientes en un tiempo determinado, se les puede obligar a hacerlo, a través del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el cual se encuentra habilitado, por mandato de la Carta de San Francisco (documento constitutivo de la Organización de Las Naciones Unidas), para imponer sanciones, restricciones e incluso, ordenar invasiones armadas. En este caso hablamos de una delegación de competencias implícita, ya que proviene del mismo texto de su tratado internacional constitutivo. (Ver artículos 24 y 25 y los artículos del 33 al 51, todos de la Carta de las Naciones Unidas). Vale la pena recordar, en este punto, que el origen de la actual Organización de Las Naciones Unidas se encuentra en la llamada Liga de las Naciones, firmada en 1919, luego de finalizar la Primera Guerra Mundial, con el objetivo de promover la paz y de prevenir e impedir que surgiese otro conflicto bélico, de grandes dimensiones, en el mundo. No obstante, la historia nos demuestra que tales objetivos no fueron cumplidos, lo cual resulta evidente al desarrollarse una Segunda Guerra Mundial de 1939 a 1945. Los Estados vencedores en el conflicto que finalizó en 1945, con la denominada Paz de Versalles, deciden hacer una reestructuración de la Liga de las Naciones, para dotarla de aquello de lo que carecía, es decir, de medios de coerción. Nace así la actual Organización de Las Naciones Unidas (ONU). Todas las naciones del mundo fueron llamadas a unirse a este nuevo organismo internacional. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Los Organismos Internacionales competentes en CONVEMAR

En nuestros días, la Organización de las Naciones Unidas cuenta con una gran cantidad de organismos internacionales independientes o semi-independientes, que forman parte de su sistema. Algunas iniciativas regionales, que nacieron de la actividad y voluntad de algunos países, entre ellos, algunos de América Latina, fueron estratégicamente asumidos por nuevos organismos adscritos al sistema de la ONU. Tal es el caso de la Organización de los Estados Americanos (OEA) la cual reemplazo en sus funciones a las Conferencias Internacionales Americanas; pero siempre, por voluntad de los mismos Estados regionales. En otros contextos, la ONU firma acuerdos con los organismos internacionales independientes, tal como se hizo con La Corte Penal Internacional, con la cual se firmó un Acuerdo de Relación.

III. ¿POR QUÉ ES NECESARIA LA EXISTENCIA DE ORGANISMOS INTERNACIONALES EN CONVEMAR? En términos generales, los organismos internacionales surgen porque las necesidades de un mundo globalizado los hacen parecer la mejor solución para una adecuada gobernanza. La preservación de nuestros recursos comunes, las transacciones comerciales, el transporte y el continuo intercambio entre países geográficamente distantes, develan la necesidad de tomar decisiones en conjunto, en consenso. La logística de tales reuniones, físicas o virtuales, recae, en la mayoría de los casos, en una secretaría a cargo de un organismo internacional, el cual genera la confianza indispensable para que el diálogo entre las partes se desarrolle con transparencia. La Asamblea General de Convemar, está formada por la representación de cada uno de los países miembros del convenio y, además, por las representaciones de los organismos internacionales que también sean miembros. La Asamblea General constituye el órgano más importante del convenio. No obstante, en la práctica, las decisiones de la Asamblea General son filtradas por otro órgano, denominado El Consejo. Esto se nota, particularmente, en la Asamblea General de los Fondos Marinos de la Alta Mar. Ello ocurre de esta manera porque se considera que ciertos miembros de la Asamblea General no cuentan con los conocimientos y la experticia necesarias para emitir su voto, de forma directa y sin recomendaciones previas, sobre temas relevantes. (Anexo III de Convemar). En variadas secciones de Convemar, se alienta o recomienda a los Estados a asociarse regionalmente entre ellos o con organismos internacionales competentes, para una mejor actuación en pro de la preservación de los recursos vivos y no vivos del entorno marino. Tal recomendación se justifica por la existencia de recursos vivos (mamíferos y peces) que tienen el carácter de migratorios, por lo que su conservación le interesa a más de un país. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Por otro lado, un organismo internacional puede llegar a convertirse en un verdadero organismo supranacional, cuando las capacidades otorgadas por los Estados en su documento constitutivo le permiten que tome decisiones que podrán imponerse, incluso, frente a los mismos Estados que facilitaron su creación. Este es el caso del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. La ONU tiene la función de ser la Secretaría de Convemar. Curiosamente, el Consejo de Seguridad de la ONU no es un organismo internacional sino tan sólo un órgano de este organismo. Por órgano podríamos entender a un ente administrativo. Pero, la Carta de San Francisco o Carta de la ONU, firmada y ratificada por todos sus Estados miembros, es clara al establecer sus atribuciones. Llega un momento en que el Poder del organismo supranacional es mayor que la voluntad conjunta de los Estados miembros de la Asamblea General del convenio o del organismo internacional competente. Una situación similar puede observarse en otro organismo internacional que es, al mismo tiempo Supranacional: La Unión Europea. La existencia de un Parlamento Europeo, con participación de los representantes de los Estados de Europa, habilita la toma de decisiones que repercutirán en la política y en la economía de dichos Estados. Y, para garantizar el cumplimiento de las decisiones acordadas, los organismos supranacionales cuentan con la facultad de imponer sanciones a sus Estados miembros renuentes. Resulta interesante resaltar que en los artículos 11 y 12 de la Carta de San Francisco o Carta de las Naciones Unidas, se establece que cuando el Consejo de Seguridad está discutiendo un tema para el cual cuenta con las debidas competencias, la Asamblea General deberá abstenerse de cualquier pronunciamiento sobre dicho tema. En fin, lo que deseamos dejar claro es que un organismo internacional competente puede, fácilmente, constituirse en un organismo supranacional, que puede imponer, por la fuerza, sus resoluciones a los mismos Estados que le concedieron las competencias. Paradójicamente, esto es exactamente lo que se buscaba al crearlo. También, es interesante destacar que cuando un organismo internacional le solicita a los Estados miembros que ratifiquen o acepten una determinada disposición o un nuevo convenio internacional, no se trata de una imposición sino de una solicitud de apoyo que le permitirá, a ese organismo internacional, exigir, posteriormente, el cumplimiento de ciertas conductas, derivadas de la propuesta original cuya aprobación se está solicitando en ese momento. Ello es así, porque un organismo internacional no puede ir más allá de las competencias que le hayan sido legalmente otorgadas por sus Estados miembros. (Convemar, Anexo IX).

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Los Organismos Internacionales competentes en CONVEMAR

IV. LO QUE EXIGE CONVEMAR EN RELACIÓN A LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS En Convemar se exige a las organizaciones internacionales competentes, que cuando vayan a depositar sus respectivos instrumentos de ratificación o de adhesión al convenio, incluyan, las declaraciones, notificaciones y comunicaciones que determinen la medida o alcance de las competencias otorgadas o transferidas a ellas por cada Estado miembro del convenio. Igualmente, se le exige a cada Estado parte la misma obligación de declarar, notificar o comunicar las competencias transferidas a las organizaciones internacionales competentes, especificando su alcance y medida. Otorgar obligaciones y prerrogativas y/o derechos, propios de los Estados, a una organización internacional significa, en la práctica, que esas organizaciones internacionales, ahora llamadas “competentes”, debido a las competencias que les fueron cedidas, deberán comprometerse a aceptar los mismos derechos y obligaciones establecidos en el convenio para los Estados, sobre los temas o asuntos que les fueron otorgados. En el Convenio de Las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, a este intercambio de derechos y obligaciones se le conoce como Transferencia de Competencias de los Estados miembros del convenio a las organizaciones internacionales. (Anexo IX de Convemar). “Mediante esta transferencia de derechos y obligaciones específicos, la cual se lleva a cabo a través de un acuerdo o documento especial, que bien puede ser el tratado constitutivo de la organización internacional, los Estados pierden, total o parcialmente, sus competencias frente al convenio. Tal situación se aprecia claramente a la hora de participar en las votaciones, ya sea de la Asamblea General de Convemar, o de la Asamblea o el Consejo de La Autoridad de los Fondos Marinos, con la consecuencia de que en aquellos temas cuyas competencias hayan sido transferidas, sólo tendrá derecho a votar la organización internacional competente que recibió la transferencia de la competencia. Los Estados miembros que transfirieron sus derechos originales, deberán conformarse con ser meros observadores. (Art. 4 del Anexo IX)”. (Aguirre, R. (2019). Sobre lo anteriormente expuesto, es importante aclarar que, en principio, ser un Estado miembro de Convemar y al mismo tiempo ser parte integrante de un organismo internacional, no significa, necesariamente, la existencia de alguna transferencia de competencias, ya que el punto 3 del Art. 5 del Anexo IX establece una presunción de competencias completas para el Estado miembro, salvo que expresamente éste haya declarado alguna transferencia a uno o varios organismos internacionales, también miembros del convenio. De lo antes dicho se desprende la no obligatoriedad de la transferencia de competencias. Estas, las transferencias, sólo se dan si el Estado lo considera necesario y/o conveniente, y así

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lo consiente y manifiesta, de la forma ya explicada en párrafos previos. En otras palabras, las transferencias de competencias son voluntarias. Esta voluntad, se encuentra presente, incluso, cuando la transferencia forma parte del texto del instrumento constitutivo de la organización internacional, ya que el Estado no queda obligado por dicho texto, hasta tanto no lo ratifique, lo cual es, en teoría, un acto voluntario de cada país.

V. APLICACIONES PRÁCTICAS DE LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS EN CONVEMAR a. Sobre la Investigación científica y la tecnología La responsabilidad de fomentar el establecimiento de directrices, criterios y estándares de aceptación general, que regulen la transferencia de tecnología en cada Estado parte del convenio, puede recaer en el mismo Estado parte o, para el caso de que este Estado haya transferido sus competencias originales referentes a este tema en una organización internacional competente, entonces será la organización internacional competente la que represente los intereses de aquellos estados que le transfirieron competencias, para actuar y votar, ya sea en las reuniones de la Asamblea General o en las reuniones de la Autoridad de los Fondos Marinos. Los asuntos que podrían ser debatidos en estas reuniones tienen que ver con la cooperación internacional y con cualquiera de las disposiciones reguladas por Convemar. La cooperación internacional puede estar enfocada en el aprovechamiento de los océanos y la adecuada explotación y conservación de sus recursos vivos (peces y mamíferos acuáticos) y no vivos (minerales, gases, hidrocarburos, etc.). Uno de los principios de Convemar es considerar a la Alta Mar como un Patrimonio de la Humanidad, por lo que ninguna parte del mar abierto puede ser reclamada como propiedad de ningún país en particular (Ver Arts. 136, 137 (2) y 140 de Convemar). Siendo así, todos los Estados tienen iguales derechos de explotación de recursos y de poder realizar investigaciones y de beneficiarse de las investigaciones realizadas por sus países vecinos (transferencia de tecnologías y resultados de las investigaciones); y en este sentido, el convenio recomienda dar preferencia a los países en desarrollo, sin litoral o con situación geográfica desventajosa. (Art. 271). b. Obligación de informar a los otros Estados parte Independientemente de que la secretaría del convenio es la encargada de llevar a cabo las comunicaciones oficiales a todos los Estados partes, cualquier miembro del convenio que tenga dudas acerca de si existen o no transferencias de competencias, totales o parciales, sobre un tema determinado, podrá solicitar dicha información, directamente al Estado miembro o a la organización internacional, quienes quedan así obligados a contestar la consulta.

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Los Organismos Internacionales competentes en CONVEMAR

Para un Estado parte de Convemar, e incluso para otra organización internacional, es importante conocer si existen o no transferencias de competencias, sobre todo cuando hay de por medio un conflicto que habrá de ser resuelto, obligatoriamente, de forma pacífica. El conocimiento acerca de la existencia de la transferencia de competencias le permitirá al solicitante de la información tener certeza sobre quién será su oponente en el proceso legal internacional: es decir, saber si se enfrentará ante un Estado miembro o ante un organismo internacional competente. Si el Estado o la organización internacional no cumplen con su responsabilidad de responder a la solicitud de información, o si la información suministrada resulta ser incompleta o incorrecta, ambos, el Estado y la organización internacional competente, serán solidariamente responsables de las consecuencias negativas que se pudiesen derivar de su renuencia a contestar o de la negligencia al responder a la consulta formulada. c. La responsabilidad que trae consigo la transferencia de competencias, según Convemar “La responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la convención, o por cualquier otra transgresión relacionada, incumbirá a los miembros que tengan competencia, con arreglo al artículo 5 del Anexo IX. Las partes o miembros de los que se habla en el párrafo precedente, pueden ser los Estados miembros del Convenio o las organizaciones internacionales competentes, según el grado de competencias que tengan cada una de ellas”. (Aguirre, R. (2019). d. Solución de Controversias en los Conflictos en los que la Organización Internacional Competente es parte A manera de criterio general, al surgir un conflicto, las organizaciones internacionales competentes se someterán a los mismos procedimientos que deben acatar los Estados miembros de Convemar, y gozarán de los mismos derechos y obligaciones. Lo primero que deberán hacer los Estados es elegir, al momento de la ratificación o adhesión, por escrito, de entre las opciones establecidas, uno o varios medios de solución de controversias, de acuerdo con el párrafo 1 (a, c, d) del artículo 287 del convenio (Art. 7 del Anexo IX). Pudiese darse el caso que una organización internacional competente y uno, o varios Estados miembros sean partes conjuntas en un mismo conflicto de interpretación o de aplicación del convenio. En esta situación, prevalecerá la elección que el, o los Estados miembros hayan manifestado en sus documentos de ratificación o adhesión. Es decir, se resolverá el conflicto, según las preferencias expresadas por el Estado parte, ya sea por medio de la mediación o conciliación, según las regula el convenio; o por un tribunal internacional (el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, con sede en Hamburgo, Alemania), o por medio de un Tribunal Arbitral, ya sea en derecho o por expertos. Pero, cuando la elección del Estado miembro, manifestada al momento de su ratificación o adhesión, haya recaído en la Corte Internacional de Justicia, REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Rosa María Aguirre Donadío

entonces se aplicará la solución pertinente para los casos en que no se logra un acuerdo entre las partes, la cual consiste en considerar como medio de resolución de conflictos elegido, al arbitraje en derecho, según lo establecido en el Art. 7, punto 3, Anexo IX del convenio. El arbitraje en derecho se encuentra regulado en el Anexo VII de Convemar. e. Aprobación de enmiendas Las enmiendas, son reformas o modificaciones a un convenio o normativa internacional. Son actualizaciones necesarias que surgen de la recomendación de grupos de trabajo conformados por expertos. Una enmienda implica nuevas responsabilidades y obligaciones para los Estados miembros. Específicamente para el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, las enmiendas son escasas porque este convenio se actualiza mediante la creación o modificación de otros convenios. No obstante, su texto contiene las disposiciones pertinentes. Del contenido de estas disposiciones, tenemos que las organizaciones internacionales competentes tendrán capacidad exclusiva de manifestar su aprobación a una enmienda dada, únicamente en la medida en que tal organización internacional competente tenga competencia sobre la totalidad de la cuestión a la que se refiera la enmienda. Correspondientemente, se considerará que el instrumento de confirmación formal o de adhesión de una organización internacional competente, respecto a una enmienda al convenio, constituye el instrumento de ratificación o de adhesión de cada uno de sus Estados miembros que sean partes de Convemar, en la medida en que dicha organización internacional competente tenga competencia sobre la totalidad de la cuestión a que se refiere la enmienda propuesta. (Arts. 312 al 315). La transferencia total de la competencia, para el caso de las enmiendas, resulta fundamental debido a que, de no haberse realizado una transferencia total y exclusiva sobre el tema de la enmienda, se deberá respetar la premisa, presente en el convenio, que dice que las organizaciones internacionales no podrán votar sobre aquello sobre lo cual no tengan competencia. No obstante, existe una oportunidad de que el Estado parte autorice o consienta en que sea la organización internacional competente la que lo represente en el proceso, si así lo desea. Pero se podría discutir si, en este último caso, se trata de una competencia exclusiva o de una representación. f. Sobre la capacidad para denunciar el convenio (salirse del convenio) (Art. 317) Las organizaciones internacionales no tendrán derecho a denunciar el Convenio de Las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, mientras uno sólo de sus Estados miembros continúe siendo Estado parte de Convemar.

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Para entender el párrafo anterior, debemos recordar que una misma organización internacional competente puede tener como miembros, hayan o no delegado competencias, a varios países, simultáneamente. g. Sobre las listas de expertos Según el artículo 2 del Anexo VIII del convenio, “los encargados del establecimiento y mantenimiento de las listas de expertos, para los arbitrajes que habrán de ser decididos no por abogados sino por especialistas o expertos en el tema, son las organizaciones internacionales competentes miembros de Convemar, las cuales se encuentran divididas por especialidades, de la siguiente manera: I.

Para los temas de pesca, la organización internacional competente será la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO).

II. En materia de protección y preservación del medio marino, la responsabilidad de llevar la lista de árbitros la tiene El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). III. En cuanto a la investigación científica marina, será la Comisión Oceanográfica Intergubernamental; y IV. En los temas sobre navegación, incluida la contaminación causada por los buques y por vertimiento, la encargada de la lista de árbitros expertos será la Organización Marítima Internacional (OMI).”

VI. CONCLUSIÓN Los organismos internacionales competentes son importantes y necesarios. Ellos ofrecen a la comunidad internacional la credibilidad que a algunos países independientes les falta. Sobre todo, para aquellos organismos que se dedican a la resolución de conflictos, contar con medios de presión para el cumplimiento de sus decisiones es indispensable para la seguridad jurídica internacional. El Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar) es el creador, a su vez, del Tribunal Internacional del Derecho del Mar (Ver Anexo VI), siguiendo el ejemplo de la Corte Internacional de Justicia, cuyo documento constitutivo forma parte de la Carta de las Naciones Unidas. La existencia de organismos internacionales competentes, en este convenio, se justifica por la necesidad de contar con regulaciones internacionales efectivas que brinden soluciones prácticas basadas en estudios científicos y globales.

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No obstante, en lo referente a la toma de decisiones que afecten a todos los Estados miembros, apuesto por la generación de conocimientos y destrezas. En este sentido, cada Estado miembro de Convemar, independientemente de su situación geográfica y económica, debería asegurarse de que sus representantes a las reuniones del convenio sean profesionales capaces y entendidos en los diversos temas a discutir, con mente abierta, capacidad de negociación y con sus intereses puestos en el bien común para la salvaguarda de los recursos naturales del planeta. En este convenio se plantean diversos métodos para la generación de capacidades, pero para aprovecharlos, hay que conocerlos primero. En este sentido, les recomiendo otro artículo mío sobre la transferencia de tecnología y la investigación científica en Convemar, publicado en la última edición, en formato digital, de la Revista LEX del Colegio Nacional de Abogados de Panamá. Así como la ignorancia es la madre de muchos errores (refrán popular), el conocimiento es la clave para las decisiones acertadas. Puede que resulte más cómodo delegar o transferir, pero hasta qué punto hacerlo, es algo que dejo al criterio de cada uno de los lectores. Recordemos que no es necesario transferir competencias para poder pertenecer a un organismo internacional. Hasta el momento, esta es una actuación voluntaria de cada país.

BIBLIOGRAFÍA Aguirre, Rosa María. (2019). Convemar: resumen, análisis y otros aportes. Panamá. Editora Pacífico. Krasner, Stephen. (2001). Soberanía, Hipocresía organizada. Barcelona. Editorial Paidós. De Oliveira Mazzuoli, Valerio. (2019). Derecho Internacional Público Contemporáneo. Traducción de Héctor Tulio Bairés. Barcelona. Editorial Bosch. Querejazú, Amaya. (2013). Responsabilidad de las Organizaciones Internacionales por Actos Ultra Vires. Universidad de Antioquia, Colombia. Revista de Derecho No. 39, enero a julio 2013. Ureña, René. (2008). Derechos de las Organizaciones Internacionales. Bogotá. Editorial Temis. Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Convemar). Disponible en www.un.org Carta de la ONU. (1945). Disponible en www.un.org Carta de la OEA. (1948). Disponible en www.un.org Historia de la OEA. Disponible en www.oea.org/en/acerca/nuetra_historia.asp Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, de 1969. Convención de Viena sobre el Derecho de los tratados entre Estados y Organismos Internacionales o entre varios Organismos Internacionales, de 1986.

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EL TRANSPORTE MARÍTIMO DE PETRÓLEO A TRAVÉS DE LOS CUELLOS DE BOTELLA (CHOKEPOINTS) Rubén Darío Bolívar C.*

Abogado (Universidad Santa María, USM, 1989), Especialista en Derecho Marítimo (USM, 1992), Diplomado en Derecho de los Hidrocarburos y Minería (Universidad Monte Ávila, 2006), Especialista en Derecho Tributario (USM, 2016). Director de Asuntos Navieros y miembro titular de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo y del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. Director General del Escritorio Jurídico Bolívar, Flores, Rodríguez y Asociados (BOFRAS).

AGRADECIMIENTO A LA AVDM Primero que todo deseo agradecer altamente la invitación que me ha extendido la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, por órgano de la Dirección de Publicación y Eventos, dignamente representada por el Dr. Juan José Itriago, para hacer esta contribución con la edición de su revista anual. En efecto, esta augusta institución gremial, de la cual me honro en ser miembro titular y en la actualidad Director de Asuntos Navieros, ha venido contribuyendo desde su creación, y como uno de los objetivos estratégicos de la administración actual, encabezada por su Presidente, el Dr. José Alfredo Sabatino Pizzolante, a la información y difusión de esta hermosa rama del derecho, a través de diferentes actividades como organización y participación en congresos, conferencias, talleres, etc.; y también la promoción y organización de obras literarias tales como libros, revistas, y muy especialmente su publicación bandera, la Revista de la AVDM, con la cual estamos contribuyendo en este caso, esperando que sea de agrado y utilidad para el público en general.

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INTRODUCCIÓN En el mundo actual, y desde hace más de un siglo y medio, los hidrocarburos y sus derivados tienen un papel protagónico cuando hablamos de las fuentes de energía que movilizan el mundo. Los equipos de locomoción más utilizados, sea por vía terrestre, marítima o aérea, son alimentados en un alto porcentaje por el petróleo, y en menor medida por el gas y el carbón, también ubicados en la categoría de los fósiles. Es por ello que, si bien la matriz energética mundial pretende estar en una situación de transición hacia otras fuentes más amigables y seguras, desde el punto de vista ambiental y otros factores, lo cierto es que consideramos que el petróleo, por reservas, por estructura, por acceso, por dominio, continuará siendo por muchos años, por décadas, la principal fuente de energía. La población mundial ha venido creciendo a pasos acelerados, y aún más la satisfacción de sus necesidades, y gracias a los avances en la tecnología digital, el mundo está cada vez más interconectado, existen más relaciones comerciales entre países, y si bien muchos servicios y relaciones se realizan ahora de manera digital –esto remarcado en los últimos dos años por la pandemia ocasionada por el Coronavirus– lo cierto es que las materias primas naturales y minerales pasan por una fase de exploración y producción, para ser posteriormente sometidas a procesamiento y refinación, y finalmente transportadas a los grandes centros de consumo. Esto pasa con todos los commodities, y el petróleo es el más importante de ellos. Efectivamente, el petróleo en su paso vital, es sometido a una serie de eventos en los que cada uno de ellos agrega valor a la materia prima, lo que es conocido como la “Cadena de Valor del Petróleo”, que está dividida en dos grandes secciones: “Upstream” o “Aguas arriba” en la que se realizan todas la actividades de exploración, en búsqueda de yacimientos, así como la producción o extracción del crudo en su estado natural; y “Downstream” o “Aguas abajo”, donde se desarrolla la refinación para transformar el petróleo, sometiéndolo a procesos para obtener productos derivados, así como su comercialización y distribución nacional o internacional. A efectos de este artículo hablaremos de esta última fase, y específicamente del transporte del crudo mediante buques, que son los más versátiles, especializados, con mayor capacidad, más económicos y en definitiva, los más utilizados para llevar el producto desde los grandes centros de acondicionamiento y refinación, a los centros de consumo. Y es que los buques de transporte de petróleo y derivados se han convertido con los años en enormes y modernas estructuras flotantes capaces de llevar a bordo cantidades cada vez más grandes del producto, innovando en mecanismos que permitan que las operaciones sean seguras y confiables, y con la velocidad necesaria para acortar los tiempos de entrega ante la creciente demanda mundial de este recurso, por lo que son una parte fundamental de este negocio. Ahora bien, a raíz del acontecimiento ocasionado por el “EVER GIVEN”, buque portacontenedores con más de 20.000 unidades a bordo que quedó atrapado en el Canal de Suez, obstaculizando en su totalidad por más de 6 días esa importante ruta marítima, se ha develado REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

El Transporte Marítimo de petroleo a través de los Cuellos de Botella (CHOKEPOINTS)

al mundo una vez más algo que ya es bien sabido desde hace mucho tiempo por los que de una u otra forma ejercemos esta actividad, y es lo complejo, sensible e incluso inestable de la navegación marítima para el transporte de mercancías, que está no solo sometida a riesgos naturales intrínsecos, como maremotos, tormentas, oleajes extremos, etc., sino también a colisiones, abordajes, piratería, motines, entre muchos otros hechos del hombre. Es por eso que en esta ocasión queremos resaltar también lo complejo del transporte marítimo de los hidrocarburos por las rutas o pasos más estratégicos del mundo, por diferentes razones que entenderemos mejor cuando veamos con más detalle cada uno de ellos, que los convierten prácticamente en “Cuellos de Botella”; y es que así han sido llamados por la literatura, ellos son los famosos “Chokepoints”.

CAPÍTULO I TRANSPORTE MARÍTIMO DE PETRÓLEO. CONSIDERACIONES GENERALES Actualmente se están desarrollando muchos proyectos de explotación de petróleo, en atención a la tendencia de incrementar la producción para satisfacer la también creciente demanda mundial, que la ubica en aproximadamente 99,7 millones de barriles diarios (MMBD) en 2019 y 91,0 MMBD en el 2020, un año de decrecimiento atípico debido a la pandemia Coronavirus. Los grandes centros de producción de crudo por regiones son las siguientes: en América del Norte, (Canadá, EEUU y México), y América del Sur, (Venezuela, Brasil, Colombia, Ecuador y Argentina). En Europa, en la región del Mar del Norte, con el Reino Unido, Noruega, Países Bajos, Dinamarca, Alemania, Gran Bretaña, Noruega e Irlanda con gas natural; Rusia, Bulgaria, Croacia, Georgia, Lituania, España e Italia. En África, actualmente los mayores productores son Nigeria, Angola, Libia, Argelia, Túnez, Egipto, República del Congo, Gabón y Ghana, además de otros países que han empezado a desarrollar sus recursos, como Costa de Marfil, Congo, Kenia, Etiopía, Chad, Mauritania, Marruecos, Sudán, Zambia, Guinea Ecuatorial, Senegal y Suráfrica. En Asia encontramos importantes productores como Rusia, China, India, Pakistán, Indonesia, Brunei, sin dejar de mencionar países de Asia Central con enormes riquezas energéticas, como Azerbaiyán, Kasajistán y Turkmenistán, y en la que vecinos como Uzbekistán, Tayikistán y Kirguistán tienen gran importancia geopolítica. La Península Arábiga, donde se ubican importantes productores como Arabia Saudita, Irak, Irán, Kuwait, Bahrein, Qatar, Siria, Jordania, Emiratos Árabes Unidos, Yemen y Omán, que comparten salida al Golfo Pérsico, es la región más rica del mundo. Otros como Japón, Corea del Sur, Vietnam, Malasia y Singapur, sin ser productores, ejercen influencia en logística, acondicionamiento y comercialización del petróleo. En Oceanía la mayor actividad se encuentra en Australia y Nueva Zelanda. En cuanto a las rutas marítimas del petróleo, existen unas ya definidas desde hace decenas de años, quizá siglos, y otras más recientes dado el cambiante ajedrez geopolítico del mundo, REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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por donde transita diariamente el petróleo hacia la satisfacción de su demanda. El control de estas rutas comerciales ha sido un objetivo estratégico de las grandes potencias, lo que les ha permitido su desarrollo y predominio industrial y comercial. También se da el caso del establecimiento reciente de nuevas vías marítimas, como la ruta petrolera y comercial del Ártico, mediante la cual Rusia podría incrementar considerablemente los suministros de hidrocarburos a China, Corea del Sur y Japón, aprovechando las ventajas, comparativa por su ubicación geográfica, y competitiva por ser éste el único país con una flota de buques rompehielos atómicos. Ahora bien, en el año 2019 surgió en China una enfermedad, el Coronavirus o Covid-19, que por su agresividad y movilidad se convirtió rápidamente en una pandemia, y así fue declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), que afectó duramente la economía global, y en general, todos los órdenes del quehacer humano, y por supuesto a ello no escapó el mercado petrolero mundial. Según el “Informe sobre el Transporte Marítimo 2020 de la “Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo” (UNTACD), pags. 3 y 10/14: “... la pandemia de enfermedad por coronavirus (COVID-19) ha hecho latente la interdependencia global entre las naciones y ha puesto en marcha nuevas tendencias que reconfigurarán el panorama del transporte marítimo. El sector se encuentra en un momento crucial, en el que se enfrenta no solo a preocupaciones inmediatas derivadas de la pandemia, sino también a consideraciones a más largo plazo, que van desde transformaciones en el diseño de la cadena de suministro y los patrones de la globalización hasta cambios en los hábitos de consumo y gasto, un creciente interés por el análisis de riesgos y el fomento de la resiliencia y un mayor énfasis en una agenda mundial de sostenibilidad y bajas emisiones de carbono. El sector también está haciendo frente a los efectos colaterales del aumento del proteccionismo comercial y las políticas aislacionistas ...” “... El legado de la pandemia: 1.- Un cambio de paradigma: la gestión de riesgos y el fomento de la resiliencia se están convirtiendo en nuevos mantras en el ámbito de las políticas y la empresa. 2.- Aceleramiento del cambio de rumbo en los patrones de la globalización y el diseño de las cadenas de suministro. 3.- Transformaciones en el consumo y los comportamientos de los consumidores. 4.- Justificación creciente de la digitalización y la desmaterialización. 5.- Un aumento significativo del uso de medios electrónicos en los trámites comerciales. 6.La normalización y la interoperabilidad cobran importancia. 7.- La ciberseguridad suscita cada vez más preocupación. 8.- Ajustes en el transporte marítimo para adaptarse a las nuevas perspectivas operativas. 9.- Una mayor necesidad de respuestas de política sistémicas y coordinadas a escala mundial”. Por otro lado, según la Agencia Internacional de Energía:

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“... Los mercados mundiales de petróleo se están reequilibrando después de que la crisis de Covid 19 provocó un colapso sin precedentes de la demanda en 2020, pero es posible que nunca vuelvan a la ‘normalidad’. “Los rápidos cambios en el comportamiento de la pandemia y un impulso más fuerte de los gobiernos hacia un futuro con bajas emisiones de carbono han provocado un cambio dramático a la baja en las expectativas de la demanda de petróleo durante los próximos seis años. Esto está obligando a tomar decisiones difíciles en los países y empresas productores de petróleo, que se muestran reacios a dejar recursos sin explotar o instalar nueva capacidad que solo quedaría inactiva. ¿Podría la demanda de petróleo alcanzar su punto máximo antes de lo esperado? ¿O el mundo se está dirigiendo hacia una escasez de suministro? ¿Cuáles serán las implicaciones para la industria del refino y los flujos comerciales? ... Es poco probable que la demanda mundial de petróleo, que aún se tambalea por los efectos de la pandemia, alcance su trayectoria anterior al Covid. En 2020, el inicio de nuestro período de pronóstico, la demanda de petróleo estuvo casi 9 mb/d por debajo del nivel observado en 2019, y no se espera que regrese a ese nivel antes de 2023. En ausencia de una intervención política más rápida y cambios de comportamiento, los impulsores de crecimiento a más largo plazo seguirán impulsando la demanda de petróleo. Como resultado, para 2026, se prevé que el consumo mundial de petróleo alcance los 104,1 mb/d. Esto representaría un aumento de 4,4 mb/d desde los niveles de 2019. Se prevé que la demanda de petróleo en 2025 sea 2,5 mb/d más baja de lo que se pronosticó hace un año en nuestro informe Oil 2020 ...”

CAPÍTULO II LOS CUELLOS DE BOTELLA O CHOKEPOINTS En las rutas marítimas internacionales mayormente utilizadas para el transporte del petróleo, encontramos siete pasos que han sido denominados los cuellos de botella o “Chokepoints”, por lo estratégico, sensible, complicado y hasta peligroso de la navegación en esos espacios. Generalmente están muy resguardados militarmente dada su vulnerabilidad, y porque a través de ellos circula principalmente el crudo y sus derivados desde los países productores hacia los centros de acondicionamiento y centros de consumo, por lo que la suspensión del paso por cualquiera de ellos, aún por poco tiempo, generaría una crisis, incrementando notablemente el costo de la principal fuente de energía, y en consecuencia, un fuerte impacto en la economía mundial. Estos pasos, que iremos conociendo en una orientación de oriente a occidente, son los siguientes:

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Fuente: World Energy Trade

1. El Estrecho de Malaca Es considerada una de las rutas marítimas más importantes del mundo, ya que une (y a veces también genera tensiones y conflictos), a los principales países del continente asiático, siendo la principal vía de conexión entre el Océano Índico y el Océano Pacífico. Está ubicado entre la Isla de Sumatra, perteneciente a lndonesia, en la costa oeste, y Malasia y Singapur, en la costa este, tiene unos 800 kms de largo, alrededor de 320 kms de ancho en su punto más ancho y sólo 2,8 km de ancho en su punto más angosto, el estrecho de Phillips. Sus aguas presentan poca profundidad, unos 25 metros, lo que hace peligrosa su navegación, habiéndose documentado un importante número de naufragios. En algunos períodos de tiempo la piratería marítima también ha sido un factor a considerar. Por el estrecho pasan diariamente unos 15 millones de barriles de petróleo que, viniendo del Golfo Pérsico y de África, se transportan a los grandes centros de consumo como China, Taiwán, Filipinas, Japón y Corea del Sur, entre otros países del este asiático. En efecto, por esta vía transitan anualmente unos 90.000 buques aproximadamente, de los cuales unos 28.000 son tanqueros de petróleo y derivados. Ahora, como una manera de establecer mecanismos que aminoren los impactos negativos de este cuello de botella y evitar la dependencia de este paso, China y Myanmar han venido construyendo sistemas de distribución terrestre, como la “Tubería de Gas desde la Bahía de Bengal hasta la provincia china de Yunnan”, y la “Línea de transporte de petróleo Myanmar-China Medio Este”. Desde el punto de vista de seguridad, todos los buques que utilicen esta vía deben acogerse a las “Reglas para buques que naveguen por los Estrechos de Malaca y Singapur”, adoptadas por el Comité de Seguridad Marítima de la Organización Marítima Internacional en su 69º Período de Sesiones, del 29 de mayo de 1.998, de conformidad con la resolución A.858(20), y a la CircuREVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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lar IMO SN / Circ.198; así como al Reglamento Internacional para Prevenir Abordajes (RIPA), adoptado por la OMI en 1972. 2. El Estrecho de Ormuz El Estrecho de Ormuz es, de lejos, el paso marítimo de petróleo más importante del mundo, está situado entre Omán e Irán, conecta el Golfo Pérsico con el Golfo de Omán, a éste con el Mar Arábigo, y éste a su vez con el Océano Indico, y es la salida diaria de aproximadamente 17 millones de barriles de petróleo, cerca del 20% de la producción mundial, producido en Irán, Irak, Kuwait, Bahrein, Arabia Saudita, Qatar Emiratos Árabes Unidos y Omán. Lo complicado de su navegación por la estrechez de sus costas y poca profundidad de sus aguas, además de la sensibilidad política, cultural y religiosa de la región, lo hace un punto neurálgico del transporte marítimo de petróleo. Alrededor del 80% del petróleo que sale del Golfo Pérsico va en ruta a oriente, a países como China, India, Singapur, Malasia, Corea del Norte y Japón, entre otros. De los países costeros del Golfo Pérsico, sólo Arabia Saudita y los Emiratos Árabes Unidos (EAU) tienen infraestructura y capacidad operativa para sacar de manera alternativa parte de su producción mediante sistemas de tuberías terrestres, unos 6.6 millones de barriles diarios combinados entre ambas. El primero de ellos mediante el sistema conocido como “Petroline” u “Oleoducto Este-Oeste”, además de operar la “Tubería de Gas Natural Líquido”, que tiene una capacidad de 290,000 b/d. Los EAU a su vez operan el Oleoducto de Abu Dhabi, con una capacidad de 1.5 millones de b/d, desde Habshan al Puerto de Fujairah en el Golfo de Omán. El estrecho ha sido en los últimos años objeto de controversias geopolíticas que han tenido como principal protagonista a Irán, que reclama derechos soberanos que limitan la libertad de navegación de acuerdo a los estándares internacionales, muy especialmente los establecidos en la Convención sobre el Derecho del Mar de 1.982, y de la cual el país persa no forma parte. Al respecto la autora Ana Gemma López Martín, en su obra “El Cierre del Estrecho de Ormuz: Un Análisis desde el Derecho Internacional”, apunta que: “... No existe duda alguna acerca de que el Estrecho de Ormuz es un estrecho internacional y, en consecuencia, el régimen de navegación por el mismo debe ser el que marca el Derecho internacional. Atendiendo al régimen convencional vigente en la materia, cual es la Parte III de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982, al ser un estrecho que une dos zonas de libertad de navegación, su régimen debiera ser el de derecho de paso en tránsito. Un neologismo de la CNUDM que prácticamente aplica en este tipo de estrechos la libertad de navegación y sobrevuelo que preside el alta mar, con grave riesgo para la seguridad del ribereño, y muy lejos del clásico derecho de paso inocente que regía hasta la fecha...” “... En consecuencia, en las vías marítimas y TSS de las aguas territoriales iraníes del Estrecho de Ormuz rige el derecho de paso inocente no suspendible que implica solo navegación marítima REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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y en superficie, y sobre el cual no está claramente definido que los buques de guerra tengan sin más derecho de paso; de hecho, la legislación de Irán exige a estos últimos previa autorización. No ocurre lo mismo en las aguas territoriales de Omán (co-ribereño de Ormuz), pues al ser este parte de la CNUDM en sus vías marítimas y TSS existe derecho de paso en tránsito. En todo caso, sea un régimen u otro, en ambos casos el Estado ribereño tiene unas claras obligaciones que cumplir cuáles son las de no suspender, ni obstaculizar, ni denegar, ni discriminar el paso, ni imponer gravamen alguno por el mismo. Lo cual significa que Irán no tiene derecho alguno ni legitimidad para proceder a lo que él llama el ‘cierre’ del Estrecho ni tampoco a imponer canon alguno a los buques tanque. De hacerlo estaría vulnerando las normas consuetudinarias que rigen la navegación por los estrechos y, por tanto, cometiendo un hecho internacionalmente ilícito”. 3. El Estrecho de Bab el-Mandeb Según Ana Aguilera Raga en su artículo “El estrecho de Bab el-Mandeb: consideraciones geopolíticas del estratégico cuello de botella”, “... este nombre proviene de una leyenda árabe y significa literalmente la «puerta de las lágrimas» (por los riesgos que comprendía antiguamente su circulación) es una vía natural de navegación que separa Asia de África a través del mar Rojo y el golfo de Adén. Asimismo, conecta el mar Rojo con el mar Mediterráneo a través del canal de Suez desde que se terminó su construcción en 1869 y desemboca en el océano Índico por el sur...” Otra versión dice que el origen del nombre se debe a un terremoto en un tiempo lejano cuyo impacto separó las tierras en ese punto, estableciendo la división de dos continentes, y por cuya causa muchas vidas se perdieron, generando el dolor y angustia al que su nombre alude. El Estrecho de Bab el-Mandeb enlaza el mar Rojo con el golfo de Adén en el océano Índico, y separa a los países Eritrea y Yibuti, ubicados en la costa este del continente africano, de Yemen, ubicado en la península arábiga, en el continente asiático. Tiene unos 115 km de longitud, y en su parte más angosta tiene menos de 30 km de ancho. Unos 3.2 millones barriles de petróleo transitan por este estrecho diariamente, y su bloqueo podría ocasionar que en sentido este-oeste los buques deban desviarse por la ruta del extremo sur de Suráfrica. En sentido contrario, los buques que bajan desde el norte de África y de Europa ya no podrían tomar la ruta más directa a los mercados asiáticos. “Cualquier aumento de la inestabilidad en torno a Bab el-Mandeb puede traducirse en el bloqueo de la ruta seguida por los petroleros procedentes del golfo Pérsico en su camino hacia el canal de Suez o hacia la terminal que alimenta el oleoducto Suez - Mediterráneo (SUMED). Tal bloqueo forzaría a los petroleros a dirigirse hacia el cabo de Buena Esperanza, en la punta meridional de África, lo que aumentaría la duración del trayecto y los costes. Por otra parte, tras cruzar el canal de Suez en dirección sur, los petroleros provenientes de Europa y del norte de África verían interrumpida su ruta más directa hacia Asia”.1 1

MARZO, Mariano, Los desfiladeros del oro negro, El Periódico de Catalunya disponible en https://www.elperiodico.com/es/ opinion/20150511/los-desfiladeros-del-oro-negro-4176416

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El Transporte Marítimo de petroleo a través de los Cuellos de Botella (CHOKEPOINTS)

4. El Canal de Suez Considerada una de las grandes obras de ingeniería, es una vía artificial de navegación de 163 kilómetros de longitud, que une el mar Mediterráneo con el mar Rojo a través del istmo egipcio, ubicado en la Península del Sinaí, concebido por la visión e iniciativa del diplomático y empresario francés Ferdinand de Lesseps, y construido bajo su dirección por la “Compañía Universal del Canal Marítimo de Suez”, siendo inaugurado el 17 de noviembre de 1869. El Canal fue cruzado por aproximadamente 18.800 buques en el 2019, y por allí se transportan aproximadamente 2,4 millones de barriles diarios (MMBD) de petróleo y productos derivados, lo que representa el 5,3% del volumen comercializado por vía marítima (44,8 MMBD) y 2,6% de la producción petrolera mundial (90 MMBD). La única alternativa de transporte de crudo al canal es el oleoducto Suez-Mediterráneo (SUMED), sistema de tuberías establecidas entre el terminal Ain Sukhna en el Mar Rojo y el terminal Sidi Kerir en el Mar Mediterráneo, con capacidad para transportar 2.3 (MMBD). También es utilizado este sistema por los buques petroleros Very Large Crude Carrier (VLCC), que no pueden navegar totalmente cargados por el canal por temas de calado, y por ello deben descargar parte del crudo en un punto, trasladarlo por el oleoducto SUMED al otro punto, y volver a cargar los buques para llevarlos a su destino final. Según la Agencia US Energy Information Administration, “...el SUMED es propiedad de la Arab Petroleum Pipeline Company, una alianza entre la Egyptian General Petroleum Corporation (50%), Saudi Aramco (15%), Abu Dhabi’s International Petroleum Investment Company (15%), múltiples compañías Kuwaitíes (15%), y Qatar Petroleum (5%)”. El tránsito por el Canal de Suez está regulado por la Convención de Constantinopla, celebrada el 29 de octubre de 1888 por “En el nombre de Dios Todopoderoso, S.M., la Reina del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda, Emperatriz de la India, S.M. el Emperador de Alemania, Rey de Prusia; S.M. el Emperador de Austria, Rey de Bohemia, etc.; y Rey Apostólico de Hungría; S.M. el Rey de España, y en su nombre la Reina Regente del Reino; el Presidente de la República Francesa, S.M. el Rey de Italia; S.M. el Rey de los Países Bajos, Gran Duque de Luxemburgo, etc.; S.M. el Emperador de todas las Rusias; S.M. el Emperador de los Otomanos, deseando establecer, por medio de una Convención, un sistema definido destinado a garantizar, en todo tiempo y para todas las Potencias, el uso libre del Canal Marítimo de Suez”... “Artículo I: El Canal de Suez estará siempre abierto y será libre, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, para todos los navíos de comercio o de guerra sin distinción de banderas. En consecuencia, las altas partes contratantes convienen en no estorbar en forma alguna el libre uso del canal, tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz a buques. El canal no será jamás sometido, al ejercicio del derecho de bloqueo”.

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Recientemente un evento puso este chokepoint en el “ojo del huracán”, el 23 de marzo de 2021 el buque portacontenedores “EVER GIVEN”, propiedad de la compañía japonesa Shoei Kisen, y fletado por la naviera Evergreen, se encontraba navegando por el Canal en ruta a los Países Bajos, cuando de pronto terminó varado de manera perpendicular en plena vía, causando su bloqueo por 6 días. Esto desencadenó una serie de eventos, las autoridades egipcias detuvieron el buque una vez liberado de su varadura, a su tripulación y la carga, reclamando indemnizaciones por las operaciones de salvamento y las pérdidas ocasionadas al canal. Obviamente, aquí están entrando en juego aspectos como los seguros del buque, de casco y maquinaria, así como posibles responsabilidades del armador frente a terceros, con sus coberturas de P&I, para reembolsar una vez que aquel haya sido condenado a pagar, en virtud de la regla “pay to be paid”; las operaciones de salvamento realizadas para tratar de reflotar el buque, que constituyen un crédito marítimo privilegiado en favor de la compañía Smit Salvage, encargada de realizar las operaciones de salvamento del buque EVER GIVEN. Y finalmente el armador del buque está en pos de recobrar parte de los gastos incurridos por responsabilidad civil, exigiendo a los dueños de la carga una contribución por Avería Gruesa, sin perjuicio de la responsabilidad del armador frente a los dueños de la carga por retraso o pérdidas de la mercancía, aunque en este último supuesto podría ampararse en el derecho de limitación de responsabilidad. 5. Los Estrechos de Turquía Los estrechos del Bósforo y los Dardanelos son unos de los que cuentan con mayor densidad de tráfico del mundo. La tercera parte del comercio global pasa por Turquía, principalmente exportaciones de petróleo y gas natural, que tienen como destino países de Asia Pacífico y Europa. Se estima que 132 buques atraviesan las aguas de ambos estrechos diariamente, unos 48.180 al año, y se transportan unos 3 millones de barriles diarios de petróleo. Son estratégicos en la influencia de Turquía en las relaciones internacionales entre Oriente y Occidente. El Estrecho del Bósforo tiene 30 km de longitud y separa el sector europeo del asiático de Turquía, divide la ciudad de Estambul en dos partes, conectando a su vez el Mar de Mármara con el Mar Negro. Su importancia deviene en que es el punto de acceso entre el Mar Mediterráneo y el Mar Negro. El Estrecho de Dardanelos tiene 61 km de longitud y conecta el mar Egeo con el Mar de Mármara. Desde el punto de vista jurídico es de suma importancia la “Convención de Montreux”, acuerdo internacional firmado el 20 de julio de 1936 entre el Reino Unido y Turquía en la ciudad suiza de la cual tomó su nombre, mediante el cual aquél transfiere a esta nación la soberanía sobre los estrechos del Bósforo y los Dardanelos y se establece su regulación. Este tratado permanece vigente (con algunas enmiendas) y ha sido la causa por la cual Turquía no ha suscrito la Convención sobre Derecho del Mar, al tener ambos instrumentos normativos discrepancias en relación al régimen de navegación internacional.

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“... El propósito del tratado fue regular el tránsito de los estrechos turcos, tanto para proteger la seguridad de estos como, más importante todavía, la del mar Negro, siguiendo el principio ya establecido por el artículo 23 del Tratado de Paz de Lausana y otros tratados anteriores. Este tratado, que reemplaza al de Lausana de 1923, consta de 29 artículos, cuatro anexos y un protocolo. La libertad del tránsito y la navegación en los estrechos es regulada sobre la base de la discriminación entre mercantes, buques de guerra, y aeronaves...”.2 En 1994 fueron aprobadas las “Regulaciones del Tráfico Marítimo para los Estrechos Turcos y la Región de Mármara”, con el visto bueno de la OMI, estableciendo regulaciones especialmente en cuanto a seguridad personal y del medio ambiente, en armonía con la arriba citada convención. Así mismo, este instrumento “… prevé la posibilidad de impedir temporalmente el tráfico marítimo en determinados casos (perforaciones, operaciones de salvamento, accidentes, contaminación...), y somete el paso de buques de propulsión nuclear o que transporten sustancias peligrosas al requisito de la previa autorización por las autoridades turcas”.3 6. Los Estrechos Daneses Se les llama estrechos daneses a las tres vías marítimas principales conocidas como El Gran Belt, el Pequeño Belt y el Estrecho de Øresund, que unen al Mar Báltico con el Mar del Norte. Su importancia estratégica reside en que todos los Estados ribereños al Mar Báltico, como Suecia, Finlandia, Rusia, Estonia, Letonia, Lituania, Polonia, Alemania y Dinamarca necesitan de los estrechos para poder comerciar sus productos y llevarlos a otros mercados. Por estos estrechos transitan diariamente unos 3 millones de barriles de crudo, principalmente desde Rusia hacia otros países de Europa, y en menos medida (unos 50.000 MMBD) en sentido contrario, desde el Reino Unido y Noruega hacia los mercados escandinavos. 7. El Canal de Panamá Es un canal de navegación ubicado en el punto más angosto del Istmo de Panamá, de aproximadamente 80 kilómetros de largo, y es la vía comercial más importante de América, siendo cruzado por unos 13.750 buques cada año. Casi 800.000 barriles de crudo lo cruzan diariamente, y sus principales usuarios por país son EE.UU., China, Chile, Perú, Corea del Sur, México y Colombia. Para el año 2020 se reflejó el tránsito de 13,369, buques, lo que representa un Tonelaje CP/SUAB de 475.2 millones. De acuerdo con la página web del Canal: “... El Canal de Panamá registró 469.6 millones de toneladas CP/SUAB durante el año fiscal 2019, lo que refleja un incremento de 6.2 por ciento en comparación con el tonelaje del año fiscal anterior. Los ingresos totales por peajes totalizaron B/.2,592 millones, lo cual representa 2 3

CONTE DE LOS RÍOS, Augusto, El Tratado de Montreux y el Conflicto de Ucrania, pags. 49 y 50. Boletín de Derecho del Mar Nº 27, 1995, pp.56-72.

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un aumento de 4.3 por ciento. [...] Por otro lado, los tránsitos totales disminuyeron en el orden de 0.07 por ciento, de 13,795 en el año fiscal 2018 a 13,785 en el año fiscal 2019, atribuibles a menos tránsitos de buques refrigerados, portacontenedores y graneleros. En contraposición, los buques de gas natural licuado (GNL), gas licuado de petróleo (GLP), tanqueros, y porta vehículos registraron un mayor número de tránsitos en comparación con el año fiscal pasado”.4 Así mismo, el Informe Anual 2019 de la Autoridad del Canal de Panamá, pág. 69, establece: “SEGMENTO DE GRANELES LÍQUIDOS. Al cierre del año fiscal 2019, este segmento registró un total de 4,236 tránsitos, 147.7 millones de toneladas CP/SUAB y B/.669.2 millones en ingresos por peaje. La carga totalizó 91.8 millones de toneladas largas, un aumento del 2.0 por ciento con respecto al año fiscal 2018, impulsado principalmente por los cargamentos de GNL, GLP y petróleo crudo. Los buques tanqueros registraron 2,750 tránsitos, 66.9 millones de toneladas CP/SUAB y B/.306.9 millones en ingresos por peaje. Su desempeño fue impulsado principalmente por el tránsito de buques tanqueros en lastre por la esclusa neopanamax, que estuvieron reposicionándose hacia las terminales de carga y por el tránsito de buques cargados con petróleo crudo con origen en Estados Unidos hacia Corea del Sur, Japón y Chile. Los buques gaseros o GLP registraron 1,087 tránsitos, 37.8 millones en toneladas CP/SUAB y B/.209.9 millones en ingresos por peaje. Los niveles de inventario de gas propano de Estados Unidos incentivaron el arbitraje de precios entre Estados Unidos y Asia y, a su vez, las exportaciones en buques a través del Canal de Panamá. Los buques metaneros o GNL reportaron 399 tránsitos, 43.0 millones en toneladas CP/SUAB y B/.152.4 millones en ingresos por peaje. Se esperaba una mayor proporción de tránsitos cargados, lo cual no se dio debido a menores importaciones asiáticas por el clima invernal más templado de lo anticipado, factores geopolíticos y el reinicio de reactores nucleares en Japón”. Según El Canal de Panamá en su página web: “... Desde su inauguración el 26 de junio del 2016, el Canal Ampliado no solo superó las expectativas de tránsito, sino que también reafirma su liderazgo ambiental en la industria marítima, priorizando el ahorro de agua y contribuyendo a la reducción de CO2 gracias a las menores distancias de viaje y a la mayor capacidad de carga que ofrece a sus clientes. El segmento de portacontenedores representa más de la mitad de los tránsitos a través del Canal ampliado, seguidos por los buques de gas licuado del petróleo (GLP) y gas natural licuado (GNL). Igualmente han transitado graneleros, tanqueros, cruceros y porta vehículos ...” “... Los buques de GNL comenzaron a utilizar la vía interoceánica por primera vez luego de la inauguración del Canal ampliado. Desde entonces, este segmento ha experimentado un crecimiento constante. Más del 90 por ciento de la flota mundial de buques de GNL ahora puede transitar por el Canal, lo que abrió las puertas a un nuevo mercado y permite a los productores de GNL en Estados Unidos enviar gas natural a Asia a precios competitivos. El tráfico 4

Informe Anual 2019 de la Autoridad del Canal de Panamá, pág. 63.

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de buques de GLP ha crecido exponencialmente desde la inauguración del Canal ampliado, y se ha convertido en el segundo mayor segmento del tráfico por las esclusas neopanamax...” Las vías alternativas al Canal de Panamá son el Estrecho de Magallanes, el Cabo de Hornos y el Paso Drake en el extremo de Suramérica, pero que incrementa significativamente los costos y tiempo de viaje, al representar unos 12.800 kilómetros adicionales para pasar del Océano Pacífico al Mar Caribe y Océano Atlántico y viceversa. Otra alternativa es el “Oleoducto TransPanamá”, operado por la empresa panameña “Petroterminal”, el cual según nota informativa de febrero de 2012 del portal ‘Central América Data’ ... “Oleoducto Trans-Panamá ya transporta petróleo. La capacidad es de 100.000 barriles de crudo al día, facilitando su transporte a los puertos de la costa oeste de los Estados Unidos. BP Products North America Inc. anunció que ha comenzado a transportar petróleo crudo dirigido a la costa oeste de Estados Unidos, a través del oleoducto Trans-Panamá de Petroterminal de Panamá (PTP), marcando así el comienzo de un acuerdo de 7 años entre BP y PTP para transportar y almacenar crudo”.

Fuente:https://blogs.iadb.org/transporte/wp-content/uploads/sites/9/2016/09/Ampliacion-Canal-de-Panama_credito_ACP.jpg.

Otros pasos estratégicos. Además de los mencionados en este escrito, existen otras rutas que a pesar de no ser considerados entre los 7 chokepoints, tienen sin embargo mucha importancia en el transporte marítimo de petróleo, como son el Cabo de Buena Esperanza y el Estrecho de Gibraltar, entre otras. El Cabo de Buena Esperanza está ubicado en Suráfrica, en el extremo sur del continente africano, y es una importante ruta mundial, ya que por ella se realiza aproximadamente el 9% del transporte marítimo de petróleo y derivados, en ruta oriente-occidente desde Asia (principalmente Japón, Corea del Sur, China Singapur, India y países del Golfo Pérsico), hacia algunos países del este de REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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África y de Europa, o hacia América. En sentido contrario, es tránsito de buques tanqueros desde Estados Unidos, países de Suramérica y el Caribe hacia los centros de procesamiento, refinación, y mercados asiáticos. La vía funge como alternativa al Estrecho Bab el-Mandeb y el Canal de Suez, no obstante que añade unos 4.500 kilómetros de distancia a la ruta de destino, con el correspondiente incremento de tiempo y costos. Por su parte, el Estrecho de Gibraltar es otro punto estratégico mundial, está ubicado en la salida del Mar Mediterráneo al Océano Atlántico, y es paso del transporte marítimo de petróleo y derivados que viniendo del Golfo Pérsico u otros espacios de Asia, a través del Estrecho de Ormuz, el Estrecho Bab el-Mandeb y el Canal de Suez, por una parte, y por otra vertiente los que bajan de la región Eurasia a través de los estrechos turcos, se dirigen a países de Europa occidental y en ruta al continente americano. Ignacio Fuente Cobo en su obra “El transporte de los hidrocarburos en la cuenca del Mediterráneo”, nos dice que “Aunque el Mediterráneo no representa más del 1% de la superficie marina del planeta, soporta aproximadamente 1/6 del tráfico marítimo mundial. Se estima que alrededor de 6.000 barcos lo cruzan cada día, y de los 800.000 millones de toneladas de petróleo y gas que cada año se encaminan hacia los puertos europeos, casi el 30% discurren por el Mediterráneo. Esta preocupación parece elemental si se tiene en cuenta que el 90% del tráfico mundial de petróleo y el 25% del gas se transporta por mar”.

BIBLIOGRAFÍA Página web: Lloyd’s List Intelligence “Informe sobre el Transporte Marítimo 2020 de la “Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo” (UNTACD) Página web: US Energy Information Administration. Página web: Singapore AMP “El Cierre del Estrecho de Ormuz: Un Análisis desde el Derecho Internacional” Ana Gemma López Martín. Pags. 41-42. Página web: Suez Canal Authority. El Tratado de Montreux y el Conflicto de Ucrania, Augusto Conte de los Ríos, pags. 49 y 50. Ana Aguilera Raga en su artículo “El estrecho de Bab el-Mandeb: Consideraciones geopolíticas del estratégico cuello de botella”. Ansar Allah y el Estrecho de Bab el Mandeb Coronel (R) Omar Alberto Locatelli. Pags. 59. “Los desfiladeros del oro negro. Mariano Marzo en el “Periódico de Catalunya”. Página web: Autoridad del Canal de Panamá. Portal “Central América Data”. “El transporte de los hidrocarburos en la cuenca del Mediterráneo”. Ignacio Fuente Cobo. Pag. 127.

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LUGARES DE REFUGIO: EL EJERCICIO RAZONABLE DE LA SOBERANÍA, RESPONSABILIDADES DE LOS ESTADOS RIBEREÑOS Y CONSIDERACIONES AMBIENTALES

Andreina Cruces Vivas*

Abogada, egresada de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB) 2015. Tesista de la especialización en Derecho de la Navegación y Comercio Exterior en la Universidad Central de Venezuela (UCV). Cursó Diplomados en Derecho Marítimo avalados por la Universidad Pedagógica Experimental Libertador (UPEL). Miembro Titular de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (AVDM). Coordinadora Nacional de la Comisión de Jóvenes Maritimistas de la AVDM. Analista de Consultoría Jurídica de Atlas Marine Group C.A. Fundadora del emprendimiento Derecho Marítimo Ambiental. Fundadora del emprendimiento Marítimo en Contexto.

Ante la inexistencia de leyes especiales aplicables a los lugares de refugio y en vista de la necesidad de regulación al respecto, el presente trabajo analizó y propuso la factibilidad de la utilización de normas de Derecho Internacional Público como solución emergente, entretanto se configure un convenio internacional sobre la materia.

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Andreina Cruces Vivas

I. INTRODUCCIÓN Hasta hace años no estaba clara la importancia geopolítica y socioeconómica de los recursos naturales marinos, ni estaba contemplada la figura de la contaminación transfronteriza. De igual manera, era inviable que un buque Very Large Crude Carrier (VLCC) surcara el mar territorial de un país cargado con 2 millones de barriles de petróleo. Sin embargo, el avance tecnológico hace posible que estas circunstancias no solo concurran en la actualidad, sino que tiendan a la expansión, por lo que nunca como ahora había sido tan necesario la regulación de los lugares de refugio, al mismo tiempo, nunca había sido tan complejo su escenario. La evolución tiene dos caras, por un lado, las bondades del avance y por otro, los retos que derivan de esta. Considerando que el transporte marítimo es una actividad riesgosa per se, cuyo impacto ambiental es ineludible, lo razonable es que los distintos sujetos de derecho participes en cada etapa de la navegación (Estados, armadores, gente de mar, compañías navieras, sociedades clasificadoras, etc.) adopten una actitud preventiva orientada a minimizar el menoscabo de recursos y la ocurrencia de siniestros. De allí que la correcta implementación de los lugares de refugio se configure como una obligación de los Estados Ribereños. A falta de regulación convencional sobre la materia, el presente trabajo persigue aportar elementos que permitan identificar situaciones en las cuales el ejercicio de un Estado deja de ser soberano, para convertirse en transgresor de la soberanía de otros Estados, aplicado a la temática de los lugares de refugio, con base las reglas del Derecho Internacional Público y Derecho del Mar.

II. DE LA SOBERANÍA ESTATAL En el Derecho es frecuente hallar respuesta a casos concretos en leyes especiales con relación a la materia. Sin embargo, algunos casos requieren ser analizados a la luz de las instituciones y principios generales del Derecho, bien sea por su complejidad, falta de regulación expresa o incluso ambas, tal es el caso de los lugares de refugio, en el cual los intereses opuestos y la falta de leyes especiales, originan una problemática centrada en delimitar la potestad de los Estados Ribereños, al momento de decidir dar acceso a buques extranjeros necesitados de asistencia a lugares de refugio. Con arreglo a lo anterior, resulta conveniente hacer un repaso sobre la soberanía y sus generalidades a la luz del Derecho Internacional Público y el Derecho del Mar, a fin de esbozar una delimitación asequible de la potestad estatal con relación al tema planteado. Señala el jurista Asdrúbal Aguiar (2009) que la soberanía posee tres características propias, que la definen a la luz del Derecho Internacional:

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Lugares de Refugio: el ejercicio razonable de la soberanía, responsabilidades de los Estados Ribereños y consideraciones ambientales

i. independencia, ii. competencia soberana y iii. soberanía territorial. Se entiende como independencia, la capacidad de los Estados de reconocerse como sujetos de derecho, capaces de establecer relaciones libres de coacción con sus pares; mientras que la competencia soberana conforma la potestad para definir las políticas internas, la estructura y el funcionamiento de sus instituciones; por último la soberanía territorial corresponde al control que ejerce el estado sobre sus habitantes y todos los bienes que se encuentran en el territorio, los cuales deben ser respetados por el resto de los Estados conforme a lo establecido por el derecho internacional. (Aguiar, 2009) Por otra parte, el artículo 13 de la carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA) establece: “La existencia política del Estado es independiente de su reconocimiento por los demás Estados. Aún antes de reconocido el Estado tiene el derecho de defender su integridad y su independencia, proveer a su conservación y prosperidad, y por consiguiente, de organizarse como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus servicios y determinar la jurisdicción y competencia de los tribunales. El ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de los derechos de otros Estados conforme al Derecho Internacional”. (p. 200)

De acuerdo a lo expuesto resulta razonable que surja entre los Estados desavenencias y conflictos en el ejercicio de sus facultades, siendo el Derecho Internacional Público responsable de implantar los principios que permitan la convivencia armónica en la comunidad internacional, de allí que los Estados no solo sean acreedores de derechos, sino titulares de deberes.

III. DE LOS LÍMITES DE LA SOBERANÍA ESTATAL SEGÚN EL DERECHO DEL MAR La potestad estatal confiere a los Estados predominio, sin embargo, suponer que esta es absoluta atenta contra el propio espíritu de la soberanía. Los tratados internacionales se constituyen como un marco normativo vinculante, contentivo del acuerdo de voluntades de los Estados que lo han suscrito. A este respecto, existen diversos tipos de tratados dependiendo de la materia, sujetos, duración, entre otros aspectos. En lo atinente al ámbito marítimo, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982 (Convemar, 1982), conocida como la constitución de los

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océanos, constituye el instrumento internacional que rige los espacios marítimos, entiéndase delimitación de espacios, aprovechamiento de recursos, ejercicio de libertades, competencias y conservación del ambiente marino, siendo los Estados ratificantes los sujetos de derecho en esta convención. Es así como el preámbulo de la Convemar, dispone: “la conveniencia de establecer por medio de esta Convención, con el debido respeto de la soberanía de todos los Estados, un orden jurídico para los mares y océanos que facilite la comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos”. (p. 29)

Según la referida convención, el mar territorial se configura como el espacio de 12 millas náuticas, sobre el cual los Estados ejercen plena soberanía. A tal efecto, deben considerarse los siguientes aspectos: Es cierto que todo buque extranjero goza del derecho paso inocente consagrado en el artículo 17 de la Convemar, el cual le confiere la libertad de navegar a través del mar territorial de otro Estado, en la medida en que dicho paso no vulnere la seguridad, la paz y el orden del Estado Ribereño. Por su parte, el artículo 18 de la Convemar define al paso, como la navegación a través del mar territorial bien sea para franquearlo, dirigirse a aguas interiores o salir de ellas, hacer escala en instalaciones portuarias o salir de ellas, siempre y cuando este sea un paso rápido e ininterrumpido. La detención y el fondeo en principio no se enmarcan dentro del paso inocente, para ser considerados como tal necesariamente debe atribuirse a un acontecimiento intrínseco a la aventura marítima: fuerza mayor, auxilio a personas, naves en peligro o dificultad grave. De igual forma, esta convención reconoce el derecho de paso inocente para buques extranjeros de propulsión nuclear o que transporten sustancias nucleares, intrínsicamente peligrosas o nocivas, según lo dispuesto en su artículo 23. Es así como, se infiere que dicho derecho está sujeto a una serie de condiciones, entre ellas la establecida en el literal h), del inciso 2, del artículo 19 de la Convemar, el cual establece que dejará de considerarse como paso inocente cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta convención. De acuerdo a lo anterior, se deduce que la contaminación ocasionada por buques extranjeros en el mar territorial, en sí misma, no constituye un acto perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado Ribereño, por tanto, se deduce que la contaminación involuntaria está enmarcada dentro del paso inocente.

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IV. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS ESTADOS RIBEREÑOS SEGÚN EL DERECHO DEL MAR a) Del Derecho de Protección del Estado El Estado Ribereño como sujeto de derecho, puede tomar todas las medidas pertinentes para impedir el paso no inocente de buques extranjeros, incluso aquellas destinadas a impedir el incumplimiento de las condiciones a que esté sujeta la admisión de buques extranjeros en aguas interiores e instalaciones portuarias, así lo establecen los incisos 1 y 2 del artículo 25 de la Convemar. Por otra parte, el inciso 3 del precitado artículo le concede al Estado Ribereño la capacidad de suspender temporalmente en determinadas áreas del mar territorial, el paso inocente, si resulta indispensable para la protección de su seguridad. Sin embargo, las medidas de suspensión del derecho de paso inocente serán ilegítimas si implican una discriminación de hecho o de derecho a buques extranjeros. b) De los Deberes del Estado Ribereño Los Estados Ribereños como centros de imputación, son titulares de deberes previstos en la Convemar, la cual define sus responsabilidades con respecto al resto de los Estados miembros. Con arreglo a este planteamiento, el artículo 24 de la mencionada convención impone el deber a los Estados Ribereños, de no obstaculizar el paso inocente de buques extranjeros por el mar territorial, así como también, abstenerse de proporcionar un trato discriminatorio a buques extranjeros. Según Cabanellas (2008, p. 131), la discriminación se define como: “Acción y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa de otra. Desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos u otros”. Continuando con el desarrollo del Derecho Internacional Público, la precitada convención de los océanos en su Artículo 225 impone el deber de evitar consecuencias adversas en el ejercicio de las facultades de ejecución, el cual establece: “En el ejercicio de las facultades de ejecución contra buques extranjeros previstas en esta Convención, los Estados no pondrán en peligro la seguridad de la navegación, ni ocasionarán riesgo alguno a los buques, no los conducirán a un puerto o fondeadero inseguro, ni expondrán el medio marino a un riesgo injustificado”. De lo anterior se deduce, que denegar el acceso de un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio, sin justificación, constituye un hecho discriminatorio, violatorio del derecho de paso inocente y una infracción al mencionado artículo 225 de la Convemar, ya que vulnera la seguridad de la navegación y compromete de forma considerable la integridad del medio marino.

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V. DE LOS LUGARES DE REFUGIO Llegado a este punto, necesariamente se deben definir los lugares de refugio y ahondar en las zonas que generalmente se designan como tales. a) Definición Según Bonnemaison (citado por Valdivieso, 2020) la costumbre como fuente más antigua del Derecho se constituye bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) elemento material u objetivo y (ii) elemento psicológico o subjetivo. El primer elemento implica la reiteración de una conducta durante un estadio de tiempo prolongado, mientras que el segundo, deriva de la certeza de asumir tal conducta como obligatoria. A este respecto y con base al Derecho del Mar, son muchas las prácticas que los Estados como sujetos de Derecho Internacional Público han hecho costumbre, entre estas destaca la obligación que recae sobre los Estados Ribereños de permitir el acceso de buques en peligro a sus puertos. A esta institución se le conoce tradicionalmente como puertos de refugio, término que ha evolucionado por necesidad en las últimas décadas a lugares de refugio y se definen como zonas en las cuales buques extranjeros en peligro o necesitados de asistencia, son acogidos por parte del Estado Ribereño. Brandani (citado por Radovich, 2017) afirma que resulta más conveniente emplear el término lugares de refugio, en vez de puerto de refugio, en vista de que el primero comprende todo emplazamiento capaz de acoger a buques en peligro para brindar la debida asistencia. Así mismo, los clasifica en estructurales, entiéndase aquellos espacios previamente designados, delimitados en las cartas de navegación y funcionales, los cuales se nominan con base al caso en concreto, es decir, ceñidos a las particularidades de cada hecho o accidente marítimo. El paquete de Directrices OMI define al lugar de refugio como: “un sitio donde una embarcación con necesidad de asistencia puede efectuar acciones para estabilizar su condición y reducir los riesgos a la navegación y para proteger la vida humana y el ambiente” (Resolución A.949 (23), 2003, art. 1,19). b) Designación de los Lugares de Refugio La tarea de predestinar una determinada zona como lugar de refugio para buques necesitados de asistencia debe contemplar en principio la protección de los recursos marinos, de esta forma Brandani (citado por Radovich, 2017) plantea que la designación de lugares de refugio atenderá a una valoración, cuyo objeto sea el resguardo de zonas de alta sensibilidad ambiental. Sobre la base de lo expuesto, los bienes jurídicos tutelados del ambiente marino serían los relacionados a los ecosistemas marino-costeros: arrecifes de coral, praderas de pastos marinos,

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lagunas costeras, bosques de manglar, recursos pesqueros, entre otros (Klein. E y Cárdenas. J, 2011). Las zonas costeras abarcan la mayor parte de los ecosistemas enunciados en el parágrafo anterior, siendo estos además los más vulnerables y significativos del ambiente marino. No obstante, su trascendencia va más allá de lo ambiental al configurarse como áreas de importancia para el desarrollo socioeconómico de los países, no solo por el crecimiento demográfico registrado en los últimos años, sino por su disposición como centros logísticos de operaciones y negocios, dentro de los cuales se enmarca la actividad portuaria. Son muchas las relaciones jurídicas que tienen lugar en el negocio naviero. Por tal motivo, está sujeto a un acervo de términos y condiciones, cuyo cumplimiento pudiera verse afectado de ocurrir alguna catástrofe ambiental en puertos o zona costera, dando lugar a casos de responsabilidad contractual y extracontractual. Al aplicar estos planteamientos a los lugares de refugio, se infiere que los puertos no se configuran como espacios idóneos para socorrer a buques en peligro. En consecuencia, la designación de los lugares de refugio debe perseguir la protección de las riquezas naturales y al mismo tiempo, garantizar el habitual desarrollo del comercio marítimo internacional. 1. Regulación Internacional A nivel internacional, es oportuno mencionar que ya han sido delimitadas zonas de sensibilidad ambiental, para ello se tomará como referencia el caso de los Humedales de Importancia Internacional, conocidos como sitios Ramsar, cuya conservación es garantizada por la Convención sobre los Humedales (Convención de Ramsar). La convención prevé la designación de sitios Ramsar, los cuales serán incluidos en la lista Ramsar y cuyo número asciende a los 2.400 humedales ubicados en 171 países, correspondiente a 2,5 millones de kilómetros cuadrados. En la actualidad “la Lista de Ramsar es la red más extensa de áreas protegidas del mundo”. (Ramsar, 2014) La creación de las Áreas Protegidas es quizá el aporte más significativo de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) considerada como autoridad en materia ambiental, define un Área Natural Protegida como “una superficie de tierra y/o mar especialmente consagrada a la protección y al mantenimiento de la diversidad biológica, así como de los recursos naturales y los recursos culturales asociados, y manejada a través de medios jurídicos u otros medios eficaces”. (IUCN, 2000) 2. Regulación Venezolana Lo propio ha ocurrido en Venezuela, con ocasión a la designación de zonas de sensibilidad ambiental. Las áreas protegidas, se encuentran consagradas en la legislación venezolana en el artículo 15 de la Ley Orgánica para la Ordenación Territorial (LOPOT) bajo la denominación Áreas

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Bajo Régimen de Administración (ABRAE), entre las cuales se encuentran los parques nacionales, reservas forestales y refugios de fauna silvestre. En Venezuela, el profesor Eduardo Klein participó en el año 2011, en un estudio de identificación de las prioridades de conservación de los ecosistemas asociados a la fachada atlántica de Venezuela, con la finalidad de emprender de forma sostenible proyectos gasíferos y petroleros en la zona. La investigación fue financiada con base a los establecido en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI), con el aporte de Chevron y la ayuda de The Nature Conservancy, producto de las investigaciones del Instituto de Tecnología y Ciencias Marinas (INTECMAR) y la Universidad Simón Bolívar (USB). Este estudio fue realizado a partir de información existente, consulta de expertos y verificaciones de campo, con la finalidad de lograr la coexistencia de la industria petrolera con el ambiente. La identificación de los objetos de conservación, se logró a partir de un mapeo de las zonas donde se encontraban los principales recursos pesqueros, zonas de nidificación de aves y las zonas de alimentación de tortugas. La investigación comprendió la elaboración del portafolio de áreas prioritarias para la conservación, en el cual fueron definidas 21 áreas prioritarias en el Golfo de Paria, en su mayoría costeras y contentivas de la mayor representación de la biodiversidad, así mismo se elaboró el mapa total de amenazas, en el cual se identificaron y clasificaron las actividades antrópicas desarrolladas en estos espacios (Klein. E y Cárdenas. J, 2011). Con respecto a los accidentes en la industria marítima, Planchar (2011), señala lo siguiente: “No basta solo conocer muy bien los ecosistemas para asegurar su preservación, también hay que saber qué hacer en caso de accidentes. Es verdad que la industria petrolera ha alcanzado altos niveles de seguridad y ha logrado disminuir el número de accidentes, pero estos eventos ocurren y uno sólo de ellos en nuestra costa atlántica tendría efectos terribles. El conocer bien los ecosistemas permite entonces establecer políticas de contingencia en caso de presentarse estas vicisitudes y, en consecuencia, actuar de la manera debida”. (p. 7) Los anteriores planteamientos evidencian el esfuerzo realizado por delimitar zonas de sensibilidad ambiental. En el plano internacional el Convenio Ramsar, a través de la elaboración de la lista de sitios Ramsar; así mismo, la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), a través de la designación de áreas naturales protegidas y en el plano nacional la Ley Orgánica para la Ordenación Territorial (LOPOT), a través de la designación de las áreas bajo régimen de administración especial (ABRAE), de igual forma el estudio de Identificación de las Prioridades de Conservación Asociadas a los Ecosistemas de la Fachada Atlántica Venezolana y a su Biodiversidad. En este marco y a los fines prácticos los 171 Estados contratantes del Convenio Ramsar, bien podrían establecer los lugares de refugio en zonas alejadas de los sitios Ramsar; Venezuela a su vez podría complementar esta labor con base a lo dispuesto en la Ley Orgánica para la Ordenación REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Territorial y en el estudio realizado sobre la fachada atlántica venezolana. Actualmente, a través de programas de trayectoria es posible predecir el destino de los derrames de sustancias nocivas, lo cual podría disminuir la posibilidad de afectar espacios de alta sensibilidad ambiental, en caso de vertido de estas sustancias. Lo recién mencionado, constituye un probable modelo a seguir para la designación de los lugares de refugio.

VI. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO RIBEREÑO POR HECHOS INTERNACIONALMENTE ILÍCITOS Una vez hecha una aproximación al estudio de los lugares de refugio, con base a las reglas de Derecho Internacional Público, el Derecho del Mar y sobre la base de que no existe una reglamentación concreta sobre la materia, surge la interrogante: ¿Denegar el acceso de un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio constituye un hecho ilícito internacional? Se pretende contestar esta interrogante, tomando como referencia la Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el Quincuagésimo Sexto período de sesiones de fecha 28 de enero de 2002 (A/RES/56/83) sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (en lo adelante, “la resolución”). a) El hecho internacionalmente ilícito A objeto de sistematizar el análisis de la resolución, enfocado a los lugares de refugio, se abordarán los apartados que guarden mayor relación con la materia. En un inicio, el artículo 2 establece los elementos que deben concurrir para que se configure un hecho internacionalmente ilícito. En primer lugar, debe tratarse de una acción u omisión atribuible al Estado con base al Derecho Internacional y que, al mismo tiempo, impliqué la violación de una obligación internacional. En este sentido, corresponde al Derecho Internacional calificar un hecho como internacionalmente ilícito y dicha calificación prevalece por encima de cualquier calificación enunciada por el derecho interno, tal como lo establece la norma citada anteriormente, en su artículo 3. En el mismo orden de ideas, según el artículo 12 de la resolución basta que un Estado desatienda una obligación, para que tenga lugar la violación de una obligación internacional. La Convemar por su parte, como instrumento jurídico vinculante, impone obligaciones internacionales a los Estados partes, entre ellas destaca el deber de evitar consecuencias adversas en el ejercicio de las facultades de ejecución, previsto en el artículo 225, anteriormente citado. b) Exclusión de ilicitud del hecho internacionalmente ilícito Según la resolución, existen circunstancias que excluyen la ilicitud del hecho internacionalmente ilícito y el presente trabajo se ceñirá a la fuerza mayor y el peligro extremo. Es así como, con base al inciso 1, del artículo 23, la fuerza mayor tendrá lugar como eximente de responsabilidad del REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Estado, si la causa del hecho ilícito se debe a una fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que materialmente hacen imposible el cumplimiento de la obligación internacional. Hasta este punto, resulta lógico considerar que un buque extranjero necesitado de asistencia, solicitando acceso a un Estado se encuadre como un caso de fuerza mayor. Ahora bien, al proseguir con la revisión del numeral b, del inciso 2, del artículo 23, el mismo establece, que queda sin efecto la exclusión de la ilicitud por fuerza mayor si el Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación. En relación con lo anterior, se hace práctico aplicar el razonamiento analítico. En este sentido, los seres humanos asumen múltiples riesgos en la vida cotidiana, por ejemplo: conducir vehículos, volar en avión, incluso durante intervenciones quirúrgicas existe un porcentaje mínimo de probabilidades de que el paciente fallezca en quirófano y esto no significa que derive del hecho ilícito por parte del médico tratante. La navegación por su parte, no escapa de esta realidad, de allí la acepción “aventura marítima”, ya que aún en el mejor de los escenarios es una actividad antrópica expuesta a condiciones ajenas a la voluntad del hombre, tales como el entorno acuático y los factores climáticos asociados. En consecuencia, la contaminación en principio no constituye un hecho ilícito, sino un riesgo asumido durante la navegación, por los Estados Ribereños y los distintos actores del sector marítimo, por lo cual la fuerza mayor no opera como eximente de ilicitud, si un Estado Ribereño decide denegar el acceso de un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio, por riesgo de contaminación en sus aguas jurisdiccionales. Continuando con las circunstancias excluyentes de la ilicitud, el artículo 24 de la resolución establece que procede la exclusión de la ilicitud del hecho internacional, en caso de que el Estado omita una obligación internacional o actúe en contravención de esta, coaccionado por una situación de peligro extremo en la cual no tenga otro modo razonable de proceder. Al igual que la exclusión de ilicitud por fuerza mayor, puede resultar justificable que un Estado deniegue el acceso de un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio, por considerar tal acontecimiento como un peligro extremo ante el cual no tuvo otra alternativa que decidir denegar el acceso al lugar de refugio. Sin embargo, al proseguir con la revisión del numeral b, del inciso 2 del artículo 24, el mismo establece que queda sin efecto la exclusión de la ilicitud por peligro extremo, si existe la probabilidad de que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor. De modo que, basta la probabilidad de que pueda ocurrir un hecho comparable o de mayores consecuencias, para que la exclusión de ilicitud de peligro extremo deje de operar. En este sentido, existen antecedentes suficientes que evidencian las catastróficas consecuencias que pueden derivar de la negativa de los Estados en brindar acceso a buques extranjeros necesitados de asistencia a lugares de refugio, muestra de ello son los siniestros: Prestige en el año 2002, Erika en 1999, Sri Lanka en 2021, entre otros. De esta manera, se concluye que no opera el peligro extremo como circunstancia excluyente de REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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ilicitud del hecho internacional, dado que, al denegar el acceso de un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio, existe la posibilidad de que tal decisión cause un peligro similar o mayor, es decir, la ocurrencia de siniestros de magnitudes catastróficas. c) Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito La resolución prevé consecuencias jurídicas para los Estados que incurran en la comisión de un hecho ilícito internacional, tales como: La obligación de continuidad del deber de cumplir con la obligación; la cesación y no repetición del hecho ilícito y la reparación, cuyo alcance será internacional con base a lo establecido en su artículo 33, bien sea por la relación directa de la obligación con otro Estado, varios Estados o la comunidad internacional en general. Por otra parte, el derecho interno no puede ser invocado como justificativo de incumplimiento de las obligaciones que correspondan al Estado, con ocasión a las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito. El presente trabajo, se centró en la reparación como consecuencia jurídica consagrada en el artículo 31 de la resolución, la cual podrá materializarse de tres formas: restitución, indemnización y satisfacción. La restitución, contemplada en el artículo 35 de la resolución, establece que el Estado que ha incurrido en hecho ilícito internacional está obligado a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho, siempre que la restitución no sea imposible materialmente; por su parte la indemnización consagrada en el artículo 36, tendrá lugar en la medida que el daño no pueda ser reparado por la restitución y cubrirá todo daño susceptible de evaluación financiera, ello incluye el lucro cesante, siempre que sea comprobado; por último, aplicará la satisfacción si el hecho no puede ser reparado mediante restitución o indemnización. De acuerdo a lo antes expuesto, es notorio que la restitución se configura como la forma por excelencia de reparar el perjuicio ocasionado por el hecho ilícito internacional, siendo la indemnización y la satisfacción subsidiarias en la medida de que la primera forma de reparación sea insuficiente, al mismo tiempo, la resolución contempla que tales consecuencias pueden imponerse de forma combinada, bajo la modalidad prevista por la norma. Ahora bien, en el plano ambiental se dificulta la viabilidad de la restitución como consecuencia jurídica, dado que es materialmente imposible que el ecosistema vuelva a su estado inicial, después de haber sido lesionado. Por tanto, la restitución es inviable en casos donde el hecho ilícito internacional implique el daño ambiental. Con respecto a la indemnización, el escenario es similar. Si bien es cierto que estimar el valor de los costos asociados a la limpieza es manifiesto, la realidad es que resulta complejo estimar el valor de las riquezas naturales, el daño moral y lucro cesante. El Convenio de Responsabilidad Civil de 1992 (CLC 92) establece que, si no se puede determinar un valor pecuniario específico al elemento natural en cuestión, estimar un valor aproximado sería especulativo e injusto (Anduiza, 2012). REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Contrapuesto a lo mencionado, la viabilidad de la indemnización dependerá del país, tal es el caso de los Estados Unidos de América y la Ley de Contaminación por Petróleo de 1990 (OPA 90), ley que prevé el método de “Valoración de Contingencia”, este procedimiento consiste en una serie de entrevistas y encuestas realizadas a los habitantes de la zona para que a su criterio estipulen el valor de las riquezas naturales afectadas (litoral y fauna), a tal fin clasifica las riquezas en pasivo y activo, la primera se refiere a las riquezas empleadas por los habitantes de forma directa para su provecho, por ejemplo para el desarrollo de la pesca; mientras que la segunda se refiere a las riquezas naturales que a pesar de no ser empleadas de forma directa por los habitantes, de igual manera se consideran valiosas (Anduiza, 2012). Por tanto, es factible la indemnización como forma de reparación, en caso de ocurrencia de un hecho ilícito internacional que implique el daño ambiental. Finalmente, la satisfacción se configura como una sanción moral a través de la cual el Estado reconoce que en efecto ha violado una obligación internacional y motivado a ello brinda una disculpa formal al Estado o Estados afectados, siempre y cuando el gesto sea proporcional al perjuicio ocasionado, sin que ello signifique una humillación para el Estado responsable. d) Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del derecho internacional Es importante destacar que el Estado a su vez puede incurrir en violaciones graves de normas imperativas al derecho internacional en general, con base a lo establecido en el artículo 40 de la resolución. De esta forma, se entiende como violación grave el incumplimiento flagrante o sistemático de una obligación internacional. Entendiendo el hecho ilícito como la violación de una norma imperativa, en materia de lugares de refugio el mismo se configura en el momento que un Estado Ribereño decide de forma injustificada denegar el acceso a un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio, exponiendo al buque y medio marino a un riesgo injustificado en contravención del artículo 225 de la Convemar, anteriormente citado. En cuanto al hecho flagrante, este se define como, “hecho delictivo que se descubre en el momento mismo de su realización; y cuya comisión en público ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento”. (Cabanellas, 2008) Al mismo tiempo, es poco probable que un buque en peligro cargado con más de 100.000 toneladas de sustancias nocivas pase desapercibido por la comunidad internacional, siendo los medios de comunicación los primeros en difundir la negativa del Estado Ribereño, de prestar auxilio a la embarcación en peligro, momento en el cual la violación a la norma internacional se convierte en hecho notorio, ya que no necesita ser probado.

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Con respecto al hecho notorio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 98 de 15 de marzo de 2000 hizo referencia a la definición de Calamandrei (citado por Brewer-Carias, 2005, p. 3) el tratadista italiano lo definía así: “se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión”. En el mismo orden de ideas, con relación al motivo por el cual un hecho no necesita ser probado por formar parte de la cultura de un grupo, la Sala (citado por Brewer-Carias, 2005, p. 3) indica: “Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.” En relación con lo antes expuesto, es manifiesto que la negativa de los Estados Ribereños de denegar el acceso a un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio, sin justificación, constituye un hecho notorio y además, flagrante, por ende se tipifica como violación grave de una norma imperativa del derecho internacional. e) Ley especial En cuanto a los convenios y tratados que regulen materias específicas, estos prevalecen por encima del resto de los instrumentos jurídicos, así lo establece la resolución en su artículo 55: “Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional”. Aunado a este argumento, la Convemar reza lo siguiente: “las normas y principios de derecho internacional general seguirán rigiendo las materias no reguladas por esta convención”. Por consiguiente, en tanto que la Convemar como instrumento internacional vinculante no prevé consecuencias jurídicas para los Estados miembros que infrinjan las obligaciones impuestas por esta convención, corresponde aplicar las reglas del derecho internacional para su regulación en materia sancionatoria. En síntesis, a falta de ley especial que rija en materia de lugares de refugio y en específico la responsabilidad de los Estados que incumplan las referidas obligaciones consagradas en la Convemar, la Resolución A/RES/56/83 aprobada por la Asamblea General sobre Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, constituye el marco normativo que regula la responsabilidad internacional en lo relacionado a los lugares de refugio. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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VII. CONCLUSIÓN El derecho marítimo se ha distinguido por ser reactivo. Las catástrofes en el medio marino han significado el punto de quiebre para dar nacimiento a tratados y convenios, pero los siniestros asociados a la problemática de los lugares de refugio han sido la excepción a la regla. Si bien es cierto que no existe una normativa específica que regule la materia relativa a los lugares de refugio, ello no significa que carezca de tratamiento jurídico, ni mucho menos de mecanismos sancionatorios. En este caso se hace necesario aplicar una regulación por defecto, con base a las normas del Derecho Internacional. Entendiendo que permitir el acceso de un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio constituye la regla, es recomendable la elaboración de un instrumento internacional vinculante que defina los criterios con base a los cuales los Estados Ribereños puedan denegar el acceso a buques extranjeros necesitados de asistencia a los lugares de refugio y estandarice los procedimientos a seguir por las partes involucradas, durante el proceso admisión de un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio. En definitiva, salvo que se trate de un acto de contaminación grave e intencional, denegar el acceso a un buque extranjero necesitado de asistencia a un lugar de refugio constituye un hecho ilícito internacional, puesto que atenta contra el legítimo derecho de paso inocente del cual gozan los buques de todos los Estados extranjeros y al mismo tiempo constituye una omisión al deber que recae sobre los Estados Ribereños dentro de la comunidad internacional, de proteger y preservar el medio marino y los recursos vivos que lo componen. Adicionalmente, aplica la responsabilidad internacional al configurarse este hecho ilícito como una violación grave, ya que implica el incumplimiento flagrante de la obligación internacional establecida en el artículo 225 de la Convemar. El problema asociado a este tema, no radica en que los Estados ejerzan su potestad estatal con el fin de eludir una catástrofe ambiental, sino con el fin de eludir una responsabilidad inherente.

BIBLIOGRAFÍA • Klein E. y J.J. Cárdenas (editores). 2011. Identificación de las Prioridades de Conservación Asociadas a los Ecosistemas de la Fachada Atlántica Venezolana y a su Biodiversidad. Universidad Simón Bolívar - The Nature Conservancy. Caracas, Venezuela. • Cabanellas, G. (1979). Diccionario Jurídico Elemental (2008). Buenos Aires: Editorial Heliasta. • Aguiar, A. (2009). Código de Derecho Internacional (2009). Caracas: Editorial Exlibris, C.A. • Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza. (2000). [Documento en línea]. Consultado el 13 de junio de 2021 en: https://www.iucn.org/backup_iucn/cmsdata.iucn.org/downloads/ wcpainaction_sp.pdf REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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APLICABILIDAD DE LA CLÁUSULA DE NAVEGABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE Omar José Franco Ottavi* *

Abogado (1975), egresado de la Universidad Santa María (Caracas-Venezuela); Master en Administración de Puertos y Transporte Marítimo, Universidad de Gales, Cardiff, Gran Bretaña (1977); Máster en Derecho y Transporte Marítimo, Universidad de Southampton, Inglaterra (1979); Cursos en Derecho Aeronáutico, Seguros y Reaseguros Marítimos, London Insurance Institute, Inglaterra; Profesor de la Cátedra de Derecho Marítimo, Posgrado de Derecho Mercantil, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas (1982/1995); Profesor de Contratos de Utilización del Buque, Escuela Superior de la Marina Mercante (actualmente Universidad Marítima del Caribe), Caracas (1982/1995); Profesor de Contratos de Utilización del Buque, Posgrado de Comercio Internacional y Derecho de la Navegación, Universidad Central de Venezuela, Caracas (1995/2017); Abogado en ejercicio; Consultor Jurídico de empresas de Seguros, Empresas petroleras, Agencias y Empresas Navieras, y P&I Clubs; Ex Presidente y Miembro Titular de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo; Ponente, Conferencista en Congresos, Foros, Seminarios tanto Nacionales como Internacionales; Autor del Libro: Contrato de Utilización de Buque (en imprenta); Autor de varios artículos sobre Puertos y Derecho Marítimo; Miembro y Fundador de Franco & Asociados Asesores Marítimos/Portuarios (Puerto la Cruz-Venezuela); Miembro del Elpidio Franco e Hijos, Abogados (Caracas-Venezuela); Miembro de la Comisión de Arbitraje de la Asociación Latino América de Armadores, (Alamar), Caracas-Venezuela; Miembro del Centro de Arbitraje del Instituto Ibero Americano de Derecho Marítimo, Caracas-Venezuela; Miembro del Centro de Arbitraje de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, Caracas-Venezuela; Miembro Titular del Comité Marítimo Internacional (CMI); Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo; Ex-Con-Juez Del Tribunal Superior Marítimo, Caracas, Venezuela.

La finalidad primordial del buque es, evidentemente, el transporte de personas y mercancías por vía marítima, ya se trate de mercancías del propio armador o personal dependiente del mismo, o de otras personas a las que aquel presta dicho servicio con su buque. El primer supuesto tan solo se presenta, normalmente, tratándose de buques del Estado u organismos públicos y adscritos a fines públicos, así como en aquellos pertenecientes a determinadas empresas industriales que los utilizan como complemento de su explotación comercial en el transporte de sus propios artículos o personal. Lo más frecuente es que el armador explote el buque y lo dedique a la realización de transportes ajenos, bien colocándolo a disposición de los interesados para que ellos lo utilicen en la realización de dichos transportes, o bien sin hacer entrega de la nave, limitándose a recoger las mercancías entregadas por los remitentes en el puerto de carga para ser transportadas al puerto de destino y hacer entrega de las mismas a sus respectivos consignatarios. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Omar José Franco Ottavi

En la práctica, todo transporte marítimo de mercancías ajenas, efectuado en interés de terceros, recibe el nombre genérico de fletamento, resultando por ello un tanto difícil dar una definición de este contrato al no existir un concepto único de tal expresión, que, en términos generales, equivale a transporte marítimo, por lo que en principio puede definirse diciendo que es “el contrato de transporte marítimo”. Pero, sin embargo, se hace necesario concretar más, y bajo este amplio sentido hay que distinguir tres conceptos bien diferentes, a saber: (a) el arrendamiento o alquiler de buques; (b) el fletamento propiamente dicho, y (c) el transporte de mercancías por mar. a) En el primer caso, el propietario cede el uso y utilización del buque al arrendatario, por precio y tiempo determinado, para que éste lo explote por su cuenta. Es el conocido en la práctica con la expresión inglesa «Bareboat Charter», y aunque no es propiamente un fletamento, sin embargo, se le conoce con este nombre (Fletamento en Bareboat Charter). Tiene dos variedades, según que el cedente se reserve o no la gestión náutica del buque. En este último caso se dice que hay «demise of the ship» («à côquenue», en Francia), y bajo cuya modalidad los fletadores designan al Capitán –e incluso al Jefe de máquinas–, aunque sometiendo dicha designación a la aprobación y conformidad del propietario, que en cierto caso puede pedir de los fletadores su sustitución. Esta modalidad es utilizada principalmente por las compañías navieras que, sirviendo con sus buques una línea regular, tienen necesidad de arrendar (fletar) un buque, con el que sustituyen aquellas unidades de su propia flota que se encuentran en reparación y durante el tiempo que dure la misma, y en otros casos análogos. b) El segundo supuesto es el de fletamento propiamente dicho, por el cual el armador de un buque (que puede ser, bien el propietario o bien un arrendatario del mismo –armador fletador–), y que recibe el nombre de fletante, pone el buque a disposición de la otra parte –fletador– por un tiempo o viaje determinado para efectuar un transporte marítimo a cambio de un precio –flete–. En este caso, y a diferencia del anterior, el fletante continúa en la posesión y explotación del buque fletado, y su finalidad concreta es la de efectuar el transporte marítimo convenido. La doctrina señala atinadamente la diferencia entre ambos contratos de arrendamiento y fletamento, pues mientras en este último el fletante sigue en la posesión del buque, cuya explotación comercial conserva, en el arrendamiento la posesión y explotación pasan al arrendatario, quien lo explota en nombre y por cuenta propia, convirtiéndose en armador del mismo. c) Por último, el tercer supuesto es el de transporte de mercancías por mar «Transporte de mercancías en régimen de conocimiento de embarque», y que, aunque bien diferente al anterior, también se comprende bajo la denominación genérica de fletamento, y que propiamente sólo corresponde a la segunda de las formas expuestas. Esta modalidad se diferencia fundamentalmente de las anteriores en que el contrato no recae sobre un determinado buque y sólo tiene por objeto el transporte de mercancías. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Aplicabilidad de la Cláusula de Navegabilidad en los Contratos de utilización del Buque

En resumen, podemos decir que en el primer caso el contrato recae directamente sobre el buque; éste es el objeto directo del contrato, sin más que una consideración genérica al servicio que ha de prestar. En el segundo, el contrato recae también sobre el buque, pero en relación concreta con un determinado servicio que ha de llevar a cabo. En el tercero, el contrato solo tiene en cuenta el servicio de transporte que interesa al cargador, siendo indiferente el buque que haya de realizarlo, y si se determina, es sólo como medio de ejecución del contrato y no como objeto del mismo. Como hace notar el profesor Garrigues, ningún otro contrato de Derecho Marítimo aventaja en importancia al de fletamento, ya que en torno al transporte por mar se ha fundado el propio Derecho Marítimo, siendo los demás contratos e instituciones, accesorios o complementarios del mismo. En la mayoría de los Contratos de Utilización de Buques mencionados anteriormente, encontraremos la cláusula de navegabilidad que surtirá efecto en cada uno de estos contratos de una manera diferente, tal como lo explicaremos a continuación: El Contrato de Arrendamiento de Buque Concepto y Naturaleza Jurídica: El arrendamiento de buque es una verdadera “locatio rei”, en la que su propietario cede a otra persona su goce y disfrute por tiempo determinado a cambio de un precio (alquiler, “hire”). Este tipo de contrato se practica en la realidad bajos los nombres de “bareboat charter”, “alfretement coque nue”, “imbraggo”, etc. Su característica esencial es la del propietario cede la posición del buque (normalmente desarmado, de ahí su nombre de “bareboat” o de “coque nue”) al arrendatario. Desde ese momento se convierte en el naviero del buque (titular de su explotación). Artículos 157 al 164, Ley de Comercio Marítimo Venezolano. Junto al arrendamiento de buque sin tripulación, la doctrina suele tratar también el supuesto de colocación de un buque con su tripulación, supuesto en el que junto al puro contrato de arrendamiento se produciría una subrogación del arrendatario al propietario en los contratos de embarque de la dotación; en la práctica, este caso se conoce como “time-charter by demise” (“gross charter”) calificativo en que lo esencial es el término “demise”, es decir, la transferencia de la posesión y control del buque. La utilización de este contrato persiste en la actualidad, no solo como medio utilizado por los gobiernos para incrementar su capacidad de transporte en épocas de crisis, sino también como método para que un naviero establecido haga frente a una necesidad perentoria de mayor capacidad de flota y para resolver en ocasiones de las reservas nacionales de ciertos tráficos. Hoy en día, en época de crisis de la industria naviera, el arrendatario de buque es utilizado para explotar aquellos que, una vez construidos, carecen de comprador interesados en ellos, o han REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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sido adjudicados a entidades financieras acreedoras en la crisis naviera, entidades que no desea explotarlos ellas mismas en forma directa. La naturaleza de este contrato es la de un arrendamiento de cosa, cuya nota esencial es el traspaso de la posesión (y pleno uso y disfrute) del buque. Tal traspaso se patentiza, dado que la posesión mediata del buque la ostenta el Capitán, en la facultad de girar instrucciones a este, tanto en lo referente a la gestión náutica como comercial. Esta calificación es unánime en doctrina y jurisprudencia a nivel Internacional, con independencia de la conveniencia de tipo sistemático de regular el contrato en el futuro junto al de fletamento que apunta “de lege ferenda” alguna doctrina. Es común que la doctrina se incline por acudir a normas civiles sobre el arrendamiento de cosas, en la inadecuación de esta normativa al arrendamiento de un buque (cosa itinerante, productiva y sujeta a graves riesgos de responsabilidad) es patente en muchos casos, por lo que se plantea la posibilidad de aplicar a este contrato, por extensión analógica, algunas normas de la regulación de los contratos de fletamento, por los menos aquellas que disciplinan el régimen de la puesta de disposición del buque a favor del fletador y en general la que responden a una eadem ratio de supuesto con el arrendamiento. El buque debe entregarse al arrendatario en perfecto estado de navegabilidad, es decir, preparado en todos los conceptos para hacer frente a las aventuras de mar que por su tipo le correspondan, sin más riesgo que el ordinario del mar. La obligación de navegabilidad en el fletamento, reviste un carácter objetivo o de “garantía” por cuanto este precepto no atiende a la existencia o no de culpa en el fletante. En la práctica, sin embargo, la cláusula 1ª de la póliza BARECON transforma esta obligación objetiva en una de “ejercer la razonable diligencia para que el buque se halle en situación de navegabilidad antes y en el momento de la entrega”. El contenido objetivo de la navegabilidad del buque, alcanza a todos aquellos aspectos pactados del buque y, si no existiese un empleo determinado convenido, a los relativos a su utilización usual según el tipo de buque de que se trate. En la práctica se pactan minuciosas inspecciones contradictorias del buque en el momento de su entrega, con la aceptación por el arrendatario, al término de la inspección, de que el buque se halla en correcto estado para prestar servicio y renuncia a cualquier reclamación por defectos o incumplimiento de condiciones pactadas, salvo los defectos ocultos que puedan aparecer (y, que, por definición, escapan de la obligación de “due diligence” del propietario). (Clausula 1ª BARECON). Junto a la navegabilidad del buque al inicio del arrendamiento se plantea la cuestión del mantenimiento de la misma durante la vigencia del contrato, es decir la obligación de realizar las reparaciones necesarias para el empleo del buque. En materia Civil, el arrendador está obligado REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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comúnmente de hacer en la cosa arrendada durante el arrendamiento todas las reparaciones a fin de conservarla en estado de servir el uso al que ha sido destinada. La práctica usual y el Derecho Comparado, apunta y se apartan en el Derecho Marítimo significativamente de este principio legal que quizás pudiera hablarse de un uso en sentido contrario. En efecto: a) La Clausula 8ª BARECON dispone que las reparaciones necesarias para mantener los buques en buen estado, son de cargo del arrendatario, puesto que el buque está a sus plenas disposiciones. b) En el mismo sentido, encontramos en el Derecho Francés, una orientación parcialmente diversa, dejando a cargo del arrendador las reparaciones debidas a causa de fuerza mayor o desgaste normal del buque, con la exclusión, según la doctrina, de las obras de pequeña manutención. Contratos de Fletamento a Tiempo (Time Charter) Entre las obligaciones del Fletante podemos encontrar las siguientes: 1. La puesta a disposición del fletador, por el tiempo acordado, del buque de que se trate el momento y lugar pactado, buque que tendrá que cumplir con las características descritas en el contrato. 2.

La garantía inicial de la navegabilidad del buque y la obligación subsiguiente de mantenimiento en estado eficiente.

3. El pago oportuno de los gastos que le incumben. 4. La realización diligente de los viajes ordenados. 5. La puesta del Capitán bajo las órdenes del fletador en la gestión comercial. Las menciones relativas al estado del buque (el tema de la navegabilidad), a su velocidad y consumo de combustible, y a su capacidad de cargar merecen, por su trascendencia, un tratamiento individualizado. Artículos 165 al 176, Ley de Comercio Marítimo Venezolano. Ahora bien, pueden las partes establecer que un determinado elemento descriptivo del buque alcance para su contrato la categoría de “condition” basta para ella la claridad expositiva de su intención al afecto. De hecho, se viene manteniendo que cuando en la lengua inglesa los armadores “guarantee” determinada particularidad o elemento del buque, ello demuestra la referida intención y podrá el fletador resolver el contrato en su defecto (aunque siempre pueda optar por su mantenimiento y la reclamación de daños y perjuicios). Es importante a la impresión, o a los REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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precedentes jurisprudenciales, o a precepto de unánime interpretación y, en su lugar recoger claramente en el contrato de time-charter cuando un determinado elemento de la descripción del buque tiene para las partes la consideración de “condition” que conferirá al fletador, en su caso, el derecho a dar por terminado el contrato. Tampoco han faltado quienes, con una terminología que habla de “garantía” del fletante, ha estimado que, en efecto, buena parte de las características prometidas en la póliza al hacer la descripción del buque fletado están “garantizadas” por el fletante en el sentido de que surge la responsabilidad de este si no la tiene el buque puesto a disposición del fletador, sin tener en cuenta el grado de culpa de aquel (de aquí que se las llame también obligaciones absolutas). En materia de navegabilidad del buque (“seaworthiness”) el Derecho Marítimo viene estableciendo no como una mera obligación a cargo del fletante sino una garantía u obligación absoluta de que el buque se encuentra inicialmente en buenas condiciones de navegabilidad, tanto física como documentalmente. Se trata de una llamada garantía inicial de navegabilidad del buque fletado responde de su incumplimiento aun en el supuesto de que no haya existido culpa por su parte. El concepto de navegabilidad abarca tanto al buque en si (casco, maquinaria, pertrechos, etc.), como a su idoneidad para el transporte de mercancía (“cargoworthiness”) y la obligación en orden a su cumplimiento por el fletante es a la vez absoluta y relativa. Relativa porque el estándard de navegabilidad dependerá del área donde el buque vaya a emplearse, del tipo de carga, etc., y absoluta porque una vez establecido la obligación de alcanzarlo es absoluta a diferencia de lo que ocurre en las mundialmente conocidas Reglas de la Haya o Haya-Visby en las cuales basta el empleo de la “due diligence” por parte del porteador. Remitiéndonos ya a la esfera del contrato de Time-Charter, en Derecho inglés el armador garantiza asimismo la navegabilidad del buque al comienzo del periodo del fletamento. Pero, insistimos, no debe confundirse la existencia de tal garantía con el derecho a rescindir el contrato por parte del fletador, que surgirá únicamente si la falta de navegabilidad es tan seria que afecta a la raíz del contrato o no puede corregirse en un tiempo que impida la frustración del contrato. Salvo que estemos ante uno de estos supuestos, el fletador vendrá obligado a continuar con el contrato y buscando su remedio en la indemnización de daños y perjuicios. Quiere esto decir que la garantía de navegabilidad opera como un “intermediente term”. En cuanto a la cuestión de si el armador garantiza igualmente a la navegabilidad del buque durante la vigencia del time-charter, en derecho inglés se entiende que no y que su compromiso equivale a una obligación de que surgen acontecimientos y razonables a fin de remediar la situación y reparar el defecto. En derecho norteamericano, sin embargo, se presume que el armador garantiza la navegabilidad del buque al comienzo de cada viaje emprendido durante la vigencia del time-charter.

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Refriéndonos ya el régimen pactado, la garantía inicial de la navegabilidad viene recogida en la póliza BALTIME en su cláusula 1ª, línea (16) (“she being in everyway fitted for ordinary cargo service”) y en la póliza NYPE en su línea 22 (“tight, staunch, strong and in everyway fitted for the service”), mientras que la obligación del armador de mantener el buque en estado de navegabilidad durante el chárter parece expresamente recogida en las referidas “maintenance clauses”: cláusula 3 de buques tanque suelen ser más concretas y detalladas a la hora de describir la condición del buque y la obligación del armador de mantenerlo en condiciones de navegabilidad: ver, por ej., las cláusulas 1 y 25 de la INTERTANKTIME. Es muy corriente, por el último, que las pólizas de time-charter contengan cláusulas que incorporan las Reglas de la Haya. Cuando así sea, el efecto de la incorporación puede resultar en una disminución de la garantía absoluta de navegabilidad y su reducción a una obligación de ejercer la debida diligencia. Scrutton se plantea aquí si tal obligación rebajada se aplicará, sin embargo, al inicio de cada uno de los viajes dentro del periodo del time-charter, en lugar de únicamente al comienzo del mismo. De hecho, ya hay una póliza tipo que recoge expresamente, junto a la reducción de la garantía, la mera obligación de diligencia, su extensión al inicio de cada uno de los viajes que se acometan: póliza LINERTIME, cláusula 12, líneas 219 y 220. Asimismo, es usual que el referido efecto de la conversión de la garantía absoluta de la navegabilidad en mera obligación de “due diligence” tenga lugar, no ya por la incorporación de las reglas de la Haya, sino mediante una cláusula expresa en la política, generalmente inserta en el marco de la exoneración de responsabilidad del fletante. Revisten también gran importancia para el fletador las menciones relativas a la velocidad y consumo del combustible del buque, que se consideran garantías “Intermediate terms” en el Derecho Inglés. Igualmente, lo relativo a la garantía de capacidad o toneladas del buque, siendo una de las condiciones principales que deben figurar en el contrato, pues da a conocer al fletador espacio o el peso de carga de que pueda disponer. Por esta razón se configura también en el Derecho Inglés como una garantía por parte del armador y como un “Intermediate term”, por los que las consecuencias de una descripción inexacta dependerán de la naturaleza y gravedad del incumplimiento. Fletamento por Viaje Obligaciones del Armador Dentro de las obligaciones del armador o fletante está la de poner el buque a disposición del fletador, realizar el viaje y entregar las mercancías en su destino. Artículos 177 al 196, Ley de Comercio Marítimo Venezolano. Asimismo, se encuentran las denominadas obligaciones implícitas entre las cuales podemos mencionar:

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1) Barco navegable; 2) Proceder con razonable despacho o diligencia; y 3) Proceder sin ninguna desviación injustificada. Significado del Término “Navegabilidad” El concepto de navegabilidad ha sufrido, en el trascurso del tiempo, notables cambios en cuanto a su alcance. De significar la mera idoneidad del casco (básicamente estructura y flotabilidad adecuada o navegabilidad absoluta), ha pasado a comprender la idoneidad del buque para transportar el cargamento en un viaje determinado (estructura, flotabilidad, pertrechos, tripulación y estiba adecuado para el transporte o navegabilidad relativa –fitness–). Así en el Derecho Inglés o Americano al término “navegabilidad” (searworthiness) significa: 1. Adecuación del casco, o como se dice en algunos contratos, buque “estancado y sano de quilla...” 2. Adecuación de pertrechos y consumo. 3. Dotación correcta y adecuada. 4. Documentación en regla para el viaje siempre que afecte a la condición física del buque, así no incurre en innavegabilidad el armador que carece del “Blue ticket” expedido por ITF. 5. Estabilidad y estiba adecuada siempre que afecte a la seguridad del buque, no cuando afecte solamente a la carga. 6. Adecuación del buque para transportar la carga contratada (cargo worthiness) en seguridad (p.e., con el aparato frigorífico en correcto funcionamiento). En conclusión, la esencia del concepto de navegabilidad en derecho inglés y americano consiste en que “el buque sea el adecuado en todos los sentidos para transportar la carga en seguridad a su destino teniendo en cuenta los peligros ordinarios a que la particular carga transportada pueda estar expuesta durante el viaje”. Alcance de la Obligación En el Common Law inglés, la obligación por parte del fletante de entregar un buque navegable, ha sido considerada (salvo pacto en contrario) de carácter absoluto de forma y manera que constituye prácticamente una garantía total por parte del fletante que el buque sea navegable, siendo la responsabilidad prácticamente objetiva. Para el Derecho Inglés, la garantía de navegabilidad requiere no solamente que el Armador haga y haya hecho todo lo posible para tener el barco a REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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todos los efectos listo y preparado para navegar sino también que el buque esté realmente preparado y listo en todos los aspectos para transportar la carga con seguridad hasta su destino teniendo presente los ordinarios riesgos de la navegación a que la carga estaría normalmente expuesta en tal viaje. No obstante, el Armador no responde a una prestación de navegabilidad de carácter exorbitante. (p.e. daño a la maquinaria o generador que puede repararse en la mar). De ahí que siendo gravosa para el Fletante esta obligación es frecuente observar la existencia de cláusula de exención o exoneración en que la responsabilidad de carácter objetivo se sustituye por una de carácter subjetivo. Así la cláusula número 9 de la póliza GENCON establece: “Los armadores serán responsables por la pérdidas o daños a las mercancías o por el retraso en que la entrega de estas... por la falta personal de la debida diligencia… para hacer que el buque esté en buen estado de navegabilidad”. En el transporte bajo conocimiento de Embarque regulado por la Ley Inglesa de transporte de Mercancía por Mar de 1971, la Obligación de navegabilidad de carácter prácticamente objetivo, existente en el Common Law, queda rebajada a una obligación subjetiva de “ejercitar la debida diligencia para hacer el buque navegable”. Esta obligación implícita conlleva a que el Buque debe estar navegable al principio de cada viaje particular y para transportar la carga para la cual fue contratada. Este concepto de innavegabilidad incluiría el hecho de no tener suficiente combustible para el viaje, así como exceso del mismo que conlleve a gastos adicionales para descargar este combustible. Esta obligación del armador de suministrar un buque en condiciones navegables, conlleva a su vez igualmente tener las grúas y equipos de carga y descarga disponibles para este propósito una vez que el viaje haya comenzado, el fletador no está en la posición de rescindir el contrato por innavegabilidad del buque, pero puede reclamar daños por pérdidas causadas por una innavegabilidad inicial. Habitualmente, en los contratos de fletamento por viaje, existen o suelen existir pactos expresos en donde la obligación objetiva de navegabilidad queda sustituida por una obligación subjetiva basada en la responsabilidad del Armador en el ejercicio de la debida diligencia en poner el buque en condiciones de navegabilidad. Sin embargo, este tipo de cláusulas son de discutible validez, habiendo establecido la jurisprudencia inglesa el carácter indelegable la falta de sus dependientes, agentes o contratista. De ahí que algunas pólizas de fletamento tratan de especificar con el mayor detalle que el Armador solamente responderá de “falta de personal de la debida diligencia”. En el Derecho Inglés, la obligación relativa al momento de colocar a disposición el buque, conlleva por parte del fletante la ejecución del viaje preliminar con razonable despacho, en aquellos casos en que tal viaje preliminar se hace necesario para el cumplimiento del contrato. En este sentido el fletante garantiza la ejecución del viaje preliminar con razonable velocidad y sin retrasos injustificados. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Contratos de Transporte Maritimo Obligaciones del Porteador Antes de Viaje En este tipo de contrato nos referimos a las obligaciones del porteador o transportista dependiendo de las reglas o convenios aplicables (Reglas de la Haya Hayas Visby –Hamburgo– Rotterdam, Ley de Comercio Marítimo Venezolano, artículos 197 al 275). Dentro de estas legislaciones encontramos la de navegabilidad del Buque. Así vemos que la misma en el Derecho Común tal como en los contratos de fletamento por viaje esta obligación es la de suministrar un barco navegable, esta misma regla se aplica a los conocimientos de embarque por lo que el Porteador o Transportista no puede protegerse usando cláusulas generales o ambiguas. En el caso del conocimiento de embarque sujeto a las Reglas de la Haya de 1924 no hay una absoluta condición implícita de navegabilidad, sin embargo, el transportista o porteador debe antes y al principio del viaje ejercer una debida diligencia para: 1) Hacer el barco navegable, 2) Suministrar adecuada tripulación equipos etc., 3) Tener la bodega y espacios de carga en condiciones para recibir la carga, así como todos los espacios del buque donde se estibarán para ser transportadas a su destino. La mención “antes del comienzo del viaje” significa el período de por lo menos el principio de la operación de carga hasta que el buque comience el viaje. Entendiéndose por viaje contratado, desde el puerto de carga al de descarga o como haya sido declarado en el conocimiento de embarque. Cuando el viaje haya sido en etapas para el propósito de tomar combustible la obligación del transportista o porteador es la de ejercitar la debida diligencia antes y al comienzo del viaje inicial de tener el barco adecuadamente cargado de combustible para la primera etapa y hacer los arreglos necesarios para hacer la adecuada carga de combustible en los puertos intermedios. En cuanto a la negligencia de los agentes o sirvientes para afectar la responsabilidad del transportista o porteador, él no será responsable por negligencia de parte de los constructores del Buque, a menos que la persona o alguien por quien sea responsable, haya sido negligente al dejar pasar un trabajo mal realizado, al igual que será responsable de parte de los reparadores del Buque a quienes hayan sido enviados para reparaciones. Es común afirmar, sobre todo a raíz de la sentencia en el Caso “Muncaster Castle” que la debida diligencia del porteador es una obligación NO DELEGABLE; tal afirmación, aunque gráfica, no es estrictamente correcta. El porteador o transportista puede perfectamente emplear los servicios de otra persona (Astilleros, Sociedades de Clasificadoras, empresas independencia de Ingeniería Naval) para cuidar el estado de navegabilidad de su buque, lo que sucede, y ello ha quedado claro en la Jurisprudencia Internacional, es que, si tales delegados o subcontratistas REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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no actúan con la razonable diligencia, la responsabilidad recae sobre el porteador o transportista. Es un principio de responsabilidad por negligencia de los auxiliares en cumplimiento de la obligación. Por tanto, no es suficiente a efecto de que porteador demuestre su diligencia, la alegación de que confió su buque a entidades o empresas de prestigio (como un perito de Lloyd’s): la negligencia de esta recae sobre el porteador o transportista. En lo referente al contenido material del concepto de navegabilidad se deja claro que el mismo incluye: a.) El estado general del buque navegable (seaworthiness propiamente dicha). b.) El que el buque se encuentre armado (medios técnicos), equipado (tripulación) y aprovisionado (repuestos y combustible) convenientemente. c.) El que este adecuadamente preparado para recibir el cargamento concreto de que se trata y transportado sin riesgo, teniendo en cuenta la circunstancia del viaje concreto previsto (cargo-worthiness). Por ello, el estado de innavegabilidad puede producirse por causas fácticas muy variadas, tanto los defectos o averías en el casco o máquina, como la insuficiente provisión de combustible, el hecho de que la dotación no se encuentre suficientemente capacitada para el manejo del buque –a pesar de reunir las condiciones reglamentarias exigibles–, la no estanqueidad de juntas y cierres de escotillas, la suciedad de las bodegas, etc. Esperamos con este trabajo haber abarcado los aspectos generales del concepto de Navegabilidad y de cómo influye el mismo en los Contratos de Utilización de Buque.

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LAS PLATAFORMAS PETROLÍFERAS Adaelizabeth Omaira Guerrero Rodríguez*

Abogado, Especialista en Derecho Laboral egresada de la Universidad Santa María, núcleo Oriente; Diplomado en Derecho Marítimo y Diplomado en Derecho Procesal Civil, Universidad José Antonio Páez (Valencia); Diplomado en Derecho Marítimo Comercial, Diplomado en Derecho Marítimo en un Contexto Globalizado, Diplomado sobre Generalidades del Derecho Marítimo, Diplomado Derecho y Relaciones Internacionales y Diplomacia, Universidad Experimental Libertador Instituto Pedagógico de Miranda; Bilingüe (Español-Inglés), Universidad Metropolitana, sede Oriente; Diplomado Derecho Marítimo, Portuario y Aduanero, Escuela de la Judicatura y el Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. (2021).

Los avances científicos y tecnológicos hacen posible la realización de complejas actividades costa afuera para la extracción de petróleo y gas, dinamismo desarrollado con el esfuerzo público y privado, las cuales en esencia no pudieran ser satisfechas únicamente por el Estado. El presente estudio hace referencia a la propiedad pública originaria, partiendo de los sistemas relativos a la propiedad de las minas en razón del nacimiento de la propiedad y del sistema de concesiones, promoviéndose a la empresa privada como instrumento operario de exploración y explotación, coadyuvando al crecimiento económico del Estado. Se aborda el régimen de reserva de la industria y el comercio en relación a los hidrocarburos líquidos y gaseosos, considerando la actividad extractiva costa afuera, con el objeto de analizar las relaciones comerciales que surgen entre el Estado con actores extranjeros; el cual lamentablemente no cuenta con una normativa específica a pesar de apoyarse en normas análogas, como en el caso de las licencias de gas otorgadas para el área de Plataforma Deltana ubicado costa afuera en la península Paria, en el Estado de Sucre, Venezuela, entre los años 2003 y 2004 de acuerdo a la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos y su Reglamento. Al conceptualizar las plataformas petrolíferas podemos señalar que son aquellas unidades que se encargan de extraer petróleo y gas natural del fondo marino ubicado costa afuera o mar adentro, a través de la ejecución de actividades de exploración, explotación, producción y almacenamiento dependiendo del tipo de plataforma. La instalación de una unidad se inicia con un estudio de REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Adaelizabeth Omaira Guerrero Rodríguez

prospección de las formaciones del subsuelo, que deberán arrojar indicios sobre la existencia de hidrocarburos. A tal efecto se realizan mediciones que indiquen la viabilidad geográfica y económica de realizar la perforación de pozos de exploración o valoración, pudiendo emplearse la prospección magnetometrícas, que se refieren a un método de prospección de geofísica, que emplea mediciones con magnetómetros utilizando sensores para detectar anomalías o desviaciones del campo geomagnético debido a la presencia de materiales ferromagnéticos1, así como también mediante las prospecciones estratigráficas, aquellas que se refieren al análisis de estratos rocosos del subsuelo, entre otros. Considerando las características geológicas del área de interés, generalmente se llevan a cabo estudios de prospección sísmica a través de una embarcación que emplea un instrumento denominado sonar, el cual se encarga de emitir sonidos al subsuelo del lecho marino que luego serán recogidos por su resonancia y se evaluarán los resultados sobre la presencia de posibles yacimientos y eventual perforación. Las operaciones comienzan con la instalación de una plataforma de perforación la cual acopla y desacopla la tubería hundiéndola en el agujero y aumentando su profundidad hasta culminar el pozo. En principio el flujo a la superficie es lodo, el cual se compone de agua, petróleo y arcilla, destacándose la fase de revestimiento y cementación, que consisten en la colocación de una tubería que reviste al pozo previendo principalmente fugas de gas, evitando la penetración de rocas y contaminantes, por ello la cementación refuerza las paredes de la tubería en el agujero, estableciendo las bases para iniciar la extracción del petróleo o gas natural del fondo marino. La complejidad de estas operaciones radica en las condiciones climáticas y geográficas, ante la eventual ocurrencia de acontecimientos naturales, sin embargo, la discrecionalidad en el manejo de las estructuras por parte del talento humano especializado es determinante, en aras de prevenir accidentes. Por tanto, la actividad extractiva requiere de una calificada pericia, aunado a los avances tecnológicos y científicos, tomando en cuenta las dificultades y riesgos que implica la ejecución de la actividad en comparación a las operaciones en tierra firme. En las plataformas petrolíferas o petroleras se obtienen hidrocarburos (petróleo y gas natural) de allí la importancia del ejercicio de soberanía de los Estados, en aras del descubrimiento de nuevos yacimientos submarinos y de impulsar su crecimiento económico. Durante las actividades de prospección costa afuera se debe tener en cuenta que la actividad se ejecuta en el lecho marino, por ende, las condiciones son diferentes a las realizadas en tierra, así pues, la protección del mar y especies animales es esencial a los fines de adoptar medidas que prevengan la contaminación del medio ambiente, así como la salud del ser humano.

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Las Plataformas Petrolíferas

ANTECEDENTES a) De la propiedad pública: En el tratamiento histórico en América del Sur sobre el origen de propiedad pública, se resalta el Decreto del Libertador Simón Bolívar2 al disponer que la propiedad de las minas de cualquier clase pertenece a la República, siendo que anteriormente eran del dominio de la Real Corona de España, sin embargo, con la gesta independentista era necesario declarar la propiedad de la República. No obstante, se rescata el contenido siguiente del artículo 1 del mencionado decreto que dispone “...cuyo Gobierno las concede en propiedad y posesión a los ciudadanos que las pidan”. No obstante, mediante Decreto del Ejecutivo en el año 1855 por el entonces Presidente José Tadeo Monagas3 se señaló que la propiedad de las minas corresponden al Estado y solo podían ser otorgadas mediante concesiones. En Venezuela lo más cercano que se legisló a favor del sistema de accesión, es decir, al otorgamiento de propiedad del suelo a los privados, se llevó a cabo mediante la promulgación de la Ley de Minas del año 1945 que dispuso en el artículo 7 “en razón, que las piedras de construcción y de adorno, o de cualquier otra especie que no fuesen preciosas, pudieron seguir siendo aprovechadas por el propietario del suelo sin advertir formalidades especiales, ya que estas le pertenecían, por la claridad establecida en el precepto”.4 En la República Bolivariana de Venezuela la tradición jurídica para el ejercicio de las actividades en la industria extractiva, se basa en la propiedad del Estado al otorgar concesiones, de hecho, desde las Ordenanzas de Minería5 de Nueva España hasta la promulgación de la legislación republicana, los yacimientos están sometidos a la intervención del Estado, debido a la reserva pública de las mismas. Con la promulgación de la Constitución de 1999 y bajo la Ley de Minas de ese mismo año se dispone que los yacimientos mineros, cualquiera que sea su naturaleza, pertenecen a la República, por tanto, son bienes del dominio público. El principio básico que ha regido esta materia en Venezuela desde antes de la independencia es que la propiedad de las minas corresponde al Estado. Este principio fue heredado por el Estado Venezolano de las antiguas leyes españolas que atribuían a la Corona la propiedad de las minas y pasó a nuestras leyes sustituyéndose la propiedad del Rey por la propiedad de la República.6 b) Antecedentes de las Plataformas Petrolíferas: Los antecedentes sobre las plataformas petrolíferas se remontan al año 1803 y tienen lugar en Asia Occidental, estas eran unidades de perforación construidas con troncos de madera y tablas

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Decreto del Libertador, de 24 de octubre de 1829, por el que se declara que las minas de cualquier clase corresponden a la propiedad de la República, cuyo Gobierno las concede en propiedad y posesión a los ciudadanos que las pidan. Decreto del Poder Ejecutivo, del 04 de enero de 1855, Decreto del Presidente José Tadeo Monagas. Ramón José Bahri Pinto, Régimen jurídico de los minerales no metálicos en Venezuela. (Instituto de Derecho Comparado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad de Carabobo, 2008), p. 38. Isabel Boscán de Ruesta, La propiedad de los yacimientos de los hidrocarburos. evolución histórica, (Caracas, Venezuela. Estudios Homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Carias. Tomo III. Instituto de Derecho Público UCV), p. 3061. Diógenes Bermúdez, Régimen Jurídico de los Hidrocarburos Gaseosos. (Colección de Estudios Jurídicos Nro. 85, Caracas, Venezuela, 2007), p. 38.

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entrecruzadas debido a las limitaciones de la época, las cuales alcanzaban escasos metros de profundidad y se encontraban dispuestas en la costa de la aldea de Bibi-Heybat en Bakú, en lo que hoy se conoce como Azerbaiyan. Inicialmente estas unidades tenían una medida de 10 a 20 metros de profundidad, lo que ocasionaba que el mar salino, así como los moluscos, debilitaran las infraestructuras dificultando su mantenimiento y función. En Occidente, sus inicios ocurren en el Gran Lago St. Marys de la ciudad de Ohio, Estados Unidos de Norteamérica y en la ciudad de Titusville, Pensilvania donde se originó un importante auge de extracción, generándose en el año 1859 la “Fiebre del petróleo de Pensilvania”, siendo el Coronel Edwin Drake quien extrajo este recurso con el uso de máquinas de vapor, en el considerado primer pozo petrolífero. Otras ciudades de Estados Unidos en California y Lousiana en el año 1897 realizaron las primeras actividades extractivas costa afuera cambiando de esta manera la técnica constructiva de las plataformas petrolíferas que inicialmente eran de madera por material de concreto. A partir de los conflictos bélicos que se produjeron durante la segunda guerra mundial las plataformas petrolíferas o plataformas petroleras offshore aumentaron su importancia y en consecuencia los Estados incrementaron su interés por explorar y explotar recursos naturales mar adentro, lo que generó la proclama presidencial del Presidente Truman sobre el derecho de soberanía en el mar, debido a que en la medida que estas unidades estén más alejadas de la costa, se reduce la capacidad de actuación del Estado ribereño, lo que significa menor control de las actividades por parte del Estado Costero y la necesidad de descubrir y proteger yacimientos de hidrocarburos. El día 28 de septiembre de 1945 Harry S. Truman, Presidente de los Estados Unidos expresó al mundo entero su decisión de poner bajo jurisdicción y el control nacional “los recursos naturales del subsuelo y del lecho marítimo de la plataforma continental bajo alta mar”. A esta Proclama Presidencial se añadieron otras relativas al establecimiento de zonas de conservación pesquera y dos sendas órdenes ejecutivas de dichas proclamas, todas las cuales documentos fueron dictados en la fecha aludida.7 Estos eventos dieron origen a proclamas unilaterales entre los años entre 1946 y 1950. Argentina en el año 1946 declaró como patrimonio nacional el “mar epicontinental” entendiéndose este como las aguas que están situadas sobre la plataforma continental que son menos profundas. México por su parte reivindicó toda la plataforma continental adyacente a sus costas, y países como Chile, Perú y Ecuador extendieron sus derechos a una distancia de 200 millas náuticas. Por su parte en el año 1958 se celebró en Ginebra la primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, donde se promulgaron normas jurídicas destinadas a regular

José Luis de Azcárraga y Bustamante, Los derechos sobre la plataforma submarina, (Revista Española de Derecho Internacional Vol. 2, No. 1. España, 1949), p. 1.

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Las Plataformas Petrolíferas

el derecho de los Estados sobre sus plataformas continentales en ese lugar se instalaron las unidades de perforación. “Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: Estados se reúnen en Ginebra y aprueban cuatro convenciones internacionales relativas al mar territorial, la alta mar, la plataforma continental, la pesca y la protección de los recursos vivos”.8 Los yacimientos en las aguas profundas y ultra profundas del Golfo de México constituyen zonas de gran potencial de yacimientos hidrocarburíferos para la instalación de plataformas petroleras. El Golfo tiene un recurso prospectivo importante de barriles de gas y petróleo que se sitúan en la cuenca pero que son difíciles de localizar dada la profundidad de sus aguas. Las plataformas petroleras en el Golfo de México tienen sus inicios en el año 1947, cuando se construyó la primera plataforma petrolífera marítima en la costa de Luisiana, por parte de la compañía Superior Oil (1921-1984), una empresa independiente que a la fecha es parte de la empresa Exxon Mobil.

ACTIVIDAD PETROLÍFERA EN VENEZUELA En el año 1920 surge en Venezuela la primera Ley de Hidrocarburos, tendente a regular la exploración y explotación de los hidrocarburos, concediéndole un trato preferencial a los terratenientes, pero manteniendo un impuesto de explotación medianamente alto. Siendo esta ley objeto de varias reformas culminando con la Ley de Hidrocarburos de 1943, la cual estimuló el desarrollo del proceso productivo de la industria petrolera, lo que no impidió que prevaleciera el sentir nacionalista que demandaba para la época una participación de regalías más cuantiosa para la República, regulándose posteriormente con una serie de leyes que dieron paso finalmente a la nacionalización de la industria petrolera en el año 1976. En Venezuela las primeras actividades extractivas de yacimientos submarinos se produjeron en el Lago de Maracaibo ubicado en el estado Zulia, con unidades construidas con pilares de madera y poca profundidad, de hecho se destaca el evento ocurrido en el año 1922 del pozo denominado Barroso II, ubicado en la Costa Oriental del Lago de Maracaibo, que una vez extraído el recurso del subsuelo y dado el volumen de hidrocarburos contenidos en el yacimiento, este no pudo ser controlado debido a la presión de su corriente natural originando un importante derrame conocido como “El Reventón” el cual duró aproximadamente nueve días. Es preciso resaltar que, en la actualidad a la luz de la norma convencional, no se le atribuyen a estas actividades de extracción en el Lago de Maracaibo la condición de “costa afuera”, debido a que dichas acciones se realizan en aguas internas del Estado, conforme lo prevé el artículo 48 de la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar, 1982 (CONVEMAR) y en la legislación interna el artículo 8 de la Ley Orgánica sobre los Espacios Acuáticos. Ahora bien, es pertinente destacar las grandes potencialidades de prospección de combustibles fósiles al

Derecho Internacional Público. Cronología del Derecho del Mar. Disponible en: https://www.dipublico.org/12072/cronologia-delderecho-del-mar/

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norte de Venezuela, en su fachada atlántica, zona de golfo de paria, las zonas que comprenden el límite sur de la placa del caribe y la placa sudamericana, en referencia a las placas tectónicas. Las placas tectónicas son aquellas capas fragmentadas que comprenden varias cortezas que se encuentran en la litosfera que envuelve a la tierra, según Yandry Maldonado “Las placas tectónicas o placas litosféricas se pueden comparar con una costra o capa rígida superficial que envuelve al planeta tierra y que se encuentran fragmentados a manera de un rompecabezas formando parte de los continentes y fondos oceánicos”.9 Así pues, la importancia de las placas tectónicas radica en que se desplazan y chocan entre sí, para expandirse o contraerse, estos desplazamientos tectónicos son los responsables de la aparición de montañas, volcanes, sismos, formación de fallas geológicas, expansión de océanos, desplazamiento de continentes y también se encuentra asociado al origen de yacimientos minerales y petrolíferos, éstos últimos objetos del presente estudio.10 La colisión de las cortezas que comprenden las placas tectónicas en la litosfera, producen aperturas y fallas, en los cuales se depositan distintos sedimentos, en zonas intermareales rocosas, al concentrarse los minerales en ambientes que se encuentran sumergidos en las mareas y enterradas en el fondo del mar, sujetos a temperaturas intensas de calentamiento, se producen las condiciones para formar los yacimientos petrolíferos. En el estudio que me ocupa las zonas de interés se focalizan en el sector costa afuera, el oriente venezolano tiene grandes reservas de hidrocarburos líquidos y gasíferos en las áreas de la cuenca oriental conocida como la Plataforma Deltana, ubicada al noreste del estado Delta Amacuro, en las costas del Delta del Río Orinoco. Existiendo importantes potencialidades al norte del estado Sucre, en la zona próxima a la Península de Paria de la Fachada Atlántica venezolana. De modo que Venezuela se encuentra en una posición geográfica de relevancia, al encontrarse entre dos placas, la Placa del Caribe y la Placa Sudamericana, a tal efecto, se produce una compleja interacción entre el límite de dichas placas capaces de generar sismos, actividades volcánicas, tsunamis, éstas placas tectónicas son responsables además de “el origen de los sistemas montañosos como: los Andes y las cadenas costeras; la existencia del mar Caribe; la separación de superficies insulares y otros acontecimientos. La migración de las placas hizo que el Escudo Guayanés se separara del gran escudo Pre-Cámbrico que conforma al continente africano”.11 En razón los movimientos tectónicos se originan en Venezuela paisajes montañosos andinos y costeros, las costas del mar caribe, así como una importante reserva de combustibles fósiles en la zona norte de Venezuela que se extienden hasta Punta Playa en la isla de Corocoro, del estado Delta Amacuro, destacándose además la zona en reclamación de la Guayana Esequiba prologándose entonces hasta la desembocadura del río Esequibo. Se resalta el gran interés que

Ynadry Maldonado, Placas tectónicas: Tipos, Características y ejemplos, (Blog de geología), s.f. disponible en: https://geologiaweb. com/planeta-tierra/placas-tectonicas/ Servicio Geológico Mexicano. Tectónica de Placas (Gobierno de México, 22 de marzo de 2017). p.1, disponible en: https://www. sgm.gob.mx/Web/MuseoVirtual/Riesgos-geologicos/Tectonica-de-placas.html Jesús Enrique Santiago, La tectónica de placas y el territorio venezolano, (Blog de Monografias.com), s.f., disponible en: https:// www.monografias.com/trabajos18/tectonica-de-placas/tectonica-de-placas.shtml

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Las Plataformas Petrolíferas

existe en el área costa afuera debido a las grandes reservas comprobadas de combustibles fósiles, en toda el área que comprende el sur de la placa del caribe y el norte de América del Sur, entre Venezuela, Trinidad y Tobago y Guyana. Señala Cortez: “La Plataforma Deltana comprende la región costa afuera ubicada al este del delta del Orinoco y al sur de Trinidad, la cual limita al sur con la costa del estado Bolívar y la zona en reclamación del Esequibo y se extiende hacia el este dentro del Océano Atlántico. Cubre un área aproximadamente de 30000 km2 entre las longitudes 64° y 58° oeste y las latitudes 8° y 11° norte. Este estudio fue extendido hacia el oeste para incluir el área de Las Piedritas y así tener un mejor entendimiento de las relaciones estratigráficas presentes a través de tres transectos regionales, uno este-oeste de aproximadamente 383 km de largo, y dos norte-sur, uno en tierra de 30 km y el otro en costa-afuera de 67 km de largo. El área está limitada por la península y el golfo de Paria al norte, el escudo de Guyana al sur, el campo petrolífero de Las Piedritas al oeste y se prolonga al este hacia 200 km aproximadamente de la costa. El área total cubre una superficie aproximada de 48.000 Km2 (Figura 1).12

Desde el Golfo de Paria hasta la Plataforma Deltana existen comprobadas potencialidades para realizar actividades costa afuera, el posicionamiento de plataformas petroleras va a depender del régimen legal y las políticas públicas que se implanten en Venezuela para el desarrollo de los aspectos vinculados con la prospección de petróleo y gas, así como de las condiciones y normas ambientales. También se deberá tomar en consideración el estudio de la zona, las corrientes marinas, así como el impacto a los atributos ecológicos de la comunidad, tomando en cuenta a

Ing. Cortez B., Saileth T., Modelo Cronoestratigráfico Sedimentario en el Área de Plataforma Deltana. Costa Afuera. Venezuela. (tesis especial de grado, Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela, 2010), p. 20. Disponible en: http://saber.ucv. ve/bitstream/123456789/16599/1/TESIS_MSC_CORTEZ2010.pdf Íbidem, p. 20.

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las actividades asociadas a la actividad extractiva de gas y petróleo, por ejemplo, la descarga de aguas residuales, de lodos y ripios, asentamientos urbanos, remoción de comunidades vegetales, construcción de carreteras, muelles, entre otras.

TIPOS DE PLATAFORMAS PETROLÍFERAS La complejidad de las actividades de exploración y explotación petrolera que se desarrollan costa afuera o mar adentro requieren de tecnología de punta para la maniobrabilidad de fondeo, descarga, amarre, almacenaje, entre otras, tomando en cuenta la embestida de condiciones climáticas extremas y geográficas. Así pues, para ello se establece el sistema de posicionamiento dinámico, permiten mantener a flote la unidad sin la necesidad de establecer una conexión física con el lecho marino para su posicionamiento, salvo en la actividad de perforación. En ese sentido se requiere de propulsores tipo túnel, trasversales y azimutales, que a rasgos generales permiten mayor maniobrabilidad en el giro de la unidad, permitiendo un giro de 360° sobre su eje vertical, ante las corrientes y vientos de alta mar. Por lo tanto, al desarrollar lo concerniente a las plataformas petrolíferas debemos tener en cuenta que se refiere a una actividad riesgosa que ha evolucionado conforme avanza la tecnología, la extracción mar adentro en yacimientos que se encuentran a profundidades oceánicas y que posteriormente serán trasladados hacia la costa. Las plataformas petrolíferas generalmente son unidades móviles, pero también pueden encontrarse fijas y a los efectos de este ensayo abordaré la clasificación de las unidades móviles de perforación mar adentro, siendo a mi criterio las más importantes: (a) las plataformas semisumergibles, (b) taladros tipo Jack-up, (c) los buques taladros, (d) unidades FPSO (unidades Flotantes de Producción, Almacenaje y Descarga), (e) plataformas fijas. (a) Las plataformas semi-sumergibles son aquellas de gran dimensión con el propósito de asegurar estabilidad en el proceso de extracción apoyándose en el fondo marino y con capacidad para realizar la perforación de forma estable en aguas no tan profundas y otras con el avance tecnológico de mayor profundidad. Éstas tienen soportes subacuáticos que varían de 8 a 12 anclas y cadenas, que permiten posicionar ante las condiciones ambientales de vientos y corrientes marinas. Mantienen la posición con el uso de motores de propulsión que pertenecen a la plataforma, también se conocen con el nombre de plataformas flotantes debido a que su estructura se apoya en el lecho a través del anclaje. (b) Las plataformas tipo jack-up son aquellas que se emplean en áreas de poca profundidad en la fase exploratoria para la perforación y reparación de pozos teniendo la capacidad de elevarse. Estas unidades apoyan su casco en columnas que se sustentan en el fondo marino, trasladadas a través de remolcadores, también se les denomina plataformas auto-elevables.

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(c) Los buques taladros como también son conocidas las Unidades Móviles de Perforación Mar Adentro son aquellas que tiene un sistema de posicionamiento dinámico que no requiere el uso de un ancla debido a su autopropulsión permitiendo el desarrollo de la actividad con el taladro. De acuerdo a la posición que ordene el Capitán o el oficial de puente realizan la coordinación satélite necesaria con el Stern o Bow Thuster (hélice de popa o proa) en razón de las usuales desviaciones generadas por el viento, las olas o la corriente. (d) Las Unidades Flotantes de Producción, Almacenaje y Descarga (FPSO) son aquellas que no tienen autopropulsión fija, teniendo como objetivo la producción y el almacenaje de los fluidos, en ellas se procesan los hidrocarburos y se almacenan a través de su planta de procesamiento, su función es disgregar el recurso e inclusive alterar los grados API14 del petróleo para hacerlo más liviano, con lo cual desempeñan una doble función. Tienen la capacidad de realizar el procesamiento, almacenar y hacer el trasbordo de petróleo o el gas natural, pudiera asemejarse en la práctica a un pequeño mejorador. Los buques FPSO (Floating, Production, Storage and Offloading) son buques con capacidad para procesar y almacenar petróleo, así como proveer la transferencia de petróleo o gas natural. En la cubierta del buque se instala una planta de procesamiento para separar y tratar los fluidos producidos por los pozos. Después del separado del agua y gas, el petróleo es almacenado en los tanques del propio buque y transferido a un buque cisterna cada cierto tiempo. El buque cisterna es un buque petrolero que atraca en la popa de la FPSO para recibir el petróleo almacenado en los tanques y transportarlo a tierra. El gas comprimido es enviado a tierra a través de gasoductos o reinyectado en el depósito. Las mayores plataformas FPSO tienen capacidad de procesar alrededor de 200 mil barriles de petróleo por día, con una producción asociada de gas de aproximadamente 2 millones de metros cúbicos diarios.15 (e) La plataforma fija se trata de una estructura vertical con componentes de acero y una torre de perforación donde se encuentra el taladro utilizado para la fase de producción, reposa sobre el lecho marino y también se emplean para la reparación de pozos.

FASES DE PRODUCCIÓN PETROLÍFERA Y PRINCIPALES OPERADORAS Es importante tener en cuenta que el proceso de construcción e instalación de plataformas petrolíferas y la perforación de pozos comprende un periodo total de entre tres a siete años, y el proceso se divide principalmente en tres fases. La primera es la fase Upstream la cual comprende las actividades relacionadas con la prospección, exploración, perforación, extracción y almacenamiento inicial. La segunda fase es la

API: Escala industrial que expresa la gravedad o densidad de los derivados líquidos del petróleo, por sus siglas en ingles se entiende como American Petroleum Institute gravity. Fuente: https://www.opisnet.com/es/glossary-term/api-gravity/ José Duarte Arrocha, Plataformas Petroleras (Tesis Especial de Grado, Universidad de la laguna, 2015), p. 21.

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Midstream que abarca el transporte, líneas de flujo o procesos; y la tercera, la fase de Downstream que incluye la transformación, comercialización, industrialización, almacenamiento, venta, distribución y suministro. De manera que la producción costa afuera no solo necesita de la unidad instalada (ya sea fija o con autopropulsión), sino que además requiere de un centro de operaciones en tierra para el soporte y la logística de las operaciones, focalizándose en las actividades portuarias, en la ejecución de las actividades de estiba que comprende la carga y descarga de equipos en el buque, el almacenamiento, y el uso de grúas, montacargas, entre otros. “Independientemente de la forma de extracción, de yacimientos convencionales o no convencionales, del tipo de hidrocarburo del que estemos hablando (petróleo o gas), de que se extraiga en tierra (onshore) o en alta mar (offshore), la industria debe cumplir los múltiples requisitos normativos y técnicos establecidos por las diferentes administraciones competentes”.16 Las actividades en tierra permiten la implementación de una base de operaciones que funja como sede de la logística de proveedores, en ella se contempla la administración de servicios ambientales, barcos remolcadores, buzos profesionales, robots subacuáticos, equipo de anclaje, equipos de carga, servicios al taladro, manejo de residuos, así como el equipo necesario para garantizar el acceso (marítimo o aéreo) hacia la plataforma por parte del talento humano. Las empresas proveedoras de abastecimiento como los “Crew Suppliers”17 necesitan el uso de helicópteros, barcos, barcazas, también se requiere de los oficios de roustabout (operador de grúa) considerados también como multimodales. El personal está integrado de ingenieros hidráulicos, mecánicos, geólogos, también se requiere de personal de servicio a camarotes, lavandería, cook o cocineros, quienes deberán ingresar a la plataforma según la responsabilidad de sus funciones de acuerdo a las categorías C, D y A en las que operan dentro de la plataforma. Ahora bien, sobre las plataformas petrolíferas más notables encontramos la Plataforma denominada “Hibernia” operada mediante el consorcio entre ExxonMobil con una participación de treinta y tres por ciento, Chevron con participación de veintisiete por ciento, Suncor Energy con una participación de veinte por ciento y Equinor con una participación de cinco por ciento. Se encuentra frente a las costas de Terranova, en Canadá y es capaz de resistir temperaturas bajo cero e inclusive resistir el embate de icebergs, pudiendo inclusive llegar a romperlos, su producción oscila entre los 150.000 barriles al día. La plataforma petrolera “Berkut” se encuentra situada en el Pacifico de Rusia y es considerada la más grande del mundo, fue construida para resistir bajas temperaturas y los impactos de hielo y de olas propias de la zona de hasta 18 metros de altura. Se estima que su capacidad de extracción de crudo supere los 4,5 millones de toneladas al año. Esta plataforma opera bajo la figura de

Juan Antonio Rojas Manrique., Plataformas petrolíferas y procesos para la extracción del petróleo. (Tesis Especial de Grado, Universidad de la Laguna, 2014), p.17, disponible en: https://riull.ull.es/xmlui/bitstream/handle/915/1162/ Plataformas+petroliferas+y+procesos+para+la+extraccion+del+petroleo+.pdf?sequence=1 Crew Suppliers término anglosajón que significa Proveedores de servicio.

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Las Plataformas Petrolíferas

consorcio un treinta por ciento de participación a la estadounidense ExxonMobil, un treinta por ciento de participación a la japonesa SODECO, un veinte por ciento de participación a la rusa Rosneft y otro veinte por ciento de participación a la india ONGC. Es preciso también destacar la plataforma petrolífera denominada “Stones” considerada una unidad FPSO (Floating Production Storage Offloading) que opera en el importante Golfo de México y es reputada como la plataforma extractiva más profunda del mundo con 2.900 metros de profundidad. Pertenece a la empresa Royal Dutch Shell, conocida como Shell, y tiene la capacidad de extraer crudo de hasta 8 yacimientos, así como la posibilidad de desconectar los pozos en caso de que existan tormentas, vientos o condiciones climáticas desfavorables en el proceso de extracción. Su capacidad de producción es de 50.000 barriles al día, aproximadamente.

CONDICIONES DE TRABAJO EN LAS PLATAFORMAS PETROLÍFERAS Los trabajos a bordo de una plataforma petrolífera requieren certificaciones, debiendo el personal tener un entrenamiento operativo indistintamente de su responsabilidad. Para ello, deberán cursar estudios de conocimientos básicos de primeros auxilios, supervivencia en el mar, nociones básicas de prevención, lucha contra incendios, seguridad personal y responsabilidad social. En cuanto a las condiciones de trabajo en una plataforma petrolífera o petrolera costa afuera, estas deben ser confortables partiendo de la dignificación del trabajo y tomando en cuenta las circunstancias que se presentan en esas instalaciones, en aras de salvaguardar la seguridad y salud de los trabajadores. Las jornadas de trabajo varían de acuerdo al contrato, pudiendo ser de una ó dos semanas con un periodo de descanso de igual tiempo, los gastos de comida, alojamiento y viajes son cubiertos por la empresa contratante, debiendo igualmente suministrarle al trabajador su respectivo uniforme, botas de seguridad, gafas especiales y casco protector entre otros. Lo anterior en razón de las condiciones climáticas extremas y geográficas, donde es posible que ocurran turbulencias, climas fríos o muy calurosos, tormentas, fuerte oleaje, entre otras, en ese sentido las condiciones de trabajo en las plataformas petroleras deberán ofrecer espacios cómodos para el disfrute. De esta manera deberán garantizar la comodidad, el bienestar físico y psicológico del trabajador, para ello los espacios destinados para el disfrute deberán estar dotados de TV, gimnasio, salón de videojuegos, conexión a internet, telefonía vía satélite, etc. Se prohíbe el consumo de alcohol y de sustancias estupefacientes, toda vez que el trabajador bajo el efecto de estas sustancias pudiera ocasionar un perjuicio o peligro tanto para la unidad como para el resto de los trabajadores. Igualmente está prohibido el uso de tabaco, con exclusión de las zonas dispuestas para ello. Los errores humanos constituyen una de las mayores causas de los accidentes marítimos, los cuales ocasionan pérdidas humanas y daños materiales. En una plataforma petrolera los errores humanos son impredecibles, por lo tanto, el riesgo de ocurrencia de accidentes por factores REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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humanos es estimado en un ochenta por ciento. Ahora bien, los factores meteorológicos también son causa de ocurrencia de accidentes marítimos, pero en menor proporción, los cuales al día de hoy se pueden prever gracias a la tecnología. La paralización de las operaciones de extracción de una plataforma petrolera significa dejar de producir petróleo y gas natural, lo que conlleva a pérdidas económicas cuantiosas, tanto por la falta de producción como detener las operaciones y luego su reanudación. Es importante destacar los daños al ecosistema marino que se producen en caso de una afectación de la plataforma petrolífera, además de la contaminación en la propia plataforma, ya sea por fugas de gas o el derrame de alguna sustancia toxica, tomando en cuenta las operaciones riesgosas que ocurren en este tipo de unidades, donde mayormente se extrae gas natural, así como petróleo. Se debe tener en cuenta que los accidentes que ocurren por factores humanos no solo ocurren en la plataforma petrolífera, sino también alrededor de ellas, pudiendo ocurrir en las embarcaciones que prestan servicios también denominadas “Crew Suppliers”, embarcaciones que fungen como hoteles flotantes, entre otras. Las condiciones de la plataforma se asemejan a una instalación hotelera, de hecho, cuando la plataforma no esté condicionada para el pernocte del personal, se utilizara una embarcación tipo crucero que funge como vivienda y de esta forma garantizar un ambiente confortable para los trabajadores.

MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS EN PLATAFORMAS PETROLÍFERAS Consideramos importante mencionar lo concerniente a la logística del Código (IMDG) Transportation of Dangerous Goods-Marine, el cual permite identificar las diferentes clases en que se agrupan las mercancías peligrosas en el transporte marítimo principalmente por su carácter obligatorio en virtud de lo dispuesto en el Capítulo VII, disposición 1.3 del mencionado capítulo del Convenio SOLAS (Safety of Life at Sea). Las características propias de estas mercancías representan un peligro para la salud del ser humano, así como para el ambiente. De hecho, la obligatoriedad de capacitación y actualización de toda persona encargada de la manipulación de este tipo de mercancía peligrosa ocurre con el propósito de prevenir lesiones a personas o daños al buque, a su carga o al medioambiente, esta actualización deberá hacerse cada dos años. Este tipo de mercancía representa un riesgo para la seguridad de las operaciones en sí mismas, tomando en cuenta sus propiedades y particularidades, pudiendo ser explosivas, tales como inflamables gaseosos (licuados, comprimidos o refrigerados), gases tóxicos, líquidos inflamables, materias radioactivas, materias corrosivas, entre otras mercancías que deberán ser transportadas y envasadas con su correspondiente descripción y siguiendo los protocolos de seguridad que establece el Código (IMDG) Transportation of Dangerous Goods-Marine, atendiendo además las regulaciones internacionales como el Convenio Marpol.

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Las Plataformas Petrolíferas

RÉGIMEN DE RESERVA DE LA INDUSTRIA Y COMERCIO DE LOS HIDROCARBUROS LÍQUIDOS Y GASEOSOS RESPECTO A LA ACTIVIDAD COSTA AFUERA EN VENEZUELA El ordenamiento jurídico venezolano dispone que la República es propietaria de los yacimientos de hidrocarburos, de esta manera se estableció de forma expresa en el artículo 1218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente, esto ante “el silencio en cuanto a la titularidad sobre los hidrocarburos en la Constituciones de 1953 y 1961”.19 Es menester destacar que en Venezuela imperan dos regímenes legales distintos en lo que respecta a los hidrocarburos líquidos y los gaseosos naturales, partiendo de la promulgación de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos20 que se sancionó bajo la vigencia de la Constitución de 1961, observándose en esta ley de forma abierta la aceptación de participación privada, como un gesto real de liberalización de las actividades que tradicionalmente se encontraban únicamente reservadas al Estado, al disponer en su artículo 2 que “pueden ser ejercidas por el Estado directamente o mediante entes de su propiedad o por personas privadas nacionales o extranjeras; con o sin la participación del Estado”. No obstante, ese escenario jurídico no es aplicable a los hidrocarburos líquidos, siendo que el legislador de forma expresa se reserva la actividad petrolera conforme lo dispone el artículo 30221 de la Carta Magna vigente, conservando para sí la ejecución de las actividades económicas petroleras relacionadas a los trabajos primarios, permitiendo la participación privada a través de empresas mixtas, donde el Estado tiene la propiedad de más del cincuenta por ciento de las acciones. Afirma el Dr. Brewer-Carias: “En 2001 se sancionó la Ley Orgánica de Hidrocarburos22 (LOH) que derogó y sustituyó la Ley de Nacionalización Petrolera de 1975, mediante la cual se produjo una reducción respecto de las actividades reservadas al Estado, las cuales quedaron concentradas en lo que se refiere a las actividades primarias de hidrocarburos (...) en cuanto a las “actividades primarias” en materia de hidrocarburos conforme a la definición de la LOH, comprenden “la exploración, la extracción de los hidrocarburos en estado natural, su recolección, transporte y almacenamiento inicial, así como las relativas a las obras que su manejo requiera” (Art. 9) es decir, el que se realiza primigeniamente luego de la extracción de los hidrocarburos en estado natural”.23

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Artículo 12: Los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles. Las costas marinas son bienes del dominio público. Diógenes Bermúdez, Régimen Jurídico de los Hidrocarburos Gaseosos. (Colección de Estudios Jurídicos Nro. 85, Caracas, Venezuela, 2007), p. 39. Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, Decreto Numero 310, de fecha 12 de septiembre de 1999, publicado en gaceta Oficial Nro. 36-973 de fecha 23 de septiembre de 1999. Artículo 302: El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico. El Estado promoverá la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, con el fin de asimilar, crear e innovar tecnologías, generar empleo y crecimiento económico, y crear riqueza y bienestar para el pueblo. Ley Orgánica de Hidrocarburos, Gaceta Oficial Número 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001. Allan Brewer-Carias, Contratos Administrativos Contratos Públicos Contratos del Estado (Colección de Estudios Jurídicos, Caracas, Venezuela, 2013), p. 354.

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De manera que, en lo concerniente a los hidrocarburos líquidos, el capital privado podía participar y lo continúo haciendo conforme las modalidades previstas en la Ley de Nacionalización Petrolera de 1975, “los cuales bajo el principio de irretroactividad de las leyes, continuaron su vigencia aun después de la entrada en vigencia de la reforma de Ley de Hidrocarburos de 2001”.24 Sin embargo, en el año 2006 se inició un proceso de retroceso en cuanto a su participación, iniciándose con la confiscación de los derechos que se encontraban establecidos en los convenios operativos de asociación, lo que implicó el inicio de la expulsión progresiva del capital privado, al terminarse de forma anticipada y unilateral dichos convenios de asociación existentes, sin indemnización o compensación alguna. Como se ha expuesto a lo largo del presente ensayo los yacimientos de hidrocarburos son propiedad de la República, y el Estado en materia de hidrocarburos líquidos se reserva la actividad petrolera al no permitir la libertad económica, entendiéndose por esta el derecho de los particulares al libre ejercicio de esas actividades, las cuales el Estado podrá otorgar bajo la figura de concesiones conforme lo dispone el artículo 11325 de la Constitución de 1999. Es preciso aclarar que las actividades reservadas al Estado –en este caso la actividad petrolera– solo podrán ser otorgadas bajo la figura de concesiones o mediante la modalidad de participación privada que establezca el Estado tomando en cuenta el alcance de la reserva, que no excluye la intervención de capital privado de forma absoluta. En el caso de los hidrocarburos gaseosos se advierte que no existe ninguna norma que reserve al Estado las actividades referentes a la cadena de valor de exploración y producción del gas. Sí bien es cierto se mantiene la titularidad del dominio público, el Estado no se reservó el derecho a ejercer la actividad de gas y de forma expresa la ley prevé que dichas actividades pueden desarrollarse con o sin la participación del Estado. Ahora bien, en cuanto a los hidrocarburos gaseosos no asociados, Diógenes Bermúdez señaló que: “corresponde entonces definir “gas asociado” y “gas no asociado” como categorías del “gas natural”. El gas natural es una mezcla de hidrocarburos que se encuentra en la naturaleza en estado gaseoso, por sí sola o asociada al petróleo. El gas asociado es aquel que se encuentra en contacto con el petróleo o disuelto en él en un yacimiento. Por su parte, el gas no asociado, también conocido como gas libre, es aquel que se encuentra en forma gaseosa en los yacimientos y no está asociado a cantidades significativas de petróleo o condensado”.26 La doctrina mantiene criterios opuestos sobre la interpretación del régimen aplicable a los hidrocarburos gaseosos asociados a yacimientos de hidrocarburos líquidos, así pues, esta actividad de exploración y explotación de los hidrocarburos gaseosos asociados al petróleo se encuentran

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Íbidem, p. 361. Artículo 113: (omissis) “...Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público”. Diógenes Bermúdez, Régimen Jurídico de los Hidrocarburos Gaseosos. (Colección de Estudios Jurídicos Nro. 85, Caracas, Venezuela, 2007), p. 39.

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reguladas por la Ley Orgánica de Hidrocarburos, por consiguiente, le aplica la reserva del Estado para desarrollar las operaciones primarias. “Cabe señalar que el gas asociado al quedar sometido al mismo régimen aplicable al petróleo bajo la Ley Orgánica de Hidrocarburos, está entonces sometido a la reserva al Estado de las actividades primarias sobre esos hidrocarburos, esto es, la exploración, extracción, recolección, transporte, y almacenamientos iniciales”.27 No obstante, se advierte la interpretación de los artículos 2 y 34 de la Ley de Hidrocarburos Gaseosos del año 1999, sobre la actividad de exploración y explotación del gas que se produce asociado al petróleo, las cuales no pueden ser consideradas una actividad aislada a la explotación del yacimiento, toda vez que éstos contienen hidrocarburos tanto líquidos como gaseosos. Al respecto señala el jurista Adrián Carrillo Jiménez que: “Un gran sector ha interpretado que cuando el legislador hizo referencia específica a los hidrocarburos gaseosos no asociados para referirse a las actividades primarias de exploración y explotación que estarían reguladas por la Ley de Gas, estaba estableciendo que las actividades de exploración y explotación de gas asociado a yacimientos de hidrocarburos líquidos deberían estar reguladas por la Ley de Hidrocarburos. En nuestra opinión, esta interpretación es incorrecta (...) por ejemplo, no existe en la práctica la actividad de explotación de gas asociado como una actividad separada a la explotación de hidrocarburos líquidos. Es en el mismo proceso de explotación de hidrocarburos líquidos que el gas asociado al yacimiento es obtenido. Siguiendo este razonamiento, la Ley de Gas no podría regular una actividad inexistente”.28 De modo que los regímenes legales petroleros y de gas tienen distintos tratamientos en la legislación venezolana, los cuales son modelos de negocios y sistemas jurídicos totalmente distintos. Como se ha expuesto en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos del año 199929 y su Reglamento del año 200030 se encuentran vigentes, y en ellas la intervención del Estado se manifiesta a través de actos administrativos en el otorgamiento de licencias, destacándose que conforme lo dispone la Carta Magna únicamente se permite otorgar derechos reales de uso de índole administrativo sobre los yacimientos, toda vez que estos se consideran bienes del patrimonio público. En el año 2003, se otorgaron dos licencias para exploración de hidrocarburos gaseosos no asociado, para el Bloque 231 y el Bloque 432 de la Plataforma Deltana. En el año 2004, se otorgó la Licencias para exploración de hidrocarburos gaseosos nos asociados, para el Bloque 333 de la Plataforma Deltana. En el año 2005, se otorgaron licencias para exploración de hidrocarburos gaseosos no asociados a los Bloques Urumaco I, Urumaco II, y Cardón III, correspondiente a la

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Íbidem, p. 85. Adrián Carrillo Jiménez, “Interpretación de las Normas Legales que establecen las Regalías aplicables a los distintos Hidrocarburos”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila. Derecho y Sociedad, Caracas, Venezuela. Disponible en http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/deryso/8/deryso_2009_8_155-170.pdf Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, promulgada como Decreto N° 310 del 12 de septiembre de 1999. Reglamento de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos promulgado como Decreto N° 840 del 31 de mayo de 2000. Publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.645 de fecha 07 de marzo de 2003. Publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.641 de fecha 27 de febrero de 2003. Publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.996 de fecha 06 de agosto de 2004.

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Fase A del Proyecto Rafael Urdaneta,34 y Bloques Cardón IV35 y Moruy III,36 correspondiente a la Fase B del Proyecto Rafael Urdaneta.37 En el año 2017, se otorga estatal petrolera rusa Rosneft Licencia de Exploración y Explotación de Gas No Asociado para el desarrollo de los campos Costa Afuera Patao y Mejillones, ubicados al norte del estado Sucre, por un periodo de 30 años para la exportación de Gas Natural Licuado.38 Pese a que la Ley de Hidrocarburos Gaseosos estableció una liberalización al permitir la participación del capital privado nacional o extranjero, desde el inicio de la exploración, explotación, transporte, distribución y comercialización de las actividades extractivas, lo cual a todas luces significa una apertura y un distanciamiento histórico del monopolio estatal en cuanto a la administración y los roles que ejerce el Estado, esto es, Estado regulador, Estado socio y Estado Propietario. Pese a ello este modelo no trascendió debido a las políticas públicas implementadas de mayor control fiscal y operativo, advirtiéndose la promulgación de “distintas leyes que limitaron la participación del sector privado, con los efectos que esas acciones políticas y jurídicas causaron en la caída de la producción de crudo y gas”.39 Ahora bien, en cuanto al régimen legal que regula la actividad costa afuera como se ha mencionado no existe una norma especial que desarrolle en su esencia la actividad extractiva costa afuera. Sin embargo, diversas normas análogas se emplean para regular esta área tan específica, que integra el ámbito del Derecho Marítimo Privado y Derecho del Mar, lo que implica una relación multidisciplinaria entre distintas ramas del derecho en las que además convergen: El Derecho Marítimo Comercial, Derecho Marítimo Internacional Privado, Derecho Internacional Público, Derecho Marítimo Administrativo, Derecho Ambiental, Derecho Tributario, Derecho Laboral, Derecho Marítimo Procesal, Derecho Mercantil, Derecho Marítimo Penal e inclusive Arbitraje. Establece Radovich: “Las convenciones del área del Derecho Marítimo, Derecho del Mar y Derecho Ambiental para determinar si son aplicables a la exploración y explotación de hidrocarburos que realizan las plataformas marinas ya que no se cuenta con regulación específica; con el objeto de identificar lagunas e inconsistencias en la gestión ambiental y realizar sugerencias para mejoras. Los asuntos relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos tienen un alto componente político como lo evidencia la falta de regulación uniforme”.40 En aras de establecer la jurisdicción para dirimir posibles conflictos se establece la posibilidad de acudir a un Tribunal Arbitral por la celeridad de los procesos ante estas instancias, ade 36 37 38 39 34 35

Publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.304 de fecha 1° de noviembre de 2005. Publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.371 de fecha 2 de febrero de 2006. Publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.380 de fecha 15 de febrero de 2006. Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 41.302 del 18 de diciembre de 2017. Gaceta Oficial N° 36.793 del 23 de septiembre de 1999. Miguel Rivero Betancourt, La industria del gas natural en Venezuela reflexiones sobre las bases generales para un marco legal de los hidrocarburos gaseosos en Venezuela. (Área de práctica de energía y recursos naturales, escritorio jurídico Lega. Caracas, Venezuela), p. 12. Violeta Radovich, Governance of oil and gas exploration and exploitation at sea: towards coastal marine biodiversity preservation, (en Couzens, E., Paterson, A., Riley, S., Fristikawati, Y. eds., Protecting Forest and Marine Biodiversity: The Role of Law, Reino Unido, 2017), pp. 227-250.

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más de la posibilidad de resolver un conflicto de forma expedita mediante árbitro imparcial en lugar de acudir a los Tribunales de una de las partes o de un país en específico. En ese sentido, las partes de forma consensuada generalmente establecen una cláusula de arbitraje, sin que implique una ventaja a alguna de las partes de presentar el conflicto ante su instancia local. Venezuela tiene jurisdicción para otorgar permisos para la instalación de plataformas petrolíferas para la explotación del lecho marino en sus aguas, pero en su régimen jurídico no existe una norma orgánica convencional que regule lo concerniente a la plataforma petrolífera en sí misma, lo que implica la ausencia de una norma que establezca lo concerniente a los aspectos de responsabilidad en la operatividad de producción. No obstante, se hace referencia en distintos instrumentos jurídicos: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 11, 12 y 129, Ley de Marinas y Actividades Conexas en sus artículos 4 y 17, Ley de Comercio Marítimo, Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos en sus artículos 8, 49, 57, 61 y 115, Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT), Ley Orgánica del Ambiente artículo 19, Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos en sus artículos 1, 2 y 3, Ley Penal del Ambiente. Actualmente no existe un instrumento internacional multinacional que defina y regule el funcionamiento de las plataformas acuáticas, lo cual no significa la inexistencia de normas internacionales aplicables a las plataformas acuáticas.41 No obstante, se emplean Convenciones Internacionales y Códigos relacionados con la actividad costa afuera, al respecto me permito indicar las siguientes: La Convención sobre la Plataforma Continental (1958) relativo a las zonas de seguridad, Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) con el deber de proteger y preservar los espacios acuáticos, Convenio Internacional para prevenir la Contaminación por los Buques (Marpol 73/78) en la que se establecen los requisitos para las unidades fijas o flotantes, sobre la prevención de contaminación, pero no es aplicable a la contaminación operativa propia de las plataformas ni a la contaminación atmosférica, La Convención para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar (SOLAS 1974) establece las reglas de equipamiento, construcción y la operación de buque, aplicable cuando las unidades de perforación son consideradas buques, Protocolo de 1988 “Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental”, el Convenio Internacional sobre Cooperación, Preparación y Lucha contra la Contaminación por Hidrocarburos (OPRC 1990) y su Protocolo HNS del año 2000, en razón de los planes de emergencia y de los operadores de las Unidades MODU, el Código para la Construcción y el Equipo de Unidades Móviles de Perforación Costa Afuera (MODU) 1989 con su revisión en el año 2009, tiene el propósito

Gustavo Omaña Pares, Introducción al Estudio del Régimen Jurídico de las Plataformas Acuáticas. (Buenos Aires. Asociación Argentina de Derecho Marítimo Revista de Estudios Marítimos. N° 57. Año XXXV, 2010), p. 150.

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de exhortar normas de construcción y seguridad para minimizar el riesgo tanto del personal como del medio ambiente, el Código de Prácticas de Seguridad para el Transporte de Cargas y Personas en Buques de Suministro Costa Afuera (BSMA) 1987, actividades conexas. También se destacan el Convenio para la Represión de Actos Ilícitos Contra la Seguridad de la Navegación Marítima, protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas, con el objeto de realiza un acto, una plataforma fija para descargar cualquier tipo de explosivo, la Convención sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimientos de Desechos y otros materiales (London Convention) 1972 y su Protocolo 1996 (Protocolo de 1996 Relativo al Convenio sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y otras Materias, 1972), el Convenio Bunkers, 2001 pero solo aplica cuando están siendo transportadas, a la espera de instrucciones, reparadas o abastecidas, el Convenio Internacional sobre el control de los Sistemas Anti-incrustantes perjudiciales en los Buques, 2001 (AFS), la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Agenda 21 y Convenio Espoo EIA (Convenio sobre la Evaluación del Impacto Ambiental. En un Contexto Transfronterizo, Espoo-Finlandia), el Código de Prácticas de Seguridad Para el Transporte de Cargas. (Código BSMA).

CONCLUSIONES El objeto del presente estudio fue abordar aspectos generales relacionados a la actividad extractiva costa afuera desde una perspectiva integral, dentro del contexto histórico sobre el origen de la propiedad pública de los hidrocarburos en Venezuela. Se mencionaron los acontecimientos históricos que otorgaron relevancia a las plataformas petrolíferas offshore, así como la importancia del derecho del mar, la soberanía y jurisdicción que ejercen los Estados ribereños, lo que implica no solo garantizar la labor de exploración y explotación de hidrocarburos, sino también proteger el ambiente, y al personal que labora en esas instalaciones, en condiciones extremas y ante las eventuales embestidas climáticas. Se señaló el régimen legal aplicable según el proyecto petrolero o de gas natural el cual debe ser conocido por el operador privado para su cumplimiento y seguridad jurídica, ante la promulgación de distintas leyes que han impactado en el sector de las actividades primarias de los hidrocarburos. Así encontramos la sanción de la Ley Orgánica que reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos42 del año 2009, que reguló los servicios conexos de las operaciones primarias, las cuales, no constituían una explotación petrolera primaria per se, por ejemplo, los servicios de lanchas para el transporte de personal, la contratación de empresas subacuáticas de buceo, servicios de remolcadores, barcazas, gabarras, de ripio, tendido de tuberías y cables subacuáticos, boyeras, grúas, entre otras, según el legislador éstas eran actividades que se reservaba el Estado, y por encontrarse comprendidas 42

Ley Orgánica que reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos, publicada en Gaceta Oficial Número 39.173 de fecha 07 de mayo de 2009.

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como servicios operarios conexos a las actividades primarias de hidrocarburos, se extinguieron de pleno derecho con la entrada en vigencia de dicha ley. Se desarrolló lo concerniente a las condiciones de trabajo en las plataformas petrolíferas, la repercusión de la paralización de las operaciones de extracción, lo que significa pérdidas económicas millonarias, además la falta de cumplimiento de normas de seguridad o de condiciones climáticas favorables, así como el correcto adiestramiento del talento humano, pudieran llegar a originar pérdidas humanas y daños materiales. De igual forma se señalaron las distintas normas análogas y diseminadas que se encuentran en la legislación nacional e internacional aplicables a las plataformas petrolíferas, así como la mención de los convenios internacionales atribuibles a estos instrumentos de perforación, así como la importancia del manejo de sustancias peligrosas en plataformas petrolíferas con el objeto de prevenir incidentes, lesiones, muertes, daños al buque, a su carga o al medioambiente. Esperamos que este punto de inicio abra las puertas necesarias para hacer un estudio más profundo sobre el tema, como bien lo han hecho en Venezuela autores como Gustavo Omaña (2010, 2014), María Grazia Blanco (2017) y Rubén Bolívar, todos quienes a la fecha forman parte del Comité Ejecutivo de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (AVDM), institución para la cual escribimos estas líneas a ser incluídas en su ya afamada Revista AVDM.

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MARITIME ATTACHMENTS AND ARRESTS IN UNITED STATES WATERS: WHAT EVERY FOREIGN SHIPPING LAWYER SHOULD KNOW Jeremy A. Herschaft, Esq.*

Jeremy A. Herschaft is a partner with Blank Rome LLP’s Houston, Texas office and a member of the firm’s Maritime and International Litigation teams. He represents commercial concerns in all phases of international corporate litigation, arbitration and counseling, with particular emphasis on the global marine and energy industries. The author is grateful to his colleague Juan J. Itriago, Esq. of Clyde & Co’s Caracas, Venezuela office for the warm invitation to submit this article to the Venezuelan Maritime Law Association. Mr. Herschaft may be reached at jherschaft@blankrome. com.

1. INTRODUCTION Regardless of sea, country, or port, admiralty lawyers are in many respects united through a common bond of various procedural devices that are unique to our trade’s special brand of seaborne litigation. Ships are by their nature transitory objects, and the fast-paced world of maritime commerce has inevitably led to interesting methods with respect to how courts around the world procedurally manage complex admiralty litigation disputes. This article will build upon that theme as we navigate through United States waters and explore three special procedural devices set forth in the Federal Rules of Civil Procedure Supplemental Rules for Certain Admiralty and Maritime Claims (the “Supplemental Rules”): the “Rule B” maritime attachment, “Rule C” maritime arrest, and “Rule D” possessory action. These powerful mechanisms are the principal ways to restrain a wide variety of maritime-related property in the U.S. Accordingly, a firm understanding of these particular rules will hopefully assist foreign litigants in gaining a better appreciation of U.S. admiralty litigation.1

The other Supplemental Rules are beyond the parameters of this article. However, for the sake of clarity and brevity, Supplemental Rule “A” deals with the scope of the rules in general. Supplemental Rule “F” deals with a vessel owner’s statutory limitation of liability and the procedural mechanisms to be used for such actions. Finally, Supplemental Rule “G” deals with forfeiture actions in rem.

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Jeremy A. Herschaft, Esq.

2. THE U.S. COURT SYSTEM Before delving into the mechanics of the Supplemental Rules, it is helpful for foreign maritime attorneys to have a basic understanding of the dualistic “state” and “federal” court systems which exist throughout the United States. There are fifty separate states within the United States (New York, Texas, California, etc.), and in turn each individual state has established its own unique court structure to address legal issues which may arise under the laws of that state. Generally speaking, state courts are often separated into three tiers: a primary court where litigation is first initiated, an appellate court to address appeals from that primary court, and then a final supreme court which receives appeals from the state’s appellate court and which serves as the highest court for that particular state. Thereafter, in certain instances, appeals may be taken from that state supreme court (for example, the Texas Supreme Court) up to the United States Supreme Court (located in Washington, D.C.), which is considered the highest court authority over all states and territories within the entire United States. A litigant’s access to a particular state court is highly dependent upon the facts of each case, and will always involve an analysis as to whether that specific state court has the requisite jurisdiction over the matter and parties at issue. In contrast to the state-court framework described above, the United States has established an independent federal court system to hear a wide variety of disputes separately arising under U.S. federal law, which in turn is distinct from the state laws generally referenced above.2 The federal court system is comprised of ninety-four separate federal district courts, which each cover a specifically defined geographic area. For example, the United States District Court for the Southern District of Texas has jurisdiction over numerous Texas counties, including the cities of Houston, Galveston, Victoria, Laredo, Corpus Christi, McAllen, and Brownsville. In turn, there are thirteen United States Courts of Appeal, which will receive appeals from the lower federal district courts and administrative agencies within their defined geographic area. Thereafter, appeals from one of the thirteen federal appellate courts will be submitted to the United States Supreme Court, which is considered to be the “final” U.S. authority for all disputes arising under federal law. U.S. Const. Art. III, §1. Federal courts are described as courts of “limited jurisdiction;” only certain types of cases may be litigated in their forum, depending on the subject matter of the dispute (which will be described in greater detail below for maritime matters). As with state courts, a litigant’s access to a particular U.S. federal court will always involve a preliminary gatekeeping analysis as to whether that federal court has the requisite subject matter jurisdiction over the dispute and also whether it has personal jurisdiction over the parties at issue.

Federal courts can also hear certain state-court disputes and apply state law in special instances, such as when there is a “diversity of citizenship” between the parties at issue. See generally 28 U.S.C. §1332.

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Maritime attachments and arrests in United States waters: what every foreign shipping lawyer should know

The picture below illustrates the various U.S. federal district and appellate court jurisdictions throughout the United States:3

In addition to understanding the above, it is also important to appreciate the vital role of the United States Marshals Service (the “USMS”), which is the oldest U.S. law enforcement agency. The USMS “occupies a uniquely central position in the federal justice system” and “is the enforcement arm of the federal courts”.4 In this regard, USMS officers are specifically tasked with seizing property when ordered to do so by federal judges. As we will see below, the USMS is the specific federal law enforcement authority that is called upon by U.S. federal courts to issue warrants of attachment and arrest upon maritime property.

3. U.S. MARITIME JURISDICTION IN GENERAL Maritime law is one of the few bodies of law that is expressly referenced in our U.S. Constitution, which at Art. III, Sec. 2. states that “[t]he judicial Power shall extend. . . to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction...”5 By subsequent statute, Congress granted U.S. federal district courts original jurisdiction over “any civil case of admiralty or maritime jurisdiction”. 28 U.S.C. §1333(1). “The purpose of a special grant of admiralty jurisdiction to the federal courts ... is to provide uniform rules of law for the business of shipping, to facilitate maritime commerce, [and] to apply uniform remedies for persons travelling or working on navigable waters in connection with these maritime activities”. Thomas J. Schoenbaum, ADMIRALTY AND MARITIME LAW, § 1-2, Pg. 6 (3rd Ed., 2001). In connection with this grant of jurisdiction, suits may be filed in personam against a specific party or in rem against certain inanimate objects (such as vessels or cargo) if various legal predicates are met and the causes of action are deemed to be “maritime claims”. In turn, U.S. maritime jurisdiction encompasses a wide variety of such 5 3 4

See https://en.wikipedia.org/wiki/United_States_federal_judicial_district# https://www.justice.gov/jmd/organization-mission-and-functions-manual-united-states-marshals-service The terms “admiralty” and “maritime” are often used interchangeably throughout U.S. jurisprudence.

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claims, particularly with respect to tort actions and commercial disputes. A general summary of how such maritime jurisdiction arises is as follows. To determine whether a federal court has admiralty jurisdiction over a particular tort claim, U.S. courts apply a two-part test set forth by the United States Supreme Court in Grubart v. Great Lakes Dredge & Dock Co., 513 U.S. 527 (1995), which requires a party to satisfy conditions of both maritime location and also a connection with maritime activity. The “location” portion of the Grubart test focuses on whether the tort at issue occurred on navigable waters or, alternatively, whether an injury suffered on land was caused by a vessel on navigable waters. The “connection” inquiry separately requires the court to address whether (a) the incident involved has a potentially disruptive impact on maritime commerce, and (b) whether the general character of the activity giving rise to the incident shows a substantial relationship to a traditional maritime activity. Both the Grubart location test and connection test must be met for a U.S. court to have admiralty tort jurisdiction. Fortunately, the caselaw in the United States is very developed as to numerous types of tort-related claims which give rise to maritime jurisdiction, such as claims for personal injury, death, seamen-related claims, and casualty events (collisions, allisions, cargo loss, etc.). Admiralty contract jurisdiction is equally nuanced. Over two centuries ago, Justice Story determined that admiralty contract jurisdiction “extends over all contracts... which relate to the navigation, business of commerce of the sea”. DeLovio v. Boit, 7 Fed. Cas. 418 (C.C.D. Mass, 1815). Since that time, there have been many commercial agreements which have been deemed to be maritime contracts within the scope of U.S. admiralty jurisdiction, such as charter parties, contracts for towage and salvage, etc. Interestingly, not all contracts involving vessels will necessarily fall within admiralty contract jurisdiction. See Kossick v. United Fruit Co., 365 U.S. 731, 735-36, 81 S. Ct. 886, 6 L.Ed.2d 56 (1961) (holding that “[a] contract to repair ... or insure a ship ... is maritime, but a contract to build a ship is not”.) (internal citations omitted). Moreover, “contracts for the sale of vessels are not within admiralty jurisdiction. . . .” Clem Perrin Marine Towing, Inc. v. Pan. Canal Co., 730 F.2d 186, 188 (5th Cir.1984). The United States 5th Circuit Court of Appeals recently articulated the current admiralty contract jurisdiction test as follows: to be maritime, a contract (1) must be for services to facilitate activity on navigable waters and (2) must provide, or the parties must expect, that a vessel will play a substantial role in the completion of the contract. See Barrios v. Centaur, L.L.C., 942 F. 3d 670, 680 (5th Cir. 2019). This type of analysis will necessarily be performed on a case-by-case basis.

4. THE “RULE B” ATTACHMENT REMEDY Maritime attachment was first approved by the United States Supreme Court in 1825 in the seminal case of Manro v. Almeida, 23 U.S. (10 Wheat) 473, (1825) and is now codified via Supplemental Rule B. Rule B is available in the unique instance when a plaintiff has a maritime REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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claim against a defendant who cannot be “found within the district” of a specific federal court. In such instances, the plaintiff will assert jurisdiction over the absent defendant by attaching the defendant’s property that is coincidentally located within the boundaries of the federal district in which the action was commenced and in the possession of a third-party garnishee. The garnishee in control of the defendant’s property will then be forced to turn it over to the Court, which will often cause the absent defendant to appear and defend against the Plaintiff’s claims. There are generally three reasons to attach property via Rule B: 1) to acquire jurisdiction in respect of maritime claims against an absent defendant; 2) to obtain security for a claim; and 3) to seize property in connection with the enforcement of a foreign judgment. ADMIRALTY AND MARITIME LAW, supra at § 19-2, Pg. 985. It is also common to use Rule B to secure maritime claims that are subject to foreign judicial proceedings, even after the litigation has been commenced. See, e.g., Casper Marine Inc. v. Seatrans Shipping Corp., 969 F. Supp. 395 (E.D. La. 1997); Liverpool & London S.S. Prof. & Indem. Ass’n v. Vapores, No. 97-1837-CIV, 1997 U.S. Dist. LEXIS 24806, at *2 (S.D. Fla. Oct. 15, 1997); Judge Francis succinctly summarized the rationale behind the Rule B concept as follows: Supplemental Rule B, which allows the attachment of property owned by the defendant in an admiralty claim, serve[s] the dual purpose of obtaining personal jurisdiction over an absent defendant and securing collateral for a potential judgment in plaintiff’s favor. Because, historically, maritime parties are peripatetic and often have transitory assets, the traditional policy underlying maritime attachment has been to permit the attachments of assets wherever they can be found and not to require the plaintiff to scour the globe to find a proper forum for suit or property of the defendant sufficient to satisfy a judgment.6

As the Fifth Circuit further explained, “Under Rule B . . . [p]laintiff may take jurisdiction over a defendant not subject to service of process within the district on an admiralty or maritime claim by attaching property of the defendant. See Submersible Sys., Inc. v. Perforadora Cent., S.A. de C.V., 249 F.3d 413, 421 (5th Cir. 2001) (citing Great Prize, S.A. v. Mariner Shipping Pty., Ltd., 967 F.2d 157, 159 (5th Cir. 1992)). In this fashion, “[m]aritime attachment serves both to obtain jurisdiction over a defendant through her property and to assure satisfaction of the claim”. ADMIRALTY AND MARITIME LAW, supra at §19-2, pg. 985, citing Western Bulk Carriers, 762 F. Supp. 1306. See also Great Prize, S.A. v. Mariner Shipping Pty., Ltd., 967 F.2d 157, 159 (5th Cir.1992). As such, Rule B is often described as providing for quasi in rem jurisdiction, because personal jurisdiction over the absent defendant is obtained by compelling his appearance through the attachment of his property. See 2 BENEDICT ON ADMIRALTY§ 28, 2-33 (Aileen Jenner, Mary Cannon, Michael Rosenberg, Eds. 7th ed. 1994).

See Golden Horn Shipping Co. Ltd. v. Voland Shipping Co. Ltd., 2015 WL 1344374 *4 (S.D. NY. Mar. 23, 2015) (internal citations omitted).

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In order to secure a writ of maritime attachment under Rule B, four prerequisites must be met: (1) the plaintiff must have a valid prima facie maritime in personam claim against the defendant; (2) the defendant cannot be found within the district in which the action is commenced; (3) property belonging to the defendant is present or will soon be present in the district; and (4) there must be no statutory or general maritime law prohibition to the attachment. See Icon Amazing L.L.C. v. Amazing Shipping Ltd., 951 F. Supp 29 909 (S.D. Tx. June 18, 2013). If all four conditions are satisfied, the plaintiff will file a verified ex parte complaint and motion for attachment with the court to attach the property at issue. Each of the latter three points merits additional discussion. In the first instance, the issue of whether a defendant is present and “found within the district” is determined as of “the time the complaint is filed”. Heidmar, Inc. v. Anomina Ravennate Di Armanento Sp. A. of Ravenna, 132 F.3d 264, 268 (5th Cir. 1998); see also LaBanca v. Ostermunchner, 664 F.2d 65, 68 (5th Cir.1981). With that moment in focus, the defendant is deemed to be present in the district if 1) the defendant can be found within the district in terms of jurisdiction, and 2) the defendant can be found within the district for service of process. White Rosebay Shipping S.A. v. HNA Group Co. Ltd., 2013 WL 441014 (S.D. Tx. Feb 5, 2013), citing Heidmar, Inc., 132 F.3d at 268. For personal jurisdiction over a non-resident defendant, the Fifth Circuit requires 1) that defendant has ‘minimum contacts with the forum state; and 2) the exercise of jurisdiction does not offend ‘traditional notions of fair play and substantial justice.’ See Brown v. Slenker, 220 F.3d 411, 417 (5th Cir. 2000). In terms of service of process, Rule B(1) does not permit statewide service of process, but requires that the defendant have an agent specifically present within the specific federal district where the Rule B action is filed. LaBanca 664 F.2d at 68. In confirming the lack of a defendant’s “presence,” the plaintiff must submit an affidavit to the Court along with the Rule B complaint “stating that, to the affiant’s knowledge, or on information and belief, the defendant cannot be found within the district”. Fed.R.Civ.P. Supp. R. B(1). The purpose of the affidavit is to “assure[ ] the district court that the plaintiff has been diligent in searching for the defendant within the district in which the action is filed”. Submersible Sys., Inc. v. Perforadora Central, S.A. de C.V., 249 F.3d 413, 422 (5th Cir. 2001)”. Due diligence merely requires reasonable efforts. It does not demand that plaintiff exhaust every conceivable source of information”. West of England Ship Owners Mut. Ins. Ass’n (Luxembourg) v. McAllister Bros., Inc., 829 F. Supp. 122, 124 (E.D. Pa. 1993). Turing to the issue of property, the type of “property” that may be attached via Rule B is very broad and includes “the defendant’s tangible or intangible personal property –up to the amount sued for– in the hands of garnishes named in the process”. Rule B. Obviously, this definition is expansive and can include a wide variety of objects and assets. However, the Second Circuit has cautioned that “for maritime attachments under Rule B…the question of ownership is critical. As a remedy quasi in rem, the validity of the Rule B attachment depends entirely on the determination that the res at issue is the property of the defendant at the moment the res is attached”. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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See Shipping Corp. of India Ltd. v. Jaldhi Overseas PTE Ltd., 585 F. 3d 58, 69 (2nd Cir. 2009) (holding that electronic fund transfers being processed by an intermediary bank in New York were not subject to Rule B attachment). In many instances, the issue of property ownership will be straightforward, such as when the absent defendant has tangible, physical property located in the target district (for example, drilling pipe in a warehouse). In other instances, the analysis may be more complex, particularly in terms of intangible property (such as a defendant’s assets that might be held within a garnishee’s bank account that itself is located within the district). In this latter example, the author has experienced numerous instances where a third-party garnishee located in a particular federal district owes freight to an absent defendant under a charter party; the freight payments held by the garnishee may be subject to attachment if the predicates of Rule B are met. See Iran Express Lines v. Sumatrop AG, 563 F. 2d 648 (4th Cir. 1977) (Rule B maritime attachment action that was asserted by plaintiff against freight owed from garnishee to defendant was allowed once cargo was partially loaded aboard vessel because contract deemed to be “executed”; the partial execution of the charter was sufficient to sustain the attachment even though the bills of lading had not yet been delivered and the debt was unmatured). Finally, in terms of mechanics, the ex parte aspect of the Rule B filing is tactically significant; it places the complaint directly before the court on an expedited basis for its immediate attention without waiting on a response from the other side (i.e., the defendant owner of the property sought to be attached). The Court will review the complaint to determine if a prima facie allegation supporting the attachment exists, without ruling on the substantive merits of the action. In the event the Court grants the ex parte attachment, it will immediately issue an order to the USMS to promptly restrain the property at issue. The USMS will thereafter dispatch officers to the location of the property in order to officially restrain it from departing the district of the Court. Our federal courts and clerks are well accustomed in ruling on and processing these types of rare ex parte filings on an emergency basis, and it is often the case that such orders are issued after-hours, on the weekends, or over holidays. Notably, the Rule B plaintiff will only be required to post minimal funds to cover the USMS’ administrative costs in serving the attachment and thereafter maintaining the property; no preattachment “property bond” is required under Rule B in relation to the seized property itself. As of the date of this article, the initial amount that is required to cover the USMS’ costs for a Rule B action in the Southern District of Texas is $10,000, which must be replenished in equal increments depending on the length of the action as funds are drawn down by the Marshal. All unused funds are eventually returned to the arresting party. The $10,000 deposit is also required for a Rule C arrest, discussed below.7 If a lengthy litigation is anticipated, the parties will often

To highlight the subtle differences between various U.S. federal district Courts, in the Southern District of New York the USMS requires an initial deposit of $2,000 for Rule B attachments and Rule C arrests. This initial fee covers the USMS’ fee for the day and the fee for liability insurance, which must be replenished as the funds are drawn down. In addition, if the arresting/attaching party does not appoint a substitute custodian, the U.S. Marshal requires an additional deposit of $6,000 per week.

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agree to a private substitute custodian to guard the property once it has first been restrained by the USMS. Alternatively, the parties can work together to agree on some form of substitute security for the dispute (which will be discussed in greater detail below). Ultimately, any Rule B judgment is limited to the value of the attached property, unless the defendant appears in the action and submits to the in personam jurisdiction of the Court.

5. THE “RULE C” MARITIME ARREST REMEDY In contrast to Rule B (which attaches an absent defendant’s property in connection with a plaintiff’s separate in personam claim against that defendant), a Rule C arrest action is directed against the maritime property itself in rem as the “offending thing”. Pursuant to Supplemental Rule C(1)(a), a maritime lien on a vessel is a prerequisite to an action in rem. See Trinidad Foundry & Fabricating, Ltd. v. M/V K.A.S. Camilla, 776 F. Supp. 1558, 1560 (S.D. Fla. 1991), citing Belcher Co. of Ala., Inc. v. M/V Maratha Mariner, 724 F.2d 1161, 1163 (5th Cir. 1984). As such, it is important for foreign attorneys to understand the parameters of how the maritime lien device is construed in the U.S. The following explanation succinctly characterizes the genesis of this unusual security device: A ship is of necessity, a wanderer. She visits shores where her owners are not known or are inaccessible. The master is the fully authorized agent of the distant owners but is not usually of sufficient pecuniary ability to respond to unforeseen demands of the voyage. These and other kindred characteristics of maritime commerce underlie the development of the practice of finding in the ship itself as security, in many cases, for demands against the master or owners in their conduct of the ship as an instrumentality, whether commercial or not, or in their contracts made on account of the ship.8

A maritime lien is therefore a special property right in a vessel that “developed as a necessary incident of the operation of vessels”. Piedmont & Georges’ Creek Coal Co. v. Seaboard Fisheries Co., 254 U.S. 1, 9 (1920). In the U.S., maritime liens are created by statute or general maritime law. Triton Container Intern. Ltd. v. Baltic Shipping Co., 1995 A.M.C. 2963, (E.D. La. Oct. 12, 1995). When a maritime lien arises, it “confers ... upon its holder such a right in the thing he may subject it to condemnation and sale to satisfy his claim or damages”. Ventura Packers, Inc. v. F/V Jeanine Kathleen, 424 F. 3d 852 (9th Cir. 2005) citing The Rock Island Bridge, 73 U.S. 213, 215 (1867). This is because “[t]he theoretical basis for the maritime lien rests on the legal fiction that the ship itself caused the loss and may be called into court to make good”. Ventura Packers, 305 F.3d at 919; see also United States v. Ten Thousand Dollars in U.S. Currency, 860 F.2d 1511, 1513 (9th Cir.1988)

BENEDICT, supra at § 21, at 2-1.

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(“Jurisdiction in rem is predicated on the fiction of convenience that an item of property is a person against whom suits can be filed and judgments entered”.) (internal quotation marks and citations omitted). There are only a limited number of maritime claims which are recognized as creating a maritime lien under U.S. law, which are summarized by the respected U.S. maritime law Professor Thomas Schoenbaum as follows: A. Wages of a ship’s master crew; B. Salvage operations; C. General Average claims; D. Claims for breach of a charter party; E. Preferred ship mortgages; F. Claims arising under maritime contracts pertaining to “necessaries”;9 G. Claims for maritime torts, including personal injury, death, and collision / allision claims; H. Claims for damage or loss of cargo; I.

Claims by a carrier for unpaid freight and demurrage; and

Pollution claims.10

The process for asserting the Rule C action is very similar to the Rule B description outlined above. The target property that is the subject of the maritime lien must be located in the federal district where the in rem Rule C action is to be filed (which can raise interesting timing issues in the case of an inbound vessel that is scheduled to be in –but has not yet arrived– within the district at issue). The plaintiff will file a verified ex parte complaint to the court in the district where the property is located, and as noted above will otherwise be required to post funds to cover the USMS’ costs for arresting the property and thereafter maintaining custody of same. In the event the Court grants the Order for arrest, “[in rem] jurisdiction is obtained by serving a warrant of arrest pursuant to Supplemental Rule C(3)”. United States v. Marunaka Maru No. 88, 559 F. Supp. 1365, 1368 (D. Alaska 1983). The USMS will be ordered by the Court to serve the arrest order upon the property. In instances where the property is a Vessel, the Order is literally affixed within the Vessel’s wheelhouse so that it is clear to all that the property is restrained from departing the port.

See the Commercial Instruments and Maritime Lien Act, 46 U.S.C. §§ 31301–31343. ADMIRALTY AND MARITIME LAW, supra at §7-1, Pgs. 436-438 (internal citations omitted).

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Upon arrest, the plaintiff and defendant will often work together to allow the Vessel to work around the port, take on bunkers, food, cargo etc., so as to not disrupt her regular operations, with the strict proviso that she never depart the federal district at issue. These types of allowances are often included as a matter of course in the initiating ex parte order prepared by the plaintiff so that if granted, the Vessel is immediately allowed some limited freedom of movement within the port of arrest. An admiralty Court acquires jurisdiction over all third-party interests in the res at issue “and the decree in rem binds them all”. BENEDICT ON ADMIRALTY, § 22, Pg. 2-17, citing Pennsylvania R. R. Co. v. The S. S. Beatrice, 161 F. Supp. 136 (S.D.N.Y. 1958), aff’d 275 F. 2d 209 (2nd Cir. 1960). Upon a vessel’s court-ordered sale to enforce a maritime lien on that vessel, all preexisting claims in the res are terminated and attach in accordance with their priorities to the sale proceeds. See 46 U.S.C. § 31326. The ranking and priorities of competing maritime liens varies, depending on the federal district where the suit is filed. However, the following general classification is often applied in descending order, as follows: A. Custodia legis expenses; B. Seamen’s liens for wages; C. Salvage and general average liens; D. Tort liens; E. Preferred ship mortgage liens; F. Liens for necessaries under the Commercial Instruments and Maritime Lien Act; G. State-created liens that are maritime in nature; H. Maritime liens for penalty/forfeiture for violation of federal statutes; I.

Perfected non-maritime liens;

Attachment liens;

K. Maritime liens in bankruptcy.11

6. THE “RULE D” POSSESSORY, PETITORY AND PARTITION ACTION “[A]dmiralty has jurisdiction in a possessory suit by the legal owner of a vessel who has been wrongfully deprived of possession”. Gallagher v. Unenrolled Motor Vessel River Queen, 475

Triton Container Intern. Ltd. v. Baltic Shipping Co., 1995 A.M.C. 2963, (E.D. La. Oct. 12, 1995), citing United States v. (One) 1 254 Ft. Freighter, M/V ANDORIA, 570 F. Supp. 413, 415 (E.D. La. 1983) (McNamara, J.), aff’d, 768 F.2d 597, 1986 A.M.C. 1915 (5th Cir. 1985).

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F.2d 117, 119 (5th Cir.1973) (internal citations omitted). Under the circumstances, Rule D is designed to assist maritime plaintiffs in instances where they seek the return of, or security for their own property (such as a vessel or cargo held by a non-owning defendant). Specifically, the Rule states as follows: Possessory, Petitory, and Partition Actions: In all actions for possession, partition, and to try title maintainable according to the course of the admiralty practice with respect to a vessel, in all actions so maintainable with respect to the possession of cargo or other maritime property, and in all actions by one or more part owners against the others to obtain security for the return of the vessel from any voyage undertaken without their consent, or by one or more part owners against the others to obtain possession of the vessel for any voyage on giving security for its safe return, the process shall be by a warrant of arrest of the vessel, cargo, or other property, and by notice in the manner provided by Rule B(2) to the adverse party or parties.

A petitory action (to try title) under Rule D “requires [a] plaintiff to assert a legal title to the vessel; mere assertion of an equitable interest is insufficient”. Silver v. Sloop Silver Cloud, 259 F. Supp. 187, 191 (S.D.N.Y. 1966). Similarly, a party seeking possession of a vessel under Rule D “must have legal title or a legal claim to possession”. Cary Marine, Inc. v. M/V Papillon, 701 F. Supp. 604, 606 (N.D. Ohio 1988), aff’d, 872 F.2d 751 (6th Cir.1989). A Rule D claim asserting only equitable interests, with no separate basis for admiralty jurisdiction, is not cognizable in admiralty. See Privilege Yachting, Inc. v. Teed, 849 F. Supp. 298, 301 (D. Del.1994); United States v. Cornell Steamboat Co., 202 U.S. 184, 194. As outlined above, in instances where Rule D applies, the party will default and refer to the filing mechanics of Rule B to initiate action.

7. THE ADMINISTRATIVE PROVISIONS OF “RULE E” Rule E of the Supplemental Rules can be best described as administrative in nature, and serves as the general provision for managing a Supplemental Rule B, C or D maritime action. Rule E contains numerous important provisions, as follows. Rule E(2)(a) requires a plaintiff to “state the circumstances from which the claim arises with such particularity that the defendant or claimant will be able, without moving for a more definite statement, to commence an investigation of the facts and to frame a responsive pleading”. This requirement is often characterized as a “heightened pleading” standard by U.S. federal courts, and serves as a key predicate given the extraordinary ex parte nature of the complaint. The requirement allows the court to carefully consider the claim in the first instance; reciprocally, the defendant whose property has been attached or arrested “by surprise” will have an opportunity to quickly evaluate the granular details of the complaint to prepare a prompt response to same.

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The Defendant’s response to a Rule B, C or D complaint is initiated pursuant to Rule E(8), which allows it to file a “restricted appearance” solely to defend against the plaintiff’s claim and thereby protect itself from exposure to the Court’s general jurisdiction. Thereafter, the defendant will request an emergency hearing with the Court via Rule E(4)(f), which states that “[w]henever property is arrested or attached, any person claiming an interest in it shall be entitled to a prompt hearing at which the plaintiff shall be required to show why the arrest or attachment should not be vacated”. These types of emergency hearings are often considered by the Courts on an expedited basis, given the extraordinary nature of the maritime property attachment / arrest devices and the significant potential commercial impact associated with the restraint of the defendant’s property. During the Rule E(4)(f) hearing, the court will afford both sides the opportunity to demonstrate why the attachment or arrest should –or should not– be maintained. If the court is persuaded that the case should proceed forward, then the property will remain under attachment / arrest; if not, the court can authorize the immediate release of the property. The issue of substitute security often surfaces within the first 48-hours after the attachment or arrest. In a nutshell, Rule E(5)(a) authorizes the parties to coordinate the posting of other security to stand in place of the restrained property during the pendency of the action so that the actual property itself can return to the stream of commerce. In many instances, the security is in the form of cash, a bond issued by an approved surety company, or (perhaps most commonly) a “Letter of Undertaking” issued by a vessel’s Protection & Indemnity Club for claims within the scope of such coverage. Regardless of the security chosen, the defendant must stipulate that the security will ultimately “answer the judgment of the court or of any appellate court”. Rule E(5) (a). The stipulation for value, bond or other security is then substituted for the property as the “new” res subject to the court’s jurisdiction. J.K. Welding Co. v. Gotham Marine Corp., 47 F.2d 332 (S.D.N.Y.1931). In the event the parties are unable to reach an agreement on substitute security, the Court “shall” fix the principal sum of the bond or stipulation at an amount sufficient to cover the amount of the plaintiff’s claim as stated (with interest and costs), but the principal sum cannot exceed wither (i) twice the amount of the plaintiff’s claim, or (ii) the value of the property on due appraisement, whichever is smaller. Rule E(5).

8. THE POSSIBILITY OF OBTAINING COUNTER-SECURITY The word “counter-security” has different meanings throughout the maritime legal world which may cause confusion to foreign counsel and clients when appreciating the U.S. meaning of that term in the context of a maritime arrest / attachment. In some foreign jurisdictions, countersecurity is understood to mean a deposit of funds that the plaintiff must provide to the court before the arrest occurs to cover potential liabilities for a wrongful arrest. However, as noted above U.S. courts do not require the arresting plaintiff to post pre-attachment or pre-arrest funds to cover against a potential wrongful attachment / arrest claim that may later be asserted by the defendant (as described in greater detail below). Instead, the plaintiff is only required to cover REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Maritime attachments and arrests in United States waters: what every foreign shipping lawyer should know

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the U.S. Marshal’s administrative fees until such time as a substitute custodian can be appointed or the matter is resolved. But the possibility of counter-security remains. In instances where the defendant has a “separate but related” cause of action against the attaching / arresting plaintiff, the defendant may assert a counterclaim against the plaintiff in its answer to the plaintiff’s complaint. Under Supplemental Rule E(7), if the defendant’s counterclaim arises out of the same “transaction or occurrence” as the original claim, the plaintiff can potentially be ordered to post counter-security for the damages demanded in the defendant’s counterclaim. In sum, this procedural illustration demonstrates that the U.S. version of counter-security is unique; it speaks to the defendant’s separate counterclaim against the plaintiff and is posted by the plaintiff (if at all) after the arrest / attachment occurs in response to the defendant’s counterclaim. Ultimately, the Court has discretion to order the plaintiff to post counter-security, depending on the facts of the claim.

9. A DEFENDANT’S POTENTIAL ACTION AGAINST THE PLAINTIFF FOR “WRONGFUL ATTACHMENT” OR “WRONGFUL ARREST” A claim for wrongful arrest or attachment was succinctly outlined in the landmark Fifth Circuit Court of Appeals decision of Frontera Fruit Co., v. Dowling.12 In that case, plaintiff acted on the (incorrect) advice of counsel and arrested a vessel based upon an alleged maritime lien. The suit was dismissed by the Court for various reasons, and the plaintiff later arrested the vessel for a second time (again upon the advice of counsel), where it was subsequently determined that the plaintiff did not have a maritime lien on the ship. The defendant vessel interests sued the arresting plaintiff for wrongful arrest. Upon review of the case, the Fifth Circuit held “the gravamen of the right to recover damages for wrongful seizure or detention of vessels is the bad faith, malice, or gross negligence of the offending party”.13 The Court said the rationale for awarding damages in such cases was “analogous to those in cases of malicious prosecution”. Indeed, the Frontera Court recognized that even though plaintiff counsel’s advice had proven to be erroneous, the arrest action itself was not asserted against the defendant in bad faith and (with emphasis added) “the advice of competent counsel, honestly sought and acted upon in good faith is alone a complete defense to an action for malicious prosecution”.14 Thus, the bar for asserting a successful wrongful arrest claim in the U.S. was set very high by the Frontera Court: a defendant’s legitimate commercial annoyance with the arrest or sincere

13 14

91 F. 2d 293, 297 (5th Cir. 1937); see also Result Shipping Co. v. Ferruzzi Trading USA, Inc., 56 F.3d 394, 402 n.5 (2d Cir. 1995) (citing Frontera Fruit Co., v. Dowling with approval); see also Sea Trade Mar. Corp. v. Coutsodontis, 2011 U.S. Dist. LEXIS 80668 (S.D.N.Y. July 25, 2011). Id. at 297. Id.; see Sea Trade Mar. Corp., 2011 U.S. Dist. LEXIS 80668 at *29 citing Markowski v. S.E.C., 34 F.3d 99, 105 (2d Cir. 1994) (“To invoke an advice of counsel defense in the Second Circuit, a party must ‘show that he made a complete disclosure to counsel, sought advice as to the legality of his conduct, received advice that his conduct was legal, and relied on that advice in good faith’”).

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frustration ex post facto that its property has been seized will not rise to the level of a “wrongful” attachment or arrest without corollary evidence of bad faith, malice or gross negligence on the part of the arresting party.15 Stated another way, a plaintiff does not wrongfully restrain maritime property in the U.S. by asserting a bona fide claim “to protect its interest”.16 Numerous courts, including courts in the Second and Fifth Circuits, have interpreted and applied the Frontera rationale, and the current state of U.S. maritime law provides for a claim of wrongful arrest / attachment in only limited instances upon the heightened showing of bad faith, malice or gross negligence, with corresponding damages, which may include a claim for attorneys’ fees.17 The burden of proof in asserting a wrongful arrest claim is very high, and lies with the party alleging the wrongful arrest, i.e. the defendant.18 If proven, a wrongful arrest or attachment will be vacated by the court and provable damages may be awarded to the defendant whose properly has been wrongfully restrained. Courts will specifically infer bad faith where there is a total lack of probable cause for a plaintiff’s arrest, although the “probable cause” standard itself has not been defined with perfect clarity.19 As such, legitimate disputes between the parties about the underlying maritime claim will probably not be enough to pass over the heightened “wrongful” arrest threshold, but it is important to highlight that counter-security for such claims may be authorized if sufficient facts are demonstrated to the court.

10. CONCLUSION Supplemental Rules B, C, and D illustrate the dynamic procedural environment that can quickly result once maritime litigation is filed in the United States. A firm understanding of these unique procedural devices will assist all parties as they carefully consider their legal options and strategies in U.S. waters.

18 19

See, e.g., Parsons, Inc. v. Wales Shipping Co., 1986 U.S. Dist. LEXIS 20710, 1986 WL 10282, at *3 (S.D.N.Y. Sept. 9, 1986) (dismissing a counterclaim for wrongful attachment due to counterclaimant’s failure to demonstrate bad faith). Cardinal Shipping Corp., v. M/S Seisho Maru, 744 F. 2d 461, 475 (5th Cir. 1984); see also Yachts for All Seasons, Inc. v. La Morte, 1988 U.S. Dist. LEXIS 15399 (E.D.N.Y. Dec. 30, 1988) (“In order to collect attorneys’ fees, the party must prove that the seizing party acted in bad faith, with malice or with a wanton disregard.” citing Cardinal Shipping Corp., 744 F.2d 461 at 474. Cardinal Shipping Corp., 744 F.2d at 474; see Allied Mar., Inc. v. Rice Corp., 2004 U.S. Dist. LEXIS 20353 (S.D.N.Y. 2004) (court denied request for attorney’s fees because there has been no showing that plaintiff acted in “bad faith”). Id.; see Result Shipping Co. v. Ferruzzi Trading USA, Inc., 56 F.3d 394, 402 n.5 (2d Cir. 1995). See El Paso Prod. Gov., Inc. v. Smith, 2009 WL 2990494 (E.D. La. Apr. 30, 2009).

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FUEGO A BORDO: ¿FALSAS DECLARACIONES?

Ricardo Maldonado*

Abogado Universidad Central de Venezuela. Master en Derecho Privado y Derecho de Transportes, Universidad Lumiere Lyon 2, Francia. Certificado en Derecho Marítimo, Universidad de Southampton, Reino Unido. Profesor de la Universidad Marítima del Caribe en Derecho Marítimo. Árbitro CEDCA.

RESUMEN En los últimos dos años se han reportado diversos incendios a bordo de buques mercantes. Mediante la revisión de las investigaciones sobre varios de esos incendios como el del “Yantian Express”, “APL Vancouver” y “KMTC Hong Kong”, hemos advertido que las causas probables y las causas comprobadas se han debido a la falsa declaración de las mercancías embarcadas a bordo por parte de los cargadores1 y, en menor medida, a errores en la estiba por parte del porteador o ambas causas confluyentes. Analizaremos los casos mencionados de acuerdo a la información obtenida en portales especializados. Adicionalmente, resaltaremos los informes técnicos realizados por asociaciones de seguros y P&I’s sobre este flagelo que afecta gravemente a la navegación mercante. Indicaremos un marco general del régimen de responsabilidad del cargador y el porteador de acuerdo a lo previsto en los Convenios Internacionales de transporte de mercaderías, así como a la reglamentación internacional en temas de transporte seguro de la carga en bultos de mercancías peligrosas. Por último, comentaremos una decisión del derecho comparado que ha analizado las obligaciones y responsabilidad de las partes en el contrato de transporte en caso de incendios a bordo por falsas declaraciones o errores de estiba.

A lo largo del presente artículo nos referimos al cargador, su responsabilidad, obligaciones. Aclaramos que este término debe entenderse en sentido amplio: cargador, sus principales, sus agentes, representantes, quien funge como tal en el Conocimiento de Embarque, por lo que la responsabilidad particular de los mismos de forma individualizada siempre podrá determinarse y estudiarse.

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PANORAMA GENERAL El comercio marítimo internacional de carga general y muy especialmente el de contenedores es cada vez más masivo, y es realizado principalmente por las grandes líneas navieras quienes operan buques porta contenedores de cada vez más porte. Hoy en día pueden verse buques portacontenedores que cargan más de veinte mil contenedores. Cada contenedor que se carga a bordo de un buque va acompañado de una serie de documentación: aquélla que describe el uso y tradición del contenedor y aquélla que representa la carga en el mismo. La carga que va dentro de un contenedor puede ser muy variada; prácticamente todo tipo de bienes pueden ser cargados a bordo de un contenedor, desde artículos de uso diario, muebles y hasta alimentos bajo temperatura controlada. Adicionalmente, el negocio de la consolidación de carga permite que un contenedor pueda llevar paquetes de diferentes compradores, vendedores y destinatarios finales. La carga de contenedores en el puerto de Singapur, por ejemplo, moviliza diariamente y de forma automatizada una cantidad de 36,870.903752 de teus al año, siendo este el número equivalente de contenedores transportados con cargamentos o embarques donde intervienen un sinnúmero de cargadores, porteadores, consignatarios, seguros de carga, entre otros. Es prácticamente imposible para las autoridades aduaneras, portuarias, y los porteadores de buques verificar cada contenedor, cada paquete, cada carga de miles de documentos de transporte, conocimientos de embarque, manifiestos de carga. Asimismo, las actividades de estiba realizadas de manera manual o mediante grúas pórtico o mecanismos automatizados, representa igualmente dificultades en cuanto a la organización de la carga en el buque, la agrupación de contenedores de todo tipo y la especial manutención de acuerdo a características de cada carga, principalmente las mercancías determinadas como peligrosas, de temperatura controlada o cuyas especificaciones químicas requieren una especial exposición, agrupamiento o estiba. En tal sentido, el derecho marítimo, nacional e internacional, pone principalmente en cabeza del cargador la obligación de la correcta determinación de la carga cuyo transporte marítimo ha contratado. Es el cargador quien debe informar al porteador sobre las especificaciones técnicas de la mercancía que va a bordo y más aún cuando esta es determinada como peligrosa y cuya mala manutención puede causar accidentes, fuego o daños a la mercadería, a otros contenedores, al buque, a terceros, puertos, espacios acuáticos o a personas naturales. El cargador a veces miente o es reticente. A través de los años, se han verificado muchos casos donde el cargador para evitar pagar altos impuestos de aduana o gastar tiempo y dinero en declaraciones o inspecciones adicionales, declara un valor menor de la mercadería, declara mercancías que no son las que verdaderamente embarca, o embarca más ítems de los que declara.

Web oficial del puerto de Singapur https://data.gov.sg/dataset/container-throughput-annual

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Fuego a bordo: ¿falsas declaraciones?

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La mercancía falsa o de imitación es también un enorme flagelo que representa millones de dólares de pérdidas para fabricantes, enormes inversiones de dinero para su combate por parte de las los Estados y de forma indirecta un producto puede defraudar al consumidor final o incluso causarle daños de todo tipo. Como comentamos, una de las más graves consecuencias de la mala determinación es cuando la carga puede ser peligrosa y puede causar daños. Es el caso de los incendios en buques provocados por la falsa determinación de la posible peligrosidad o reacción química de la carga y que deriva en daños materiales, a otras cargas, a otros contenedores, a los buques y hasta conllevan a lesiones y pérdidas de vidas humanas. Normalmente la falsa información sobre el contenido de la carga se encuentra en la cadena de actores del cargador o shipper. En otras oportunidades, se ha determinado que el incendio ha sido producido por la mala estiba o agrupamiento de la carga en el buque. En todo caso de incendio, juntas investigadoras, gubernamentales, privadas y encomendadas por los aseguradores investigan las causas probables del incendio. En caso de reclamaciones judiciales o arbitrales de las potenciales víctimas del incendio, los resultados de estas investigaciones, con mayor o menor medida vinculantes en juicio, lleva al juzgador o árbitro a determinar responsabilidades e indemnizaciones pecuniarias.

ALGUNOS CASOS DE INCENDIOS VERIFICADOS EN LOS DOS ÚLTIMOS AÑOS 1. Yantian Express3 El Yantian Express, en adelante el “YE”, es un buque porta contenedores de unas 88.493 unidades de arqueo bruto, de bandera alemana y que pertenece a la flota de la línea naviera Hapag Lloyd. El YE se disponía a cubrir la ruta desde Colombo, Sri Lanka hasta Halifax, Canadá, teniendo previsto arribar en dicho puerto el 4 de enero de 2021. Luego de descargar en Halifax, el Yantian se disponía a realizar varios toques en puertos de la costa este de Sudamérica. Desde su inicio el 17 de diciembre de 2018, el viaje se había desarrollado sin ninguna novedad. No obstante, en fecha 02 de enero de 2019 se prohibió la entrada a cubierta debido a las malas condiciones del mar, lo que causó que se suspendieran temporalmente las lecturas de temperatura de los contenedores refrigerados. En la noche entre el 2 y el 3 de enero de 2019, el oficial de guardia pudo notar señales de un incendio a bordo. En la mañana del 4 de enero, la tripulación pudo verificar que había restos de Portales web consultados: https://www.shippingandfreightresource.com/misdeclared-cargo-and-its-investigation-route-yantian-express-fire/; https://www. bsu-bund.de/SharedDocs/pdf/EN/Investigation_Report/2020/Investigation_Report_15_19.pdf?__blob=publicationFile&v=1; https://www.maritime-executive.com/article/report-misdeclared-charcoal-likely-caused-yantian-express-fire; y Estudio realizado por Hariesh Manaadiar para Shipping and Freight Resource, en el informe realizado por el Buró Federal de Investigación de Siniestros Alemán y en la información de portales The Marine Executive y Safety4Sea.

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carbón en la cubierta del buque. El incendio continuó y varios buques prestaron salvamento. Las labores de salvamento continuaron y en fecha 12 de enero la línea naviera advirtió que cuatro contenedores de la bodega de carga número uno y un contenedor en cubierta, supuestamente contenían gránulos de titanio esponja4. Sin embargo, en el manifiesto de carga la mercancía estaba identificada como gránulos de piedra. El buque arribó a Halifax el 13 de enero de 2013. Durante las inspecciones al arribo, se pudo verificar que el contenedor 120782 contenía una sustancia que evidentemente era algún tipo de carbón, carga que es considerada como de Clase 4 dentro del Código Internacional Marítimo de Sustancias Peligrosas (en adelante “IMDG”). El plan de estiba para las sustancias peligrosas y para la mercancía regular, junto con los manifiestos de carga fueron presentados por la línea para el desarrollo de una investigación. En este sentido, se determinaron diversas irregularidades en las inspecciones practicadas por el Buró Federal de Investigación de Siniestros Alemán (BSU). En primer lugar, se determinó que 16 contenedores presentaban inconsistencias o no coincidían con el plan de estiba5. Adicionalmente, se determinó que la carga que se encontraba en el contenedor UACU5272502 en la parcela 120782 no correspondía con la indicada en los documentos de carga, puesto que el contenedor contenía carbón de coco en lugar de gránulos de coco como fue declarado. Los gránulos de coco y el carbón de coco presentan características físicas y químicas muy distintas, siendo el carbón de coco una sustancia inflamable similar al carbón de madera y es generalmente utilizado como leña o para encender la shisha, que es una especie de pipa comúnmente utilizada en el medio oriente. Muestras del carbón de coco encontrado fueron enviadas al Instituto Federal para la investigación y prueba de materiales en Alemania, donde se determinó que es posible que el incendio se haya originado a causa de la auto ignición del carbón de coco, todo ello atendiendo al volumen y a la temperatura presente en el contenedor. De acuerdo con el IMDG6 el carbón de origen vegetal o animal, como lo es el carbón de coco, requiere diversas pruebas para determinar que dicha sustancia no es una sustancia peligrosa. Adicionalmente, el fabricante debe emitir diversos certificados que acrediten que la sustancia ha pasado por un enfriamiento prolongado luego de su fabricación y al momento de su transporte, diversos documentos que indican la proporción de carbón, parámetros de volatilidad y demás especificaciones técnicas deben acompañar a este tipo de mercancías al ser transportado. Ninguno de estos documentos acompañaba a la mercancía a bordo del Yantian Express. Atendiendo a lo anterior, el BSU asumió que la mercancía sospechosa de ser la causa del incendio fue declarada de forma incorrecta y deliberada con el fin de evitar las restricciones asociadas

4 5

La inspección indica que 60 barriles se encontraban estibados en cada contenedor (18 toneladas en total). Conforme al reporte del BSU, los contenedores que presentaron irregularidades fueron: 120282, 120082, 120182, 120382, 120582, 120782, 120982, 121181, 120284, 120084, 120184, 120384, 120584, 120784, 120984, 121184. Inspecciones subsecuentes encontraron inconsistencias en otros contenedores. Código Marítimo Internacional de Mercancías Peligrosas (IMDG) publicado en 1965.

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a este tipo de carga. De igual forma, concluyeron que, al ser estibado el carbón de coco de forma de bloques compactos dentro del contenedor por un tiempo prolongado, esto pudo causar la auto ignición de la carga. Como hemos podido advertir, el incendio a bordo del buque lo constituyó la falsa declaración o declaración insuficiente de la carga y la falta de información detallada de la misma a bordo por parte del cargador al porteador. En menor medida, consideramos que el porteador contribuyó en el daño en ciertas operaciones de estiba. Lo anterior, como veremos más adelante, constituye un incumplimiento contractual principalmente por parte del cargador que se encuentra expresamente prevista en los Convenios Internacionales sobre los contratos de transporte de mercaderías y cuyas consecuencias pueden dar lugar al cargador a indemnizar a los otros propietarios de las cargas afectadas a consecuencia del incendio, así como al armador por los daños al buque y a su operación. 2. APL Vancouver7 Otro caso reciente de incendio a bordo es el que afectó al APL Vancouver (APLV) durante su travesía en Vietnam. El APLV es un buque portacontenedores construido en 2013, de bandera de Singapur y propiedad de la compañía American President Lines LLC (APL) y operado por el Grupo CMA CGM. El buque realizó diversos toques en India, Sri Lanka, Malasia, Singapur y varios puertos chinos antes de reportar un incendio a bordo en aguas vietnamitas. Según reportes de APL, el incendio se inició en una de las bodegas de carga el 31 de enero de 2019. Inmediatamente, se iniciaron las labores para extinguir el fuego, junto con la asistencia de diversos remolcadores y de los guardacostas vietnamitas. En la tarde del 31 de enero el buque SAR CSB 8005 de la Guardia Costera de Vietnam se acercó al APLV y el 1 de febrero comenzó a combatir el incendio. Debido a las medidas tomadas por los salvadores y la tripulación para combatir el fuego, incluyendo el bombeo de agua hacia el buque, existió una perdida considerable de carga, lo que conllevó a que el 7 de febrero de 2019 se declararse avería gruesa con ocasión a los daños sufridos por el APLV. El buque abandonó aguas vietnamitas el 12 de febrero después de completar las operaciones de salvamento y extinción de incendios, y una vez realizadas las inspecciones de clase. El APLV continuó su viaje a Singapur con la tripulación a salvo y sin daños ambientales ocasionados a causa del incendio. No obstante, se tardó 10 días lograr extinguir el fuego y poner al buque fuera de peligro. Portales web consultados: https://www.apl.com/news/1657/incident-on-board-apl-vancouver?cat=pressreleases; https://www.cmacgm-group.com; https://lloydslist.maritimeintelligence.informa.com. Dicha información consiste en los anuncios oficiales hechos por la línea American President Lines, LLC, CMA CGM y Lloyd’s List.

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Presuntamente, el fuego se originó por una fuga de combustible desde el cuarto de máquinas, no obstante, otros reportes extra oficiales apuntan a que el incendio se originó a causa de una declaración incorrecta de la carga. Posteriormente, en el Informe de Responsabilidad Social redactado por CMA CGM en el 2019, se indicó que el incendio se originó en un contenedor en bodega donde se transportaban baterías para celulares8. Si bien existen indicios de que el incendio se originó a causa de declaraciones incorrectas de la carga, hasta el momento de escribir este artículo, no se ha hecho público algún reporte oficial que certifique esto. De igual forma, no se tienen conocimientos de acciones contra el armador o contra el cargador en cuanto a una posible falsa declaración de la carga. En todo caso, si una de las posibles causas del incendio fue la errónea o falsa declaración de la carga, el cargador responsable podría ser el legitimado pasivo de las acciones del armador, terceros y otros cargadores por los daños ocurridos. En cuanto a la operación de salvamento, consideramos que la prima por el mismo o el pago por éxito de las operaciones de extinción del fuego podrían ser intentadas en contra del armador y serían limitadas las defensas o exoneraciones de responsabilidad. Nuevamente, será el derecho aplicable en los conocimientos de embarque, las leyes locales sobre la responsabilidad administrativa y daños en aguas territoriales / instalaciones portuarias, así como la legislación aplicable a los contratos de remolque y salvamento lo que determinarán las acciones a emprender, así como la entidad a ser demandada, y la cuantía. 3. KMTC Hong Kong9 Otro caso de gran magnitud se refiere al buque portacontenedores de bandera coreana, el KMTC Hong Kong (KMTC) operado por la compañía naviera Korea Marine Transport Co Ltd. El 25 de mayo de 2019, durante su permanencia en el puerto de Laem Chabang en Tailandia, se reportó un incendio a bordo del KMTC que obligó la evacuación del personal del puerto debido al intenso malestar físico y las heridas causadas por el incendio. El incendio fue contenido aproximadamente en un día. No obstante, numerosos miembros del personal portuario y de la tripulación fueron afectados por el incendio.

Disponible en: https://www.cmacgm-group.com/api/sites/default/files/2020-08/2019_CSR_Report_26082020_ compressed%20%281%29.pdf Información extraída de los portales: https://www.bangkokpost.com/thailand/general/1687168/laem-chabang-ship-fireraises-more-questionshttps://insurancemarinenews.com/insurance-marine-news/irregularities-reported-in-kmtc-hongkongfire/ https://www.shippingandfreightresource.com/kmtc-container-ship-on-fire-thailand/ https://www.fleetmon.com/maritime-news/2019/26117/major-fire-kmtc-container-ship-thailand-chemical-l/ Shashi Kallada of IMDG Code Compliance Centre. Reportes oficiales reseñados por el Bangkok Post, por Fleetmon, en el informe realizado Shashi Kallada del IMDG Code Compliance Centre

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Fuego a bordo: ¿falsas declaraciones?

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Posteriormente, se dio a conocer por parte de la Autoridad Portuaria de Tailandia que el incendio se inició desde un contenedor en el que se transportaba hipoclorito de calcio y cera de parafina clorada, siendo que ninguna de estas sustancias había sido declarada ante la aduana tailandesa. Según reportes de la Autoridad Portuaria de Tailandia y del Departamento para el Control de Contaminación, el hipoclorito de calcio se vuelve extremadamente ácido cuando reacciona con el agua y dado que esta información no estaba disponible, hubo mayores problemas para extinguir el fuego ya que los bomberos usaron agua para intentar contener el incendio. Luego de una inspección más extensiva de 35 contenedores a bordo del KMTC, la autoridad portuaria tailandesa encontró que al menos la mitad de ellos contenían productos químicos y en gran parte de ellos las declaraciones indicaban que transportaban ¡muñecas! La falsa declaración de la carga contribuyó en que fuera más difícil contener el incendio y tratar al personal y a la población cuya salud fue afectada por el incidente. Se reportaron al menos 228 personas cuya salud fue afectada por el incidente. De igual forma, se reportaron daños a la instalación portuaria de al menos 3 millones de dólares, además del daño económico causado por el cierre temporal de la terminal que evitó el acceso de otros buques10. De igual forma, al menos 1000 personas introdujeron reclamos ante la municipalidad de Laem Chabang por los daños físicos causados por el incidente y una multa inicial de tan solo USD 1,500.00 fue impuesta a KMTC por parte de la Autoridad Portuaria de Tailandia.11 Pese a que existen numerosas evidencias que prueban que la mercancía peligrosa fue declarada bajo otra denominación de forma intencional y, más allá de las sanciones administrativas previamente indicadas (de importe muy bajo según nuestro criterio), no se han reportado oficialmente acciones legales adicionales en contra del buque, del armador o del cargador cuya mercancía causó el incidente. Todo lo anterior nos hace advertir que la carga declarada falsamente, de manera intencional o no, está constituyendo una verdadera práctica en el comercio marítimo internacional, ya que en muchos casos, la carga mal o insuficiente o falsamente declarada no es realizada por un solo cargador sino por varios de ellos. También advertimos que no existe en algunas legislaciones una sanción pecuniaria acorde con la entidad de los daños. No hemos obtenido datos en este caso sobre personas naturales imputadas por delitos que han causado daños físicos a cosas y a personas naturales, como es el caso de los tripulantes afectados. Al final, quienes se ven afectados permanentemente por esta mala práctica son los actores de compra venta internacional de mercancías y los consignatarios finales quienes ven retrasadas enormemente sus entregas o sufren pérdidas.

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Fuente: https://www.bangkokpost.com/thailand/general/1687168/laem-chabang-ship-fire-raises-more-questions Fuente: https://insurancemarinenews.com/insurance-marine-news/irregularities-reported-in-kmtc-hongkong-fire/

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Más grave aún, si el armador, en aras de salvar la expedición marítima, incurrió en gastos extraordinarios y declara la avería gruesa del buque, todos los propietarios de cada contenedor se verán obligados a esperar tiempos excesivamente largos, debiendo sus aseguradores contribuir con dicha avería gruesa y presentar garantías y aportes para recuperar la carga, o hacerlo directamente el propietario de cada embarque si la mercancía no estaba asegurada.12

DERECHO APLICABLE 1. Organización Marítima Internacional (OMI) La OMI, a través de las últimas décadas ha desarrollado, adaptado y actualizado los convenios internacionales y normativa en cuanto a la seguridad de la navegación, prevención de contaminación marina y desarrollo sostenible, incluyendo normativa y códigos técnicos sobre el tratamiento, estiba, arrumazón de todo tipo de carga sólida, líquida, química, nuclear, a granel, en bultos o en contenedores. En vista que uno de los objetivos fundamentales de la OMI lo constituye el mar y buques seguros, se hace un tratamiento especial sobre las mercancías peligrosas. Parafraseando el resumen formal que sobre este tema se explica en el portal de la OMI13, la Convención Internacional para la Seguridad de la Vida en el Mar (SOLAS), en su capítulo VII, prevé una serie de disposiciones obligatorias que regulan el transporte de mercancías en paquetes, bultos o contenedores. Así, se establece que las mercancías peligrosas deben cumplir con las disposiciones aplicables en el Código Internacional Marítimo de Mercancías Peligrosas (IMDG). Asimismo, el Convenio Internacional para la prevención de la contaminación causada por buques (MARPOL), prevé en su Anexo III disposiciones obligatorias para la prevención de contaminación de mercancías o sustancias que causen daños y que sean cargadas en bultos o contenedores y de la misma manera remite a la aplicación del IMDG. El objetivo del IMDG es el de armonizar y establecer reglas claras para que el transporte de la mercancía peligrosa sea seguro para el buque, la navegación y las personas y que se reduzca al mínimo el riesgo que dicho acarreo produzca contaminación al medio marino y medio ambiente. Así, el mencionado Código establece de forma sucinta y detallada el cómo debe manipularse, etiquetarse, advertirse, informarse, almacenarse y estibarse el transporte de cada material, sustancia o artículo que sea catalogado como peligroso, así como el establecimiento de cuáles sustancias químicas son incompatibles para ser cargadas juntas o contiguas, cuáles temperaturas pueden causar reacciones químicas adversas y otros riesgos relacionados.

Conforme a nuestra Ley de Comercio Marítimo, estamos ante una avería gruesa cuando se ha hecho o contraído intencionalmente un sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad común de la expedición marítima, con el objeto de salvar de un peligro, las propiedades envueltas en la misma. Disponible en: https://www.imo.org/en/OurWork/Safety/Pages/DangerousGoods-default.aspx

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El IMDG, finalmente, se actualiza constantemente en cuanto a nuevas reglas y nuevas sustancias peligrosas, producto de los avances científicos y de los propios accidentes que son reportados por armadores, Estados de abanderamiento y organismos especializados.14 Sobre la declaración debida de las mercancías peligrosas, SOLAS, MARPOL e IMDG prevén lo siguiente: la Regla 3 de la Parte A del Capítulo VII del Convenio SOLAS establece que el transporte de mercancías peligrosas en bultos se ajustará a las disposiciones pertinentes del Código IMDG. De igual forma, la Regla 2 del Anexo III del MARPOL referente a las Reglas para prevenir la contaminación por sustancias perjudiciales transportadas por mar en bultos15 prevé que el transporte de sustancias nocivas está prohibido, excepto a que se realice de conformidad con las disposiciones de dicho Anexo en cuanto al embalaje, marcado e etiquetado, documentación y estiba. Adicionalmente, la Regla 8 del Anexo III establece una serie de prerrogativas en materia de supervisión y control de los Estados Rectores de Puerto que incluyen la supervisión de buques ubicados tanto en mar adentro como en puertos y terminales a fines de verificar el cumplimiento de las disposiciones operacionales ante mencionadas, pudiéndose impedir el zarpe hasta que no se hayan subsanados los incumplimientos por parte del buque y su tripulación16. De acuerdo al Capítulo 5.4 del IMDG, entre otros aspectos, es responsabilidad del Cargador realizar la declaración correcta de la mercancía atendiendo a los siguientes criterios: a.

En primer lugar, el Cargador debe clasificar la mercancía conforme a los criterios del Código IMDG y del Anexo III de MARPOL.

b. Adicionalmente, la autoridad estatal competente es responsable de supervisar que no se estén embarcando sustancias cuyo transporte se encuentre prohibido. c.

En cuanto a la obligación de clasificación que atañe al Cargador, esta incluye la asignación del número ONU, la identificación de las mercancías con el nombre de expedición adecuado, identificación del nombre técnico cuando sea necesario y el grupo de embalaje.

d. El embalaje de las mercancías debe ser realizado conforme las especificaciones del productor o fabricante y cumpliendo con las disposiciones del Capítulo 6 del IMDG que hace referencia a los parámetros establecidos en la norma ISO 16106:2006. e.

15 16

Conforme a la Regla 3 del IMDG, cada paquete o recipiente que contenga mercancías peligrosas debe ser marcado o etiquetado de forma duradera para indicar que la sustancia es una sustancia perjudicial de conformidad con las disposiciones pertinentes.

Par consultar las versiones anteriores y actualizadas del Código IMDG, ver https://www.imo.org/es/Publications/Paginas/ IMDG%20Code.aspx Anexo III revisado del MARPOL 73/78 RESOLUCIÓN MEPC.156 (55) adoptada el 13 de octubre de 2006. Regla 8. Número 5. Anexo III MARPOL.

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f. El Capítulo 7 del IMDG establece disposiciones dirigidas a los responsables de ejecutar las operaciones de carga de las mercancías peligrosas, así como para aquellos encargados del llenado y de la estiba de los contenedores. Estas disposiciones establecen los criterios de estiba de los contenedores a bordo. g. Finalmente, una vez que los documentos se encuentran dentro del contenedor y cargados a bordo, el siguiente paso consiste en la correcta declaración de las mercancías. Es de vital importancia que dicha declaración no incida en el plan de estiba que debe ser cumplido por el Transportista siguiendo los parámetros establecidos en la regla VII/4.2 del Convenio SOLAS 1974 y en la regla 4.2 del Anexo III del Convenio MARPOL 73/78IV.2. 2. Convenios Internacionales en materia de contrato de transporte marítimo y legislación patria Desde hace más de un siglo, principalmente desde el Comité Marítimo Internacional, la OMI y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL), se han promovido y promulgado convenciones internacionales que regulan el contrato de transporte de mercaderías internacional por vía total o parcialmente marítima, donde el documento de transporte, generalmente el Conocimiento de Embarque (Bill of Lading o BL) juega un papel fundamental como documento probatorio del embarque de la carga a bordo del buque, sobre la titularidad o propiedad de la carga, como prueba de la existencia del contrato de transporte así como el carácter general de título intercambiable en el comercio internacional. En la mayoría de los casos, será el conocimiento de embarque quien determinará el derecho y jurisdicción aplicable a la interpretación del contrato y al establecimiento de las obligaciones de las partes en el mismo, así como el régimen de responsabilidad en caso de pérdida de la mercancía, averías totales y parciales y demoras en la entrega. En cuanto al incendio producido por la carga, la errónea, insuficiente determinación de la carga y el error en la estiba, existen disposiciones específicas en los principales convenios internacionales en la materia. 2.1 Las Reglas de la Haya / Visby En principio, el porteador responde por la avería parcial o total de las mercaderías y por la pérdida de las mismas, principalmente cuando dicho incumplimiento proviene de su negligencia, falta o incumplimiento de los deberes principales que como transportador ostenta: navegabilidad del buque, aptitud para cargar los embarques encomendados, emisión de documentos de transporte o conocimientos de embarque, cumplimiento de entrega en el puerto de descarga; todo ello con las limitaciones de responsabilidad previstas en el Convenio, su exoneración REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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cuando la causa del incumplimiento se encuentra prevista expresamente (actos de Dios, fuerza mayor entre otras previstas en el artículo 4 del Convenio).17 En cuanto a las obligaciones del porteador sobre la estiba, prevé el artículo III.2: “2. El porteador, bajo la reserva de las disposiciones del artículo 4°, procederá de manera apropiada y cuidadosa a la carga, conservación, estiba, transporte y custodia y descarga de las mercancías transportadas”. El artículo III.3 a), expresa que el porteador entrega el conocimiento de embarque al cargador con diversas menciones y, en cuanto a la identificación de la mercancía, lo que expresa el porteador se basa en “tal como las haya dado por escrito el cargador antes de comenzar el cargamento de dichas mercancías, con tal que las expresadas marcan estén impuestas o puestas claramente...” De manera que es el cargador quien informa al porteador del número, cantidades, tipo e identificación de las mercancías que éste va a transportar. En efecto, prevé el artículo III.5 que: “Se estimará que el cargador garantiza al porteador, al momento de la carga, la exactitud de las marcas, del número, de la cantidad y del peso, en la forma que las consigna, y el cargador indemnizará al porteador de todas las pérdidas, daños y gastos que provengan o resulten de inexactitudes de dichos extremos. El derecho del porteador a esta indemnización no limitará en modo alguno su responsabilidad y sus obligaciones derivadas del contrato de transporte respecto de cualquier otra persona que no sea el cargador”. En cuanto al incendio a bordo, el Convenio prevé una presunción de falta o exoneración de responsabilidad del porteador a menos que haya sido ocasionado por su hecho o falta (artículo IV.2 b). Más aún, también está exonerada su responsabilidad por los actos u omisiones del cargador o propietario de las mercancías o su agente o representante (artículo IV.2 i) o cuando la mercancía tiene ausencia o imperfección en las marcas (IV.2 o). Como contrapartida, el cargador no es responsable por pérdidas o daños sufridos por el porteador que resulten de cualquier causa donde no exista acto, falta o negligencia del cargador (artículo IV.3). En cuanto a la declaración dolosa o falsa sobre la naturaleza o valor de las mercancías, dispone el artículo IV 5 h: “h) Ni el porteador ni el buque responderán en caso alguno de pérdidas o daños causados a las mercancías, o que las conciernan, si en el conocimiento de embarque el cargador hubiere hecho a sabiendas declaración falsa en cuanto a la naturaleza o valor de las mismas”. 17

Reglas de La Haya 1924. Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimiento de Embarque. Bruselas el 25 de agosto de 1924.

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De saberlo, la solución que tiene el porteador se encuentra prevista en el artículo IV.6, que reza: “Las mercancías de naturaleza inflamable, explosiva o peligrosa, cuyo embarque no habría consentido el porteador, el Capitán o el agente del porteador si conociesen su naturaleza o carácter, podrán en todo momento, antes de su descarga, ser desembarcadas en cualquier lugar, destruidas o transformadas en inofensivas por el porteador sin indemnización, y el cargador de dichas mercancías será responsable de los daños y gastos producidos u ocasionados directa o indirectamente por su embarque. Si alguna de dichas mercancías, embarcadas con el conocimiento y con el consentimiento del porteador llegasen a constituir un peligro para el buque o para el cargamento, podrá de la misma manera ser desembarcada, destruida o transformada en inofensiva por el porteador, sin responsabilidad para éste, si no se trata de averías gruesas en el caso en que proceda declararlas”. 2.2 Las Reglas de Hamburgo Este convenio sobre el contrato internacional de transporte de mercadería por mar ha sido producto de la evolución de ciertas situaciones y relación contractual y régimen de responsabilidad de las partes en el mismo.18 Prevé un marco conceptual, en nuestro criterio más claro, incluyendo al consignatario de la carga como parte del contrato de transporte, estableciendo asimismo la responsabilidad del porteador por pérdida o averías, más esta vez incluyendo al retraso como nueva causal de responsabilidad. Se establece, el régimen de responsabilidad del porteador: la definición de custodia como aspecto fundamental del período de responsabilidad, las causales de exoneración de responsabilidad (se elimina la falta náutica como causa de exoneración), así como el régimen de limitación de responsabilidad en favor del porteador o porteador efectivo, salvo en casos de dolo o intencionalidad, estableciendo como un aspecto diferenciador al régimen de la Haya / Visby, la inversión de la carga de la prueba, ahora en cabeza del porteador en la mayoría de los casos, al momento de serle exigida su responsabilidad por pérdida, daños o retrasos (principio de la negligencia o culpa presumida, el porteador tiene custodia y control de la mercancía, por ende la responsabilidad recae sobre la parte que esté en condiciones de tomar medidas para evitarla).19 En cuanto al incendio a bordo, prevé el artículo 5.4 a y b: 4 a) El porteador será responsable: i)

18 19

De la pérdida o el daño de las mercancías, o del retraso en la entrega, causadas por incendio, si el demandante prueba que el incendio se produjo por culpa o negligencia del porteador, sus empleados o agentes;

Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías. Hamburgo, 31 de marzo de 1978. Ver la Nota Explicativa de la secretaría de la CNUDMI, publicada bajo la signatura A/CN.9/306.

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ii) De la pérdida, el daño o el retraso en la entrega respecto de los cuales el demandante pruebe que han sobrevenido por culpa o negligencia del porteador, sus empleados o agentes en la adopción de todas las medidas que razonablemente podrían exigirse para apagar el incendio y evitar o mitigar sus consecuencias. b) En caso de incendio a bordo que afecte a las mercancías, se realizará, si el reclamante o el porteador lo desean, una investigación de la causa y las circunstancias del incendio de conformidad con las prácticas del transporte marítimo y se proporcionará un ejemplar del informe sobre la investigación al porteador y al reclamante que lo soliciten. (Subrayado nuestro). Como vemos, a diferencia de la Haya / Visby, en caso de incendio, la presunción es la responsabilidad del porteador y es éste quien debe probar su falta de negligencia o comprobar quién ha sido el tercero responsable del incendio o que el mismo sobrevino por causas ajenas a su voluntad y que escaparon totalmente de su control. En los casos que hemos referido en el capítulo anterior, notamos que es la práctica reiterada, principalmente realizada por las líneas navieras, la constitución de un cuerpo de investigación que determine de forma técnica las causas del incendio a bordo. Estos informes, realizados de forma conjunta o independiente, tendrán valor en juicio según nuestro criterio y de valoración por el tribunal o arbitraje competente bajo las normas de apreciación de experticias técnicas, de control o contradicción de pruebas de expertos, según determine el derecho y jurisdicción aplicable al caso concreto. En cuanto a la responsabilidad del cargador, la misma se encuentra prevista en la Parte III, artículo 12 del Convenio. En general, el cargador responde cuando las pérdidas o daños de la mercancía fueron causados por su culpa o negligencia o la de sus empleados y agentes. Con más relación al estudio que nos ocupa, visto que en los casos de estudio de este artículo los incendios ocurrieron por la combustión de mercancías peligrosas, es menester indicar lo que establece las Reglas de Hamburgo en su artículo 13: “Artículo 13. Normas especiales relativas a las mercancías peligrosas 1. El cargador señalará de manera adecuada las mercancías peligrosas como tales mediante marcas o etiquetas. 2. El cargador, cuando ponga mercancías peligrosas en poder del porteador o de un porteador efectivo, según el caso, le informará del carácter peligroso de aquéllas y, a ser necesario, de las precauciones que deban adoptarse. Si el cargador no lo hace y el porteador o el porteador efectivo no tienen conocimiento del carácter peligroso de las mercancías por otro conducto:

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a) El cargador será responsable respecto del porteador y de todo porteador efectivo de los perjuicios resultantes del embarque de tales mercancías; y b) Las mercancías podrán en cualquier momento ser descargadas, destruidas o transformadas en inofensivas, según requieran las circunstancias, sin que haya lugar a indemnización. 3. Las disposiciones del párrafo 2 de este artículo no podrán ser invocadas por una persona que durante el transporte se haya hecho cargo de las mercancías a sabiendas de su carácter peligroso. 4. En los casos en que las disposiciones del apartado b) del párrafo 2 de este artículo no se apliquen o no puedan ser invocadas, las mercancías peligrosas, si llegan a constituir un peligro real para la vida humana o los bienes, podrán ser descargadas, destruidas o transformadas en inofensivas, según requieran las circunstancias, sin que haya lugar a indemnización, salvo cuando exista la obligación de contribuir a la avería gruesa o cuando el porteador sea responsable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5”. Lo anterior indica la responsabilidad y acciones de reclamación que pueden existir en contra del cargador cuando falta a una de sus obligaciones dentro del contrato, cual es la correcta indicación de la carga a ser transportada, muy especialmente si es peligrosa y su falta de información al porteador, bien sea con intención u omisión, puede causar daños. Adicionalmente, esta obligación de declaración correcta y obligación de indemnización del cargador se prevé en el artículo 17.1 del Convenio que establece que “Se considerará que el cargador garantiza al porteador la exactitud de los datos relativos a la naturaleza general de las mercancías, sus marcas, número, peso y cantidad que haya proporcionado para su inclusión en el conocimiento de embarque. El cargador indemnizará al porteador de los perjuicios resultantes de la inexactitud de esos datos. El cargador seguirá siendo responsable aun cuando haya transferido el conocimiento de embarque. El derecho del porteador a tal indemnización no limitará en modo alguno su responsabilidad en virtud del contrato de transporte marítimo respecto de cualquier persona distinta al cargador”. 2.3 La Ley de Comercio Marítimo Venezolana En cuanto al transporte marítimo de mercancías peligrosas, nuestra Ley de Comercio Marítimo es cónsona con las disposiciones de MARPOL y del Código IMDG, estableciendo la responsabilidad para el cargador de clasificar e identificar correctamente las mercancías peligrosas.20 En caso de incumplir con dicha obligación, el artículo 231 de la misma ley, establece: “Artículo 231 Cuando el cargador entregue mercancías peligrosas al porteador o

Ley de Comercio Marítimo. Artículo 230: El cargador deberá identificar adecuadamente, las mercancías peligrosas, mediante marcas y distintivos.

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porteador efectivo, le informará el carácter peligroso de aquéllas y de las precauciones que deban adoptarse. En caso contrario, se establece lo siguiente:

1. El cargador será responsable respecto del porteador o porteador efectivo, de los perjuicios resultantes. 2. Las mercancías podrán en cualquier momento ser descargadas, destruidas o transformadas en inofensivas, según el caso, sin que haya lugar a indemnización”. Subsecuentemente, el artículo 237 de la citada ley establece que el cargador debe suministrar datos exactos sobre la naturaleza de las mercancías a fines de que el porteador emita el conocimiento de embarque correspondiente. En caso de tratarse de mercancías peligrosas, el conocimiento de embarque deberá indicar: 1. La naturaleza general de las mercancías, las marcas y distintivos necesarias para su identificación, de ser procedente una declaración expresa sobre su carácter peligroso, el número de bultos o de piezas y el peso de las mercancías o su cantidad expresada de otro modo; datos que se harán constar tal como los haya proporcionado el cargador. 2. El estado aparente de las mercancías. 3. Nombre y el establecimiento principal del porteador. 4. Nombre del cargador. 5. Nombre del consignatario, si ha sido suministrado por el cargador. 6. El puerto de carga y la fecha en que el porteador se ha hecho cargo de las mercancías en ese puerto. 7. El puerto de descarga. 8. Número de originales del conocimiento de embarque. 9. Lugar de emisión del conocimiento de embarque. 10. Firma del porteador o de la persona que actúe en su nombre. 11. Valor del flete. 12. Fecha o plazo convenido expresamente por las partes. 13. Todo límite o límites superiores de responsabilidad que hayan pactado las partes, de conformidad con esta Ley.21 Dicho esto, recae sobre el cargador la responsabilidad no solo de identificar correctamente las mercancías peligrosas conforme a los criterios de SOLAS, MARPOL y IMDG, sino que en caso de tratarse de mercancías peligrosas también debe cumplir con las obligaciones previstas en nuestro derecho interno por la Ley de Comercio Marítimo, sin perjuicio de otras obligaciones que establecen las diversas leyes en materia marítima administrativa y ambiental actualmente vigentes en nuestro país. 2.4 Otros Convenios Existen otros instrumentos de carácter internacional, como lo es el Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, también conocido como las Reglas de Rotterdam22 que aún no se encuentra vigente,

21 22

Artículo 234. Ibídem. Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, 11 de diciembre de 2008, consultado en https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/es/ rotterdam-rules-s.pdf

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en cuyas disposiciones se establece la facultad del porteador de negarse a recibir mercancías peligrosas, pudiendo este incluso deshacerse de las mismas en caso de que las mismas constituyan un peligro real para las personas, los bienes o el medio ambiente durante el periodo de responsabilidad del porteador.23 De forma consecuente, las Reglas de Rotterdam también establecen la obligación para el cargador de informar al porteador en caso de que la naturaleza de las mercancías a transportar sea peligrosa o riesgosa, incluyendo la obligación de etiquetar e identificar las mercancías adecuadamente conforme a la regulación aplicable. En caso de no cumplir esta obligación el cargador será responsable de cualquier perdida o daño derivado de dicho incumplimiento.24 También debemos mencionar a la Ley de Trasporte de Mercancías por Mar de los Estados Unidos de América25 (COGSA por sus siglas en Ingles) que regula los derechos y obligaciones aplicables a las partes intervinientes en el transporte marítimo hacia y desde los Estados Unidos. En este sentido y en relación a nuestro objeto de estudio, la Sección 4 (6) del COGSA establece que el cargador o “Shipper” de carga inflamable, explosiva o peligrosa será responsable de todos los daños y gastos que surjan directa o indirectamente de dicho envío o que resulten de él. Como veremos más adelante, esta previsión de la ley tiene efectos muy importantes en materia de responsabilidad en el transporte marítimo de sustancias peligrosas en los Estados Unidos, más allá de las obligaciones derivadas de los convenios internaciones que hemos estudiado en los puntos previos.

CRITERIO DE LAS COMPAÑÍAS ASEGURADORAS, P&Is Y ORGANISMOS ESPECIALIZADOS En una conferencia en Arendal, Noruega, organizada por la aseguradora marítima y P&I Club, Gard, y a la que asistieron representantes de la OMI, los estados del pabellón, los armadores, los salvadores, la clase y las aseguradoras y en la que también participó la Unión Internacional de Seguros Marítimos (IUMI) se abordó el tema de los casos reiterados de incendios a bordo y sus efectos en el transporte marítimo mundial. En este sentido, Helle Hammer, Presidente del Foro de Políticas de IUMI indicó lo siguiente: “Las capacidades de extinción de incendios a bordo de los portacontenedores son deficientes y necesitamos ver más avances para mejorar la seguridad de la tripulación, el medio ambiente, la carga y los propios buques. La declaración incorrecta y no declarada de la carga tiene graves consecuencias para la seguridad y es la causa principal detrás de estos trágicos incidentes. Existe acuerdo entre los expertos en que los medios actuales para controlar un incendio en la bodega de carga tienen poco efecto. Los objetivos de seguridad establecidos en el SOLAS no parecen cumplirse, y a la luz de las diversas víctimas recientes el momento de actuar es ahora” (Subrayado nuestro).26 25 26 23 24

Artículo 15 ibidem. Artículo 32 Ibidem. Carriage of Goods by Sea Act. Title 46 United States Code §§ 1300-1315. En febrero de 2020 IUMI presentó un reporte ante el CSM de la OMI en cuanto a los aspectos económicos de seguros asociados a los incendios a bordo. Para mayor profundidad sobre el tema, ver https://iumi.com/document/view/Insurance_related_

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De acuerdo con los comunicados de prensa emitidos por Gard27 existe un consenso entre los principales intervinientes en el negocio marítimo sobre que la causa fundamental de los incendios a bordo es la carga peligrosa ya que aproximadamente el 10%28 de la carga considerada se incluye en la categoría de mercancías peligrosas o carga regulada. Ciertos productos químicos como el hipoclorito de calcio, productos electrónicos, baterías y carbón vegetal se encuentran entre las cargas peligrosas que se sabe que pueden hacer combustión dentro de los contenedores de carga, bien sea debido a sus características físicas y químicas propias o debido a una estiba o manipulación inapropiada. Según el criterio de Gard, otra circunstancia que incide directamente en los incendios a bordo es la declaración errónea por parte de los expedidores, que muchas veces, omiten declarar las mercancías peligrosas para evadir restricciones o requisitos documentales o de pruebas técnicas requeridas por el Código IMDG para el transporte de sustancias peligrosas. En cuanto a este punto, el Centro de Cumplimiento para el IMDG,29 realizó una investigación enfocada en los casos de declaraciones erróneas, dicha investigación arrojó que el 33% de las falsas declaraciones sobre mercancías peligrosas son realizadas intencionalmente por los cargadores, esto representa una gran amenaza y un riesgo latente para la seguridad de la vida en el mar y para la integridad del buque y las mercancías ya que un contenedor de mercancías peligrosas no declarado o mal declarado puede colocarse en cualquier lugar del buque sin considerar la estiba y la segregación requeridas para las mercancías embaladas en su interior.30 Por otro lado, un factor que también ha demostrado ser determinante en el transporte de mercancías peligrosas es la correcta estiba y almacenamiento de las sustancias a ser transportadas. Sobre ello, el TT Club indica que aproximadamente un 66% de los incidentes relacionados con el daño de la carga en la cadena de suministro intermodal se puede atribuir en parte a las malas prácticas de embalaje y transporte y que, en promedio, un portacontenedores se ve involucrado en un incendio mayor cada 60 días.31 En este sentido, el transporte de mercancías peligrosas debe considerar diversos aspectos que no se limitan a la correcta declaración de la carga a transportar, sino que también debe atender a una correcta estiba en almacenamiento a bordo de las mercancías conforme al Código para el Correcta Arrumazón de las Mercancías (Código CTU)32 y siguiendo las recomendaciones

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economic_aspects_of_containershi__5e70ce7a329b7.pdf Comunicado de prensa oficial emitido por Gard en cuanto a los incendios a bordo: https://www.gard.no/web/updates/ content/28597707/container-ship-fires-gard-conference-promotes-the-value-of-industry-collaboration Conforme al Maritime Report 2019 de la UNCTAD, existen más de 200 millones de toneladas de productos químicos comercializados anualmente. Link: https://unctad.org/system/files/official-document/rmt2019_en.pdf IMDG Code Compliance Centre: https://shashikallada.com/misdeclaration-of-dangerous-goods-survey-result/ El Código IMDG en su sección 2.0.0.1 establece que la correcta clasificación de la carga corresponde al cargador, quien debe declarar la mercancía conforme a los criterios y nomenclatura allí previstos. Estas y otras estadísticas pueden ser consultados en el reporte emitido por el Buró de Carga Nacional (National Cargo Bureau) sobre la declaración errónea y/o no declaración de la carga en el transporte marítimo. Link: https://www.natcargo.org/HolisticApproach-For-Undeclared-Misdeclared-And-Other-Non-compliant-Dangerous-Goods_White-Paper-by-NCB.pdf Código CTU www.imo.org/en/OurWork/Safety/Cargoes/CargoSecuring/Pages/CTU-Code.aspxy

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en materia de compliance para el transporte de mercancías, entre las que podemos destacar las recomendaciones del TT Club sobre estos aspectos.33

DG HARMONY. ANÁLISIS DE UN CASO DEL DERECHO COMPARADO El caso del DG Harmony, cuya decisión del Segundo Circuito, Corte de Apelaciones de Estados Unidos34 pasaremos a comentar brevemente, es un ejemplo certero del análisis jurídico de las obligaciones y responsabilidad del cargador y del armador / estibador con respecto a la carga peligrosa, a las falsas o insuficientes declaraciones de la carga y a la responsabilidad contractual y extra contractual en caso que dicha carga se incendie y cause daños a otros contenedores y al propio buque. Si bien el caso del DG Harmony fue analizado bajo la luz del derecho aplicable de Estados Unidos, en particular, el COGSA, consideramos que la interpretación de la Corte de Apelaciones nos brinda una luz sobre las posibles decisiones judiciales en los casos que hemos reseñado en este artículo. El buque, de bandera de las Islas de Mann y propiedad de CMBT Lines y operado al momento del accidente por varios fletadores,35 era un buque portacontenedores que poseía espacios especiales para carga peligrosa. En octubre de 1998, el buque zarpó de Nueva York, realizando toques en varios puertos de Estados Unidos y con destino a Sur América. El 9 de noviembre, en la costa norte de Brasil, hubo una explosión en el buque, causando fuego por varias semanas y causando la pérdida total constructiva del buque y la pérdida de la carga contenerizada a bordo. No hubo pérdidas humanas. La causa de dicho incendio fue la carga en el Puerto de Newport News, Virgina, de 11 contenedores de hipoclorito de calcio, llamado también “calhipo”, cuyo cargador y fabricador fue la empresa PPG Industries, Inc (“PPG”). El calhipo se identifica comúnmente en el IMDG como UN 2880. El Código en referencia brinda pautas y es suficientemente claro en cómo dicha sustancia se debe almacenar en el contenedor, manipular, arrumar y cargar en el buque, así como las condiciones de temperatura que debe tener para no causar daños. Dicha sustancia es inestable y puede descomponerse en temperaturas extremas o por insuficiente ventilación, hasta calentarse vertiginosamente y causar explosiones y fuego como ocurrió en el presente caso y tal como fue aceptado tanto por los operadores como por PPG. Con posterioridad al accidente, diferentes propietarios de la carga, así como los propietarios del buque demandaron en Estados Unidos – por ser aplicable a los contratos el COGSA – a PPG por

Guía Rápida para el Cumplimiento del Código CTU emitida por el TT Club: https://www.ttclub.com/news-and-resources/ publications/ctu-code---a-quick-guide/ Decisión de fecha marzo 2008. Corte de Apelación de los Estados Unidos Segundo Circuito. https://caselaw.findlaw.com/us2nd-circuit/1110199.html Di Gregorio Navegacao, Ltda., Cho Yang Shipping Co., DSR- Senator Lines GmbH.

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ser responsable por la pérdida del buque bajo las teorías de negligencia general, incumplimiento del deber de advertir los riesgos de la carga y responsabilidad estricta (objetiva). PPG a su vez opuso en juicio que la responsabilidad era del propietario y operadores del buque por la estiba del calhipo adyacente a un tanque de combustible de altas temperaturas. En primera instancia, la Corte de Distrito dictaminó la responsabilidad de PPG bajo la teoría la falta negligente de advertencia y la responsabilidad estricta. En Apelación, la Corte indicó que uno de los aspectos más relevantes del caso constituía el determinar las razones por las cuales la sustancia causó la explosión y esclarecer si la misma surgió porque (i) el cargador no informó suficientemente al porteador sobre la forma adecuada de estiba, ventilación y transporte del calhipo o (ii) porque el porteador sí fue suficientemente informado o debió saber de qué forma estibar los contenedores a bordo del DG Harmony. La Corte de Apelaciones determinó que PPG sí informó y acompañó la documentación pertinente sobre el carácter peligroso de la sustancia, la información relevante prevista en el IMDG así como las indicaciones de transporte, estiba y temperatura de dicha sustancia. Por lo tanto, se revirtió el fallo de primera instancia, la Corte de Apelación estableció que ninguna de las teorías de responsabilidad del cargador mencionadas se encontraba presente en el caso, a saber: - No había responsabilidad estricta del cargador: si bien hay una presunción en COGSA que el cargador es responsable de los daños ocasionados por su carga embarcada, esto no ocurrió ya que el porteador fue informado que la carga era peligrosa y que requería específicas formas de estiba y aun sabiéndolo expuso la carga a condiciones que pueden hacer materializar dichos riesgos. Por ello, es responsable el porteador y no el cargador ya que el primero expuso la carga a condiciones de calor a sabiendas del carácter inflamable del calhipo. - Falta negligente en advertir: COGSA prevé que el cargador no es responsable por los daños cuando no existió un hecho u omisión que lo demuestre. En este caso el cargador sí advirtió los peligros inherentes a la carga transportada así que el porteador y los estibadores si estaban en conocimiento de dichos riesgos. - Incumplimiento de obligaciones de PPG: a diferencia de la Corte de Distrito, en Apelación se determinó que no fue cierto que la advertencia o información fue inadecuada o confusa sobre el calhipo. En definitiva, la acción de los propietarios de la carga no prosperó contra el cargador PPC porque no lograron probar la responsabilidad del mismo según las teorías antes mencionadas.

REFLEXIONES FINALES El incendio en un buque afecta directamente al cúmulo de intereses de la expedición marítima, compradores, vendedores, importadores, exportadores, cargadores, agentes, porteadores, consigREVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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natarios y consumidores finales. Sin embargo, la integridad física de la tripulación y otras personas naturales que pueden ser víctimas de tales accidentes es para nosotros un aspecto palmario que debe ser más profundamente desarrollado en la legislación internacional y patria. El bajo importe de las sanciones administrativas y pecuniarias a los cargadores responsables es un aspecto a considerar. Normalmente se considera que las políticas preventivas son más adecuadas que aquéllas punitivas. Sin embargo, en vista de los estudios técnicos e investigaciones consultadas, al advertir los datos sobre la intencionalidad de la falta de declaración o declaración falta de mercancía peligrosa, consideramos que medidas más estrictas deben ser implementadas contra el cargador responsable o sus agentes. Sin embargo, no es la intención de este estudio culpabilizar o presumir siempre la responsabilidad del cargador a ultranza cuando se determina que su carga fue la causante del incendio del buque. Como pudimos advertir en el caso de DG Harmony, si bien existe presunción que los daños causados por una carga son responsabilidad del cargador, éste no será responsable si cumplió con los deberes de identificar correctamente la carga como peligrosa, bajo los esquemas previstos en el IMDG e informa al porteador sobre los riesgos y cuidados específicos de la carga, quien será responsable ante acciones judiciales que puedan intentarse por las víctimas e intereses de la carga. El fuego a bordo ha representado y sigue representando un flagelo y un verdadero riesgo de la navegación y, lamentablemente, su aparición en los Convenios y leyes antiguos no ha perdido la vigencia. Eso sí, la comunidad marítima internacional, presidida principalmente por la OMI, ha dado las pautas para el tratamiento y seguridad de la carga peligrosa en el buque por lo que un gran esfuerzo entre cargadores, porteadores y autoridades rectoras de puerto y autoridades administrativas debe conllevar a disminuir ostensiblemente el número de incendios a bordo de buques mercantes.

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LA DESCENTRALIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES MARÍTIMOS EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES ACUÁTICAS ESTADALES Edwing Marval*

edwingmarval@gmail.com / Maracaibo. Abogado –Intérprete Público idioma inglés– Doctorando en Derecho - Especialidad en Derecho procesal - Maestría en Derecho del trabajo - Especialidad en Derecho marítimo - Estudios Avanzados en Medidas Cautelares (Civil, Mercantil, Marítimo, Laboral, Agrario, Contencioso-Administrativo y Penal) - Piloto R.O.V.

RESUMEN Los Tribunales Marítimos fueron concebidos con la promulgación de la nueva legislación acuática venezolana, confiriéndosele competencia marítima, fluvial y lacustre, así como de manera funcional transitoria en materia aeronáutica a los precitados órganos jurisdiccionales, que a su vez serían constituidos en las distintas Circunscripciones Acuáticas Nacionales de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos e Insulares aplicable ratione temporis. Bajo la tesitura de un proceso eficaz de descentralización federal judicial, la espina medular investigativa se erige en la autonomía de la Administración de Justicia en el Poder público Estadal con el objeto transferir competencias en la navegación, comercio y transporte marítimo, fluvial y lacustre a los efectos que se implementen los postulados y disposiciones en cuanto a la competencia acuática previas en la reformada Ley Orgánica de Espacios Acuáticos desde una perspectiva descentralizada federalmente.

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1. EL DERECHO MARÍTIMO EN EL MARCO CONSTITUCIONAL VENEZOLANO (1811-1999) 1.1 Competencias marítimas La Capitanía General de Venezuela nace como el territorio primigenio en la concepción centralizada y adscrita al Reino de la Monarquía Hispano-Americana; la jurisdicción territorial tenía como objetivo consolidarse en una plenipotenciaria territorialidad configurada en la Suprema Central de quien se encontraban súbditos las Provincias de Caracas, Cumaná, Barinas, Maracaibo, Margarita y Guayana.1 Todas estas estaban sometidas a la jurisdicción de las Cortes de Cádiz. La evolución política-territorial tuvo su pleno auge en el proceso de emancipación cuya visión era la plena democratización y descentralización al constituirse en un República Confederada a partir del 19 de abril de 1810, cuando es concebida nuestra primigenia Carta Magna consagrada como la Constitución Federal de los Estados de Venezuela el 21 de diciembre de 1811, en donde se prescribió que el Poder Judicial de la Confederación tenía plenas y amplias competencias entre ellas los asuntos pertenecientes a Almirantazgo y jurisdicción marítima; así como las controversias surgidas entre los Estados Federales, las suscitadas entre Provincias y ciudadanos o habitantes de cada una de ellas entre sí, bien sea por espacios terrestres o propiedades que detenten. De igual manera en las controversias suscitadas con ocasión al comercio marítimo interior (cabotaje) o extranjero, navegación, y/o puertos, existían límites de competencias entre cada una de las Provincias de manera uniforme, es decir no había prevalencia entre una y otra en cuanto a las actividades de comercio, navegación e instalaciones portuarias al existir una uniformidad competencial.2 La Carga Magna sucesora de 1819, crea la competencia especial de los Tribunales de Almirantazgo, Consulado y Hacienda, los cuales ser regirán bajo leyes especiales conforme a cada una de las instituciones que han designado a estos con rango constitucional. Al haberse constituido en la Gran Colombia, la Constitución de la República de Colombia de 1821 confirió plenas atribuciones sobre la soberanía marítima y terrestre con limitaciones en cuanto a disposiciones que debían ser previamente aprobadas por el Congreso. Del mismo modo, las disposiciones Constitucionales de 1830 establecieron las divisiones territoriales en Provincias, Cantones y Parroquias conforme a los límites establecidos por la Ley. De igual manera se establecieron autonomías entre las Diputaciones Provinciales, la cooperación entre las Provincias en cuanto a la navegación interior o cabotaje, así como el intercambio comercial en las diversas actividades relacionadas con el sector acuático.3

3 2

M. R Estaba. La construcción de un territorio. Caracas, Venezuela. (En edición). 2015.

Constitución de los Estados Unidos de Venezuela 1811. (Gaceta de Caracas Nº 384, 21 diciembre de 1811). Art. 115, 122, 220 y 228. Constitución de los Estados Unidos de Venezuela 1830. Art. 5 y 19.

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Como preámbulo a este contexto particular, nuestra evolución Republicana escindió en sentido ascendiente desde las Parroquias, Municipios y Provincias4 sobre la base colectiva participativa, aunque de manera muy incipiente, aunado a que no contaban con una sólida estructura organizada como entidad, caso contrario a la concepción y fundación de los Estados Unidos de América la cual se consolidó en una “Unión Americana” derivando de los Estados, que su vez cimentó sus bases políticas, sociales y administrativas en diversos grados a partir de las comunidades, los condados que conllevaron a la constitución de los Estados.5 La Federación Venezolana constituida en los Estados Unidos de Venezuela, territorio que perteneció a la extinta Capitanía General de Venezuela, se constituyó en la “Integridad de la Unión” bajo un sentido de cooperación mutua en la defensa de sus intereses y delimitación territorial. La Alta Corte Federal6 por disposición constitucional prevista en la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1864 le había sido atribuida la competencia para conocer de las controversias marítimas derivadas de denominadas “causas de presas” lo que hoy conocemos como “embargo de buque” en el aseguramiento de acreencias marítimas o privilegiadas. Tales atribuciones se mantuvieron íntegras hasta las Constituciones de 1874, 1881, 1891, y el cual cambia de nombre a el Poder Judicial de la Nación en la reforma Constitucional de 1893.7 Los poderes de la Unión ejercidos sobre la Federación se extendían a la navegación marítima, costanera y fluvial, delimitándose entre los Estados y el Distrito Federal. En la descentralización federal de competencias al Poder Ejecutivo Federal se le atribuye la facultad administrativa de expedir las patentes de navegación de buques nacionales que anteriormente le había sido conferida al Presidente de la Unión. A su vez en la reforma Constitucional de 1901, la Alta Corte Federal pasa a ser la Corte Federal conforme a las atribuciones conferidas por la Constitución, Códigos y Leyes.8 Para la Constitución de 1909, el Poder Judicial crea la Corte de Casación, la cual comparte competencias junto a la Corte Federal sobre todos los asuntos confederados con ocasión al comercio y navegación marítima. En este mismo contexto la base de la Unión se consolidaba en la autonomía e independencia entre cada uno de los Estados Anzoátegui, Apure, Aragua, Bolívar, Carabobo, Cojedes, Falcón, Guárico, Lara, Mérida, Miranda, Monagas, Nueva Esparta, Portuguesa, Sucre, Táchira, Trujillo, Yaracuy, Zamora y Zulia, los cuales conformaban la Unión Venezolana Confederada como territorios federales descentralizados, teniendo cada uno sus competencias propias, estando facultados a organizar y constituir sus propios Tribunales especiales para la administración de justicia en cuanto navegación marítima, costanera y fluvial.9 4

9 7 8

Francisco GONZÁLEZ Cruz. Por el camino real. https://porelcaminoreal.wordpress.com/2015/01/01/5-de-julio-de-1811/ 2015. [Consulta: 19 abril 2021]. Alexis De Tocqueville. La Democracia en América. Daniel Jorro Editor. Madrid. 1911. Primera Parte. P. 70. Constitución de los Estados Unidos de Venezuela 1864. Sancionada por la Asamblea Constituyente del 13 de abril de1864. Art. 89. II. Constitución de los Estados Unidos de Venezuela 1893. 5 de julio de 1893. Art. 110. 10. Constitución de los Estados Unidos de Venezuela 1901. 29 de marzo de 1901. Art. 106. Constitución de los Estados Unidos de Venezuela 1914. 19 de junio de 1914. Art. 19. 9.

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En el marco de la Constitución de 1947, la Corte Suprema se constituye como órgano colegiado en Salas autónomas, cada una con competencia conforme a las atribuciones constitucionales. En este particular pasan a conocer en alzada, es decir de manera extraordinaria las apelaciones relacionadas con las causas de presa sobre buques.10 Las Constituciones de 1961 y 1999 mantuvieron las líneas competenciales de sus predecesoras con estricto enfoque centralizado en cuanto a la navegación marítima, fluvial y lacustre, a pesar de que en génesis constitucional pareciese buscar una descentralización federal absoluta empezando desde las Parroquias, Municipios y Provincias quienes constituirían Estados consolidados, y quienes tendrían una autonomía política, financiera y administrativa de carácter contributivo hacia la República. La estructura del Poder Judicial Federal estaba supeditada a los Estados. Es por ello que la disposición constitucional de 1864 confirió competencias al señalar que “Los Tribunales de Justicia de los Estados son independientes; las causas en ellos iniciadas conforme a su procedimiento especial y en asuntos de exclusiva competencia, serán dirimidos en los mismos Estados sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña”. Las atribuciones conferidas a la Alta Corte Federal se limitaban a ciertas materias y grados competenciales. Posteriormente, surgen transformaciones a las referidas competencias extinguiendo los Tribunales de los Estados, es decir reservar los asuntos meramente marítimos al “Poder Federal”.11

2. REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL La espina medular de una restructuración en el sistema de administración de justicia centralizado que ha regido en Venezuela después de la emancipación tiene sus visos en las efímeras bases de constitución del Estado acéfalo concebidos de las dependencias de las Capitanías Provinciales cuya falta de autonomía no le permitió evolucionar sobre una estructura independentista sólida, es decir mutó de una independencia de segundo grado al liberarse del yugo monárquico, más sin embargo permaneció atado a la logomaquia denominada “Base de la Unión”, que pragmáticamente era necesario consolidar esfuerzos para el proceso de independencia, pero que también debió ser el punto de partida para el proceso transitorio de descentralización federal una vez conformado en un Estado Republicano. Resulta oportuno traer a colación ciertas fórmulas que dieron origen a la administración pública en la formación de los Estados de la Unión en los Estados Unidos de América, cuyas bases se consolidaron en sentido ascendiente, es decir tuvieron como génesis las comunidades como Principios Administrativos aplicables dentro de Unión Norteamericana, sin necesidad de estar 10 11

Constitución de los Estados Unidos de Venezuela 1947. (G.O 147. 30 de julio de 1947). Art. 220. Allan R. Brewer-Carías. El Desarrollo Institucional del Estado Centralizado en Venezuela (1899-1935) y Sus Proyectos Contemporáneos. Universidad Católica del Táchira. San Cristóbal. 1988, p. 14.

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supeditados a ningún orden jerárquico a nivel de los Poderes y Administración Pública, y a que a su vez incorporaron los órganos judiciales dentro de un orden sistemático.12 Las bases de una novedosa reforma constitucional convergen fundamentalmente en la segmentación político-territorial del Estado Venezolano que ha mantenido desde su concepción en el siglo XVIII un modelo Constitucional federalista-centralista. El marco ideológico sobre la cual se puede concebir una real administración de justicia autónoma y descentralizada, tiene como punto de partida el factor comunitario, es decir, se debe partir del ordenamiento de asociaciones vecinales como forma de administración comunitaria y de ahí hacia la Parroquia, posteriormente en el Municipio, para después configurarse como el Estado consolidado, una analogía a la comunidad y el condado en el sistema administrativo de los Estados Unidos,13 cada una de ellas en el marco de sus competencias interterritoriales. Otro de los factores a saber, es que la concepción del Poder público en la Federación de los Estados independientes en donde subyacía la Base de la Unión tenía una estructura vertical que posteriormente tomó una simetría opuesta en sentido horizontal al configurarse en Poder público segmentado en Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Municipal de acuerdo al texto constitucional del 1857, teniendo cada uno una estructura de ejercicio propio, más sin embargo con orden jerárquico de subordinación.14 La espina medular del cambio constitucional en cuanto a la descentralización federal de la administración de justicia debe consolidar sus bases evolutivas a partir de los Municipios en la Justicia de Paz15 como un mecanismo administrativo local en donde se involucren los sectores comunitarios de la sociedad civil en la creación y conformación sistemática de una administración de justicia eficaz y equitativa en el marco de los medios alternos de resolución de controversias o conflictos desde una perspectiva estrictamente autónoma sin estar sujeta a una jerarquía jurisdiccional del Poder Central. Las Constituciones de 1961 y 1999 promueven la descentralización del Poder Judicial y la Administración de Justicia a los Estados, propugnando la transferencia de competencias a los Estados y Municipios. En este sentido el mismo texto constitucional propugna que la República es un Estado federal descentralizado conforme al principio de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad”,16 aunque en cuanto a la división territorial prevé la autonomía y descentralización político-administrativa, mantiene la subordinación federal de ciertos espacios geográficos. Siendo la descentralización una política Alexis De Tocqueville, La Democracia en América…, p.96. Vid. Ibíd..., p.98 14 Allan R. Brewer-Carías. El Desarrollo Institucional del Estado Centralizado en Venezuela (1899-1935) y Sus Proyectos Contemporáneos..., p. 1.498. 15 Allan R. Brewer-Carias (1993). Informe Sobre la Descentralización en Venezuela. Memorias del Dr. Allan R. Brewer-Carias –Ministro de Estado para la Descentralización (junio 1993- febrero 1994), Caracas, 1994, p.966. 16 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999. (G.O Ex. Nº 36.860. 30 diciembre 1999). Art. 4. 12 13

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de Estado con rango constitucional, sin duda alguna la misma Carta Magna establece los mecanismos para su materialización. Siendo la navegación, (...) transporte marítimo, fluvial y lacustre una de las competencias exclusivas y excluyentes del Poder público nacional,17 derivado de este todos los regímenes especiales previstos en cada una de las leyes que conforman la legislación acuática venezolana. De este modo, la misma Constitución transfiere competencias a los Estados de acuerdo a los postulados previstos en las Constituciones Estadales, y conforme a ello podrán estructurar el Poder público estadal y dictar las normativas por las cuales se rijan en ese particular de acuerdo a las mismas limitaciones establecidas por la Constitución federal. La Asamblea Nacional como órgano titular y facultado podrá, a través de los procedimientos previstos en el mismo texto fundamental, promover una reforma parcial en donde se transfiera las competencias de la administración de justicia a los Estados, descentralizando así el Poder Judicial, tomando como modelo la descentralización territorial de la Justicia de Paz a través de la creación de la Ley de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal. En este contexto se crearía un Poder Judicial Estadal autónomo en independiente del central en donde se puedan crear competencias en las distintas materias estadales bajo una estructura financiera, política y administrativa propia, contenida y desarrollada en la Constitución Estadal, a través de la Asamblea Legislativa Estadal quien en su haz de facultades podrá crear los Tribunales con Competencia Acuática Estadal los cuales tendrá sus competencias territoriales descentralizadas. Conforme a la reforma parcial constitucional, se crearían Tribunales de distintos grados y competencias en las distintas materias que le hayan sido conferidas a los Estados, entre ellas la conformación de los Tribunales con Competencia Marítima en las distintas Circunscripciones Acuáticas a nivel Estadal. Los límites de la competencia Estadal estriban fundamentalmente en los espacios acuáticos geográficos en donde los Estados ribereños tengan “soberanía territorial” marítima, fluvial y lacustre en relación a las aguas internas por una parte; y por otra parte, todas aquellas relacionadas con las controversias tanto de carácter civil y mercantil con ocasión al comercio y tráfico marítimo, portuaria, transporte multimodal, las pretensiones materiales que puedan surgir en contra de los propietarios, armadores, agentes navieros, consolidadores de carga, cargadores, fletadores, fletantes el Capitán, el Buque y cualquier otro representante en calidad de factormercantil, sujeto del transporte, o cuentadante marítimo que se encuentren en aguas jurisdiccionales estadales. Entre tales competencias, las derivadas de medidas procesales como el embargo de buque derivado de créditos y privilegios marítimos, hipoteca naval, contratos de utilización de buque, seguros marítimos y riesgos de la navegación, cada uno de estos regímenes especiales puede ser tratado perfectamente por el Tribunal Marítimo Estadal dentro de sus límites territoriales.

Ídem. Art. 156.26.

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La dicotomía competencial entre Tribunales Acuáticos Estadales escinde en la materia y el territorio entre Estados, o Estado y aquellos asuntos estrictamente reservados a la República en el ejercicio de su soberanía en distintos espacios marítimos, a saber: a) Mar Territorial; b) Zona Contigua; c) Zona Económica Exclusiva; d) Plataforma Continental; y e) Espacios Insulares. Al respecto surge la interrogante ¿Cómo delimitar la competencia estadal en los asuntos marítimos, fluviales o lacustres? Resulta oportuno traer a colación que la reforma en la legislación acuática debe ser clara sobre las categorías en que se clasificaran los distintos asuntos, además de ello, determinar la pretensión material del demandante, las defensas y excepciones expuestas por demandado, entre uno y otro se aportaran elementos decisorios en la limitación entre las competencias territoriales entre tribunales marítimos estadales. La experiencia norteamericana entre “Admiralty Jurisdiction” y “State Jurisdiction” se ha enfocado en un –test de competencia– que determina la responsabilidad civil marítima en aquellos casos que: 1) se haya suscitado en los “espacios acuáticos navegables”; 2) que se entiende por cuerpos de agua navegables; 3) las circunstancias en las cuales la Ley Estadal establezca los límites, disposiciones o derogue la competencia en la Ley de otro Estado.18 Así mismo existe el principio de la competencia concurrente, es decir cuando se traten de controversias de contenido dinerario o se reclame la responsabilidad civil por daños derivados de incumplimiento de contratos, el pretensor tiene la posibilidad de interponer la acción por ante el tribunal de su elección, es decir Federal o Estadal. En el caso particular, los asuntos a dirimir se limitan entre Estados, sin embargo, al existir una normativa uniforme por la materia, el accionante pudiese escoger entre el Tribunal de un Estado u otro de acuerdo a las limitaciones establecidas en la misma normativa acuática especial y la naturaleza de la controversia.

3. LA COMPETENCIA ACUÁTICA VENEZOLANA A partir de la promulgación de la normativa acuática en Venezuela en el año 2001, surgieron novedosos cambios y adaptaciones cónsonas con el Derecho Marítimo Internacional, siendo necesarias a los efectos de reformar a las inveteradas disposiciones normativas atinentes al comercio marítimo reguladas desde hace más de 50 años en el Libro Segundo del Código de Comercio Venezolano de 1955, hoy derogado por las leyes especiales que rigen el sector acuático. Con base en la reforma y promulgación de las leyes marítimas venezolanas se sancionó entre la normativa sustantiva acuática, la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos e Insulares (2001), reformada parcialmente a través del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos (2008), adoptando una última reforma bajo la misma denominación en el año 2014. Anterior a esta normativa especial, la competencia de Marítima estaba atribuida a

Jason Barlow, Esq. Issues Arising at the Intersection of Federal Admiralty and State Jurisdiction. Annual Meeting of the Southern Admiralty Law Institute in Point Clear, Alabama. 2015.

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los Tribunales con competencia Civil, y como quiera que no existían procedimientos especiales había un hibrido en la aplicación tanto del Libro Segundo del Código de Comercio como disposiciones genéricas del Código Civil y Procedimiento Civil. En el marco de la primigenia Ley Orgánica de Espacios Acuáticos e Insulares (2001) fue concebida la Jurisdicción (rectius: Competencia) Especial Acuática y las Actividades Conexas, la cual se conforma por tres Tribunales Superiores Marítimos con una competencia de alcance bifronte a saber: a) sobre los espacios acuáticos e insulares en donde Venezuela ejerza su soberanía, desde la perspectiva de Derecho del Mar; b) mientras que en el Derecho de la Navegación, los buques de pabellón venezolano en la explotación del comercio marítimo nacional e internacional indistintamente donde se encuentren, salvo lo previsto en los Convenios suscritos por Venezuela. Asimismo, se crean los Tribunales de Primera Instancia Marítimos, ambos conformados bajo la estructura de Juzgados unipersonales. En segundo término, le fueron atribuidas competencias sobre las actividades administrativas ejercidas por el Registro Naval Venezolano (RENAVE) y las Capitanías de Puerto en las distintas Circunscripciones Acuáticas a nivel nacional, de igual modo todo lo relacionado con los puertos, pilotaje, remolque y lanchaje como servicios públicos manejados directamente por el Estado o dados en concesión para su manejo y administración, entre otros según lo previsto por la ley especial. Al mismo tiempo, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos e Insulares (2001) previó ope legis la conformación y funcionamiento de los Tribunales Marítimos de Primer y Segundo Grado dentro de los 90 días de la entrada en vigencia de la respectiva (LOEAI 2001), los cuales quedarían descentralizados territorialmente en las distintas Circunscripciones Acuáticas a nivel nacional distribuidas en las Regiones Central, Oriental y Occidental. Paradójicamente, lo previsto en la precitada disposición transitoria resulto siendo ineficaz, como quiera que nunca fueran creados los respectivos Tribunales Marítimos de primer y segundo grado en las distintas Regiones, sino una sede única en Caracas con competencia nacional, forma en que han venido funcionando en la actualidad, hasta el año 2017 en que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de la Resolución N° 2017-0011, le atribuyó competencia marítima residual a los Tribunales Superiores Civiles en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Carabobo, Falcón, Nueva Esparta, Sucre, Trujillo y Zulia. 3.1 Descentralización competencial marítimo Actualmente, los Tribunales Marítimos de Primera Instancia y Superior con Competencia Nacional, geográfica y funcionalmente, están constituidos en la Ciudad de Caracas, creados conforme a las Ley Orgánica de Espacios Acuáticos e Insulares (2001) hoy denominada Ley Orgánica de Espacios Acuáticos (2014), puesto en vigencia y dando despacho conforme a la Resolución Nº 2004-010 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a partir del 12 de enero de 2005, REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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han venido impartiendo justicia en el sector acuático hasta el año 2017 cuando fue modificada su competencia funcional al ser atribuidas a los Tribunales Superiores Civiles en los Estados Anzoátegui, Bolívar, Carabobo, Falcón, Nueva Esparta, Sucre, Trujillo y Zulia, conforme a la Resolución Nº 2017-0011 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Dado que la competencia de los Tribunales marítimos nacionales está atribuida al Poder Judicial, que a su vez configura una de las ramas del Poder Público Nacional conforme a lo previsto en nuestra Carta Magna, es menester abordar un estudio de “desfragmentación” de las facultades, competencias y atribuciones del Poder Nacional a los efectos de ser cedidas al Poder Público Estadal a partir del marco constitucional, transfiriendo las competencias sobre el régimen de la navegación, transporte marítimo, fluvial y lacustre, portuario el cual es cónsono con el rezagado proceso de descentralización de la administración y explotación de los puertos, siendo conferido de lo nacional a lo estadal.19 La Constitucional Nacional prevé y promueve la descentralización a través de la administración del Poder Judicial atribuyendo y creando jurisdicciones y competencias territoriales en las distintas materias tanto ordinarias como especiales,20 es por ello que tomando como premisa los postulados de la Carta Magna, resulta viable la descentralización de Poder Judicial al ser conferidas las competencias territoriales en cada una de las Circunscripciones Acuáticas en todo lo relacionado al transporte y comercio marítimo, fluvial y lacustre de cada Estado en las actividades de cabotaje como intercambios comerciales entre puertos nacionales realizados por buque de pabellón nacional y la recepción y despacho de buques de bandera extranjera. 3.2 Grados de competencias territoriales Para una clara comprensión del alcance competencial del órgano jurisdiccional especial marítimo, fluvial y lacustre, resulta oportuno precisar las divisiones de los espacios geográficos de las circunscripciones acuáticas, las cuales comprenderían las competencias territoriales a nivel inter estatal, lo cual configura la espina medular de estudio sobre el presente apartado. Partiendo sobre la base del criterio de las 18 Capitanías de Puerto y Delegaciones que actualmente existen y operan circunscritas ejerciendo la Autoridad Acuática y Portuaria en las aguas interiores, Mar Territorial, Zona Contigua, Zona Económica Exclusiva, los espacios acuáticos navegables de los ríos, lagos, represas y caños en el territorio de la República. Los diversos espacios marítimos en donde el Estado Venezolano ejerce plenamente su soberanía y jurisdicción a saber son: a) El Mar Territorial el cual comprende el espacio aéreo, suelo y subsuelo en una longitud de 12 MN, tomando como punto de partida la línea de marea más baja,

Vid. El régimen de la navegación y del transporte, aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999. (G.O Ex. Nº 36.860. 30 diciembre 1999). Art. 156. 26. Vid. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999. (G.O Ex. N° 36.860. 30 diciembre 1999). Infra. Art. 261.

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la precitada distancia tiene un carácter isobatimétrico aunado a la prospección submarina, y el aprovechamiento de los recursos en cada uno de los suelos y subsuelos; b) la Zona Contigua donde se ejerce el control fiscal, aduanero, migratorio y sanitario, cuya longitud se extiende a 24 MN desde la línea de la marea más baja, o desde donde se mide el Mar Territorial; c) la Zona Económica Exclusiva cuya longitud se extiende hasta 200 MN, desde la línea base donde se mide la anchura del Mar Territorial. Resulta oportuno precisar lo anterior como generalidades a los efectos de dividir de manera interna las circunscripciones acuáticas en donde tendrán competencia los Tribunales Marítimos descentralizados, y es por ello que tomando como referencia las aguas interiores en las zonas costeras en una dimensión de ochenta21 metros desde la línea de la más baja marea hacia tierra en términos longitudinales, las costas continentales e insulares, y las línea más alta a nivel fluvial y lacustre y las orillas de las islas22. Asimismo, quedan territorialmente definidas dentro de las Zonas Costeras cuyos límites deberán establecerse conforme a la distribución político-territorial estadal con competencia e independencia financiera y administrativa propia de acuerdo al espacio geográfico estratégico en la exploración y explotación de sus recursos naturales. Al respecto, se estableció primigeniamente las dimensiones de las franjas terrestres en un ancho no menor a quinientos metros (500m) medidos perpendicularmente desde la proyección vertical de la línea más alta de la marea, hacia la costa y la franja acuática con un ancho no menor a tres millas náuticas (3MN), dentro de los límites del Mar Territorial.23 Con base en las disquisiciones previas, el numerus clausus del haz de competencias otorgadas a los Tribunales Marítimos de Primera Instancia y Superiores previstas por la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos (2014), resulta viable la aplicación de cada una de las materias previas en los supuestos contenidos en la prenombrada Ley, aunado a que estarían circunscritos a asuntos relacionados al comercio marítimo y portuario en cuanto a los buques de pabellón nacional como puertos estadales dentro de cada una de las circunscripciones acuáticas, así como todas aquellas controversias suscitadas cuando buques de pabellón nacional o extranjero se encuentren dentro de los espacios acuáticos donde ejerzan competencia los Tribunales Marítimos Estadales. Como un antecedente de la experiencia del Common Law durante el siglo XVIII, a través de Ley de Transferencia de Competencia Marítima del 31 de julio de 1868, se transfirió competencia a los Tribunales de los Condados, Appointment of County Courts for Admiralty Purposes, en donde se estableció que: “El Tribunal tendría Competencia Marítima a tales efectos, y a su vez otorgarle competencia Distritales en materia marítima territorial, o en cualquier otra parte del territorio de otro Distrito, u otros Tribunales de Condados Distritales, siendo el referido Tribunal competente en el Distrito correspondiente, parcial o totalmente sobre

22 23

Vid. Reglamento de Las Circunscripciones, Capitanías y Delegaciones Acuáticas de la República Bolivariana de Venezuela. Art. 3.1. Vid. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 1999. (G.O Ex. N° 36.860. 30 diciembre 1999). (Art. 11) Vid. Decreto con Fuerza de Ley de Zonas Costeras (G.O N° 37.349, 19 de diciembre de 2001). Art.4.

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el Mar (de ser el caso) que se encuentre adyacente a ese Distrito en una distancia de Tres (3) Millas Náuticas desde la línea de la orilla, por lo que se considerará que tendrá competencia marítima Distrital; y conforme a ello, el Juez y todos los Funcionarios del Tribunal estarán facultados y autorizados a tales efectos dentro de todo el Distrito, como si fuese el Tribunal Distrital con competencia plena”.24

3.3 Procedimientos marítimos especiales Los supuestos en el ámbito de competencia previstos en la Ley Orgánica de Espacios Acuáticos (2014) escinden en aspectos sustantivos y adjetivos a saber: a) los asuntos atinentes al transporte marítimo; b) las actividades conexas al sector naval; y c) pretensiones materiales y procesales en cuanto a la actividad portuaria, transporte multimodal y comercio marítimo; d) reclamaciones derivadas del lanchaje, pilotaje y remolque, oceanográfica, cartográficas y todo aquello suscitado en vías navegables, estas últimas considerados servicios públicos manejado por las Capitanías de Puertos, que en algún momento había fungido como un servicio al público dado en concesión a empresas privadas. Las distintas especiales atañen a controversias entre sujetos de la navegación y comercio marítimo de Derecho privado sometido al orden público normativo, por lo tanto es perfectamente aplicable en el marco de una competencia estadal dentro de las distintas circunscripciones acuáticas; cada uno se regirá por los procedimientos previstos en las Leyes especiales tales como la Ley de Procedimiento Marítimo, Ley de Comercio Marítimo, Ley Orgánica de Espacios Acuáticos, Ley de Zonas Costeras, Ley de Marinas y Actividades Conexas, Ley General de Puertos y Ley de Pesca y Acuicultura, todas conforman la normatividad de la legislación acuática venezolana. Ciertamente el ordenamiento jurídico acuático está concebido sobre las bases de normas y convenios internacionales que se encuentran vertidas en cada una de las leyes especiales las cuales están formuladas y estructuradas en regímenes sustantivos, carecen de reglamentación adjetiva en la gran parte con respecto a los procedimientos a seguir sobre la tramitabilidad de las controversias que se susciten en relación a las instituciones propias de las pretensiones materiales y procesales de justiciables con ocasión al comercio y transporte marítimo. Sobre este particular, en el marco de una propuesta de descentralización federal judicial, resulta oportuno realizar una propuesta con una cosmovisión más cónsona con la creación, distribución y atribución de las competencias de los Tribunales Acuáticos Especiales dentro de la circunscripción acuática de cada territorio federal descentralizado.

Traducción Certificada del autor: “To appoint that Court to have Admiralty Jurisdiction accordingly, and to assign to that Court as its District for Admiralty Purposes any Part or Parts of any One, or more District or Districts of County Courts; and the District so constituted for that Court, with the Parts of the Sea (if any) adjacent to that District to a Distance of Three Miles from the Shore thereof, shall be deemed its District for Admiralty Purposes; and accordingly the Judge and all Officers of the Court shall have Jurisdiction and Authority for those Purposes throughout that District...” An Act for conferring Admiralty Jurisdiction on the Country Courts. [31st July 1868]. County Courts Admiralty Jurisdiction. A.D 1868.

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4. LAS CIRCUNSCRIPCIONES Y SUS COMPETENCIAS TERRITORIALES La estructura administrativa acuática reside en el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos, el cual se constituye como un órgano descentralizado con autonomía financiera y administrativa de acuerdo las competencias otorgadas por el Ejecutivo Nacional, encargado de los regímenes especiales en todos los Espacios Acuáticos atinentes a los buques, puertos y servicios de actividades portuarias conexas. De igual manera fue creado el Consejo Nacional de los Espacios Acuáticos órgano consultor ejecutivo en el desarrollo y fomento de la Marina Mercante, la industria naval, el manejo de los canales de navegación marítima, fluvial y lacustre. 4.1 Las Capitanías de Puerto La división de los Espacios Acuáticos interiores y ribereños de la República está circunscrita por las distintas Capitanías de Puerto, las cuales a su vez están bajo la dirección de un Capitán de Puerto, este organismo acuático desconcentrado en las diversas circunscripciones acuáticas, comprendidas entre los espacios geográficos en donde las Autoridad Acuática ejerce sus funciones, estando adscritas al Poder público nacional a través del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA). Existen 18 Capitanías de Puerto, que a su vez se sub-dividen en Delegaciones en toda la República. Estas resultan de vital importancia en la actividad administrativa y operativa de la navegación y comercio marítimo en los distintos puertos a nivel nacional, teniendo conforme a la ubicación geográfica y relevancia estratégica competencias, facultades y controles directos sobre el tráfico, capacidad, calado, infraestructura portuaria y porciones acuáticas navegables tales como fluvial, lacustre y marítima en el marco de sus categorías y clasificación. Las funciones y atribuciones conferidas a las Capitanías de Puerto están ínsitamente relacionadas con los distintos principios rectores previstos y reglamentados conforme a la normativa especial, entre otros, estrictamente relacionados con los sujetos de la navegación y comercio acuático a nivel de cabotaje o internacionalmente. Como órganos de ejecución directa dentro del sector acuático administrativo, en el ejercicio de Autoridad Marítima, ejecutan administrativamente el cumplimiento y vigilancia de la legislación acuática sobre los buques de pabellón nacional y extranjeros dentro de los límites de su competencia acuática, por lo tanto, son ejecutores directos de medidas tanto administrativas con carácter autónomo, como judiciales bajo la comisión directa del Tribunal Marítimo. 4.2 Potestad marítima administrativa “Prohibición de Zarpe” Las medidas de aseguramiento administrativo son disposiciones adoptadas por los órganos administrativos en sus distintas dependencias y competencias tendientes al cumplimiento de medidas en cualquier estado y grado de procedimientos administrativos tendientes a asegurar el REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

La descentralización de los Tribunales Marítimos en las Circunscripciones Acuáticas Estadales

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cumplimiento de sus decisiones, así como mandatos preventivos de ejecución o abstención de determinados actos por parte de los administrados.25 El buque como res marítima es prenda común entre los acreedores que tenga cualidad de un derecho de exigibilidad inmediata con motivo a un crédito marítimo o privilegiado, y este puede ser objeto de una medida de aseguramiento decretada por un Tribunal o una autoridad administrativa de acuerdo a una norma atributiva de competencia,26 la prohibición de zarpe como otro tipo de medida especial, estriba en la “inmovilización” y “restricción de salida” del buque su exégesis es ontológicamente distinta al embargo de buque, a pesar de que característicamente tienen semejanzas y diferencias de carácter procedimental, en cuanto a su tipicidad formal y material. Así la prohibición de zarpe se erige conceptualmente como toda providencia o conminación proferida por un Tribunal o la autoridad acuática tendiente a inmovilizar o restringir la salida de un buque en aseguramiento a un crédito marítimo o privilegiado, bien sea como medida cautelar (garantía procesal) derivada de obligaciones crediticias cuya naturaleza o sean marítimas (in fine art. 103 LCM, 2006), o una astricción administrativa conforme a sus efectos bifrontes. De igual manera, el Capitán de Puerto podrá decretar la medida administrativa de prohibición de zarpe en su haz de facultades competenciales previstas en las normas sustantivas acuáticas, es por ello que, podrá autorizar o negar el zarpe de todo buque con pabellón nacional o extranjero en el ámbito de seguridad o cumplimiento de las disposiciones de seguridad tanto de buques como ambientales. Dentro de las funciones auxiliares de justicia, como comisionado del órgano jurisdiccional acuático está facultado para ejecutar la prohibición de zarpe o embargo de buque sobre buques que se encuentren dentro de su Circunscripción Acuática27. Tanto el embargo de buque como la prohibición de zarpe podrán ejecutarse mediante notificación a la Capitanía de Puerto, cuando por razones de urgencia el Tribunal podrá comunicar la prohibición de zarpe por medios electrónicos, aunque parezca y se lea sencillo, no lo es, pues esta deberá cumplir con los requisitos concurrentes contenido en la Ley Sobre Datos y Firmas Electrónicas por una parte, y por otra parte deberá ejecutarse conforme a lo establecido al (Art. 536 C.P.C, 1990), curiosamente el legislador no previó la ejecución del embargo por medio electrónicos, en el entendido por hermenéutica que este se ejecutaría conforme a la normativa adjetiva Civil señalada. 4.3 Ejecución de medidas judiciales “Embargo de Buque” Se puede definir al embargo de buque en el Derecho marítimo como la medida de aseguramiento material por excelencia, tendiente a inmovilizar o restringir el zarpe del buque impuesta como una medida de astricción o conminación decretada por un Tribunal competente por la materia –derivada de una pretensión in rem que podrá recaer sobre el buque agresor (offending

26 27

Edwing Marval. La Naturaleza Procesal del Embargo de Buque en el Procedimiento Marítimo Venezolano. (Tesis Especialidad Derecho Procesal, Universidad Católica Andrés Bello, 2016), p.33. Edwing Marval. La Naturaleza Procesal del Embargo de Buque en el Procedimiento Marítimo Venezolano, 38. Ley de Comercio Marítimo (G.O N° 38.351, 5 de enero de 2006).

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ship) o un buque hermano (sister ship) del propietario-armador– deudor de carácter intra o endo procesal en un litigio, con el objeto de brindar seguridad patrimonial estrictamente aparejada a un crédito marítimo o privilegiado. En este sentido, además de las funciones administrativas de las Capitanías de Puerto, estas también están facultadas para ejecutar sin dilaciones las medidas de embargo decretadas por los Tribunales de Especialidad Acuática sobre los distintos buques y embarcaciones que se encuentren dentro de sus Circunscripciones Acuáticas, por lo que se deben al cumplimiento comisionado de las medidas que le son atribuidas por la norma atributiva de competencia. Al respecto, las Capitanías de Puerto como Autoridad Acuática descentralizada territorialmente, serían cónsonas con un Poder Judicial Estadal con autonomía en la administración de justicia en cada uno de sus espacios geográficos estadales capaces de ejercer plenamente la soberanía político territorial en cuanto a las medidas procesales con ocasión a los litigios y pretensiones derivadas de la navegación y comercio marítimo, fluvial y lacustre a nivel Estadal. Otra de las circunstancias en que se presentan medidas ejecutorias que tienen como efecto la “inmovilización y restricción” de salida del buque, es cuando se presentan hechos y circunstancias ilícitas en asuntos penales, es por ello que tal circunstancia el Juez Penal en funciones de Control ordena actuaciones tendientes a prohibir el zarpe del buque como medida de aseguramiento cuando esté involucrado en algún hecho punible oficiando directamente al Capitán de Puertos. Al respecto, la Ley Orgánica del Ambiente establece que el Juez Penal podrá decretar “(...) 3. La inmovilización de las maquinarias, instrumentos y medios de transporte que perjudique el ambiente (destacado propio), como “medida preventiva”, por lo tanto bajo este alcance el buque puede ser objeto de inmovilización cuando esté incurso en un hecho punible bien sea ambiental, tráfico de droga o contrabando en casos específicos, cuya finalidad es estrictamente de aseguramiento material y no preventiva ni cautelar, pues lo que se pretende con la inmovilización del buque es preservar provisionalmente los objetos del delito o hecho punible perpetrado. 4.4 Límites funcionales y territoriales En el marco de la descentralización del Poder Judicial dentro de un grado Estadal la administración de justicia de la competencia acuática ejercería una función articulada con las Capitanías de Puerto de cada Circunscripción territorial, conforme a las potestades y facultades conferidas por la normativa especial. Al respecto, es menester señalar que ambos órganos tienen limitaciones, cada una en su jerarquía del Poder público Estatal, es decir en el ámbito administrativo y jurisdiccional dentro de los espacios geográficos político-territorial acuática. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

La descentralización de los Tribunales Marítimos en las Circunscripciones Acuáticas Estadales

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Como estructura medular el régimen administrativo de la navegación sería ejercido por las Capitanías de Puerto como Autoridad Acuática con competencia descentralizada otorgada por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos, quedando este a su vez como un órgano administrativo gerencial de las políticas y directrices en materia acuática en todos aquellos asuntos en materia acuática a nivel federal, así como las relaciones y convenios internacionales con la comunidad marítima internacional. Del mismo modo, el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos Federal tendrá facultad de arbitrar en relación a todas aquellas controversias inter-estadales que pudiesen surgir en relación a la competencia de asuntos administrativos y funcionales con ocasión a los sujetos de la navegación, comercio marítimo, fluvial y lacustre, así como los buques que se encuentren registrados en cada uno de los Registros Navales Estadales.

5. CONCLUSIONES Durante la etapa previa a la independencia y posterior a la República el fenómeno geopolítico interno de la descentralización ha sido sometido a un proceso dicotómico en la pugna de voluntades tanto político, social y cultural que han sido medulares en la concepción de la nación venezolana, que a pesar del intento preliminar en la adopción de un modelo federalista descentralizado símil al sistema de Estado Norteamericano, el cual surgió en teoría como las bases para proponer y desarrollar una estructura federal-descentralizada desde los Cantones, Municipios y Provincias que lo conformaban ratione temporis, resultando en una mera logomaquia derivado de la falta de sistematización y consolidación de las formación, consolidación y ejecución desde lo local hacia lo nacional, es decir desde los Estados con autonomía plena, quienes contribuirían con el órgano central federal en el ejercicio de sus funciones. En las 26 Constituciones Federales desde la concepción Republicana, la Administración de Justicia ha estado adscrita al Poder central, y aunque muy escépticamente ha propugnado la descentralización en las distintas competencias de los Poderes Públicos Nacionales hacia los Estados y Municipios, las precitadas Políticas de Estado han sido presagios que paradójicamente han permanecido estériles en nuestra contemporaneidad. Esgrimido lo anterior, el presente ensayo repara en una propuesta con visión futurista, aunque tuviese una fisonomía alquímica; fáctica y pragmáticamente tendría como punto de partida ejecutable las bases de una reforma Constitucional bajo una fenomenología meramente sistemática y sistémica en las transferencias o cesión territorial del Poder Judicial diseminado en los distintos Estados, distribuyendo conjuntamente con las institucionales de la Administración Marítima y Portuaria articulada de manera congruente. Habida cuenta de ello, los Tribunales con Competencia Especial Acuática actualmente centralizados desde su concepción, tendrían un rango Estadal en consonancia administrativa con las distintas Capitanías de Puerto en las diversas Circunscripciones Acuáticas Estadales en la ejecución REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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de los postulados incorporados en las Constituciones Estadales y la legislación acuática aplicable a cada una de las especialidades competentes. En corolario a ello, se pudiesen ampliar las perspectivas esbozadas en los distintos foros, congresos, jornadas y estudio sobre la ciencia procesal marítima descentralizada en cuanto a la reforma Constitucional y descentralización del Poder judicial desde un análisis científico ontológico, atendiendo a los cambios y paradigmas tanto en la doctrina y academia. Del mismo modo, realizar un anteproyecto de reforma Constitucional sobre la cesión de competencias en la administración de justicia articulada con la descentralización de los Puertos y Aeropuertos, aunado a que los Tribunales Marítimos son competentes residualmente en materia aeronáutica conforme a la Ley de Aeronáutica Civil. La propuesta legislativa con base en el anteproyecto de reforma parcial Constitucional Federal y a la vez Estadal para la inmediata incorporación de la cesión de competencias territoriales del Poder Judicial enmarcarían la restructuración, administración y funcionamiento de los Tribunales con Competencia Acuática Estadales.

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COBERTURAS DE SEGURO DE GUERRA & HUELGA

Cristina Mujica Perret-Gentil*

Abogada egresada de la Universidad Central de Venezuela (U.C.V), Especialista en Comercio Marítimo Internacional. Abogada de la Firma Internacional Clyde & Co. Miembro del Colegio de Abogados de Caracas. Tesorera de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. Miembro de Wista Venezuela. Intérprete Público en idioma inglés.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS La guerra es un concepto que ha estado presente absolutamente en todas las etapas de la humanidad. No existe periodo histórico en el cual no podamos resaltar el desarrollo de algún tipo de guerra. Podríamos completar las páginas de millones de libros solo narrando los pormenores de cada uno de los distintos conflictos armados en los cuales ha tenido participación la humanidad, sean guerras civiles, guerras internacionales, guerras químicas o bilógicas, guerras navales, guerras santas, guerras nucleares, guerras aéreas, entre otras. A medida que pasan los años, el ser humano se hace más complejo y en razón de ello, en vez de ir comprimiendo dicha lista, ha venido agregando nuevas modalidades, tal es el caso de la denominada guerra cibernética. De la era moderna, podemos resaltar entre los conflictos armados más relevantes, la Primera y Segunda Guerra Mundial. Las cuales contaron con la trascendente participación de importantes potencias, dejando precedentes fundamentales para el mercado asegurador. Es por ello que hoy en día se hace relevante para algunas pólizas, si la Guerra cuenta con la participación de ciertas naciones, tales como: Rusia, Reino Unido, Francia, China y los Estados Unidos. Asimismo, es a partir de estos eventos de connotación mundial que el Reino Unido empieza a reconocer una necesidad en el mercado asegurador, que debía ser de alguna forma cubierta y manejada de forma separada de aquellos riesgos marítimos de carácter ordinario. Habiendo empleado gran parte de su flota mercante en operaciones de carácter bélico durante estos enfrentamientos, la Corona Británica, decidió asumir los riesgos que fueran identificados como riesgos de guerra

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y dejó a cargo del armador aquellos riesgos inherentes a la navegación. Aun cuando los límites entre cada una de las coberturas se presumían como claros, la practica demostró lo contrario y hubo una avalancha de reclamaciones por dichos conceptos. Las posiciones eran muy diversas y las interpretaciones requerían de un estudio altamente minucioso de todos los elementos. Tal nos plantea el Dr. Radovich al respecto, cuando señala: (...) Así, si un buque transportando alimentos para las tropas naufragaba como consecuencia de una varadura, correspondía su indemnización por el asegurador marítimo ordinario. Pero si el naufragio se producía como consecuencia de un torpedo por submarinos enemigos, el riesgo correspondía al gobierno. Claro que se suscitaron numerosas situaciones en las cuales la línea divisoria no era tan sencilla como en los ejemplos brindados, lo que unido a la falta de precisión de la exclusión que comprendía “las consecuencias de hostilidades o de operaciones cuasi-bélicas”, provocó numerosas controversias sobre la materia. Dentro de la última categoría se encuadraron supuestos tales como los de buques transportando pertrechos bélicos, o soldados heridos con destino a un puerto o a un buque hospital para su asistencia. Pero los daños causados por una varadura, aun cuando el buque navegaba en zigzag siguiendo instrucciones del comando militar, se declararon cubiertos por la póliza marítima común.1 Aun cuando el riesgo de guerra siempre estuvo implantado en el giro diario de las actividades náuticas de la humanidad, es durante este periodo histórico que se evidencia el nacimiento formal de la cobertura de guerra en sí misma; dando un importante paso a nuevas coberturas específicas, que originalmente estarían excluidas bajo pólizas tradicionales. Así, dependiendo de los riesgos inherentes para cada armador, podría este contratar específicamente la póliza que más le garantice una cobertura integral a los riesgos efectivamente expuestos. El Dr. Blas Simone asegura que “existe un acuerdo entre el gobierno inglés y los Clubes de Protection e Indemnity (P&I) por el cual aquel, en el caso de una tercera guerra mundial reaseguraría en estos 95% de los valores asegurados de los Buques”.2 Con posterioridad, se fueron adhiriendo a la póliza de guerra o mediante pólizas adicionales separadas, un conjunto más extenso de hostilidades que no necesariamente se refieren a la definición estricta de guerra que todos conocemos. Tal es el caso de la huelga, la conmoción civil, las rebeliones, las revoluciones, los actos de terrorismo, los bloqueos, secuestros, confiscaciones y muchas otras más, cuyo alcance debe ser evaluado de forma individual para su correcta interpretación.

1 2

Radovich, Jorge. (1999). CURSO DE SEGUROS EN EL COMERCIO EXTERIOR. Pags. 215-216. Editorial AD-HOC SRL. Blas Simone, Osvaldo. (2002). SEGUROS MARÍTIMOS. Pag. 138. Fondo Editorial de Derecho y Economía.

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Coberturas de Seguro de Guerra & Huelga

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II. COBERTURAS ORDINARIAS No sería correcto referirse a una póliza de seguro extraordinaria, como lo es la Cláusula de Guerra & Huelga, sin previamente hacer un estudio de como las pólizas ordinarias dan atención a estos riesgos. Por lo general estos seguros tan específicos, surgen de los vacíos existentes en las pólizas marítimas ordinarias, proveyendo como resultado una cobertura de mayor alcance para el armador o interesado. Entre las pólizas de riesgos marítimos más tradicionales, tenemos: para el caso del buque, la póliza de protección e indemnización y la póliza de casco y maquina; y para la carga, la póliza de carga. Cuando tomamos un seguro de riesgos marítimos ordinarios y uno de riesgos de guerra, particularmente cuando estos son contratados con distintos aseguradores, no suelen presentarse problemas a la entrada. La dificultad real nace al momento de determinar entre ambas coberturas a cuál le corresponde responder por el siniestro acaecido. Esos riesgos que estimábamos claramente delimitados pueden verse gravemente entrelazados en un evento particular. i. Seguros de Protección & Indemnización Más del 80% del tonelaje mundial maneja sus pólizas de seguro con cobertura de Protección e Indemnización a través de los llamados P&I Clubs. Estas mutuales de especialísima constitución y administración, tienen una trayectoria, popularidad y reputación que las precede. Las Autoridades Marítimas y Portuarias del mundo, las Cortes y Tribunales, los armadores, operadores y fletadores, sostienen en su mayoría un gran respeto por estos Clubes de Armadores, que por lo general atienden hasta las situaciones más extremas de los buques a quienes incorporan. Las pólizas con cobertura de riesgos marítimos ordinarios ofrecidas por estas mutuales, son bastante amplias en su alcance e incluyen en su mayoría múltiples servicios que no son comunes dentro del mercado asegurador tradicional de prima fija. No obstante, a pesar de su extraordinario alcance, los Clubes de Protección e Indemnización no incluyen dentro de sus coberturas ordinarias los riesgos de guerra y terrorismo; ya que, en principio, existe un mercado separado para atender estos riesgos. Es decir que a pesar de aquel concepto ilimitado y flexible que suelen ofrecer los Clubes, mantienen expresamente dentro de sus exclusiones los riesgos de guerra, huelga y terrorismo, de la misma forma todas aquellas situaciones que impliquen el empleo de materiales radiactivos, armas químicas, biológicas, bioquímicas y electromagnéticas, así como también los ataques causados por virus cibernéticos. Ahora bien, debido a una creciente demanda y en razón de su experiencia, algunos Clubes P&I han optado de forma paralela, en ofrecer a sus Miembros coberturas de Guerra y riesgos asociados, pero estas se manejan mediante una póliza aparte de la común y ordinaria póliza de protección e indemnización. Esto ha permitido que a la hora de un reclamo, el manejo sea mucho más llevadero por cuanto es el mismo Club el que manejara ambos enfoques, pero desde dos pólizas separadas. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Aunado a lo anterior, es común que el Club de P&I cubra aquellos montos en exceso que se causen de un siniestro, cuando la póliza de cobertura de Guerra no sea suficiente. En cuyo caso, el Club exigirá al Miembro una póliza previa de riesgos de guerra que cubra como mínimo el equivalente al valor del buque. Este régimen particular para el caso de excesos, es comúnmente aplicada por aquellos Clubes de P&I que forman parte del Grupo Internacional de Clubes de P&I. Ahora bien, esta cobertura tiene sus limitaciones. No es aplicable a casos en los cuales se empleen armas químicas, biológicas o armas electromagnéticas, ni cuando se interponga algún tipo virus de computadora. Del mismo modo, estas coberturas se manejan con irrefutables límites pecuniarios, por lo que solo responderá el Club hasta dicho monto ya previamente establecido. Intempestivamente, podrá el Grupo Internacional, declarar ciertas áreas como prohibidas para efectos de la cobertura de este exceso, siendo la violación de dicha restricción causal de terminación de la cobertura o pudiendo en todo caso generar la obligación del Miembro a pagar un excedente por dicho riesgo cubierto. No obstante, cada asociación mutual es distinta y establece sus propias reglas y términos de cobertura. ii. Seguros de Casco & Máquina Inicialmente el mercado asegurador Londinense era practicado de forma individual y no por grandes compañías, tal como conocemos hoy en día. Es en el siglo XVIII que inician su aparición las primeras compañías aseguradoras, quienes inmediatamente incorporaron al mercado una suerte de duopolio. A partir de este momento algunas asociaciones de armadores, optaron alternativamente por constituir mutuales que cubrieran los riesgos de sus embarcaciones y así abaratar los costos del seguro tradicional. Ya para finales del siglo XIX, finalmente se redactan las primeras Cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres de casco y máquina, las cuales serían la referencia e inicio de las hoy modernas cláusulas existentes que suelen distinguirse entre aquellas coberturas por viaje o por tiempo. El seguro de casco y maquina tiene como objetivo fundamental la cobertura por la pérdida o daños al buque y solo en algunas circunstancias excepcionales, podrá este seguro extenderse a casos de responsabilidad frente a terceros, como es el caso del abordaje. Las Cláusulas del Instituto operan bajo el principio de riesgos expresamente incluidos, los riesgos no incluidos se presumen excluidos. Dentro de los riesgos excluidos podemos encontrar los riesgos de guerra y huelga, el terrorismo, los actos maliciosos y la contaminación nuclear y atómica. A pesar de las exclusiones declaradas, el mercado asegurador en aras de no dejar sin cobertura estos riesgos ha ideado extraordinarios clausulados para amparar estos riesgos, tal es el caso de la Institute War and Strike Clause Time-Hull. La cual es uno de los modelos más utilizados en el mercado.

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Coberturas de Seguro de Guerra & Huelga

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iii. Seguros de Carga Las pólizas de seguro de transporte marítimo se encargan de cubrir una cierta cantidad de riesgos e indemnizar al asegurado por la pérdida o daños causados por dichos bienes durante el transporte. El modelo más utilizado es el de las Cláusulas del Instituto “A”, “B” y “C”.3 Las cuales van desde una cobertura amplísima hasta una de corte más limitado. No obstante, estas pólizas además de incluir una provisión general de exclusiones, se sobrepasan e incluyen de forma expresa y precisa una cláusula de exclusiones de guerra y una de exclusiones de huelga. Por lo tanto, estos riesgos deben ser atendidos de forma separada por Clausulas de Guerra y Huelga. Distinto a la Institute War and Strike Clause Time-Hull, la póliza equivalente para la carga suele manejarse en dos pólizas independientes. Por cuanto es fundamental que no demos por sentado una cobertura tan amplia con la contratación de solo una de las dos.

III. SEGUROS DE GUERRA & HUELGA Los riesgos de guerra o lo que en el derecho anglosajón referimos como las coberturas de “War Risks” en muchos casos, abarca un listado sumamente extenso de tipos de hostilidades que no necesariamente definiríamos como de guerra. Se suele asociar de forma errada, correcta o por costumbre mercantil, los riesgos de guerra per se, con aquellas hostilidades tales como la rebelión, insurrección, saqueo, bloqueo o incluso piratería. He allí que esta Cobertura de seguros suela estar intrínsecamente vinculada a la cobertura de huelga y terrorismo. Ocurre algo similar en el caso de las coberturas de huelga, que aun cuando su origen y fin detentan un carácter meramente laboral y gremial, existe la costumbre de incluir otros tipos de riesgos dentro de esta póliza denominada de “huelga”. El concepto de riesgo de guerra en el seguro marítimo o de transporte en general, es una noción altamente cuestionada. Ocurre que la concepción que tenemos naturalmente de la guerra no es necesariamente aquella que se tiene en esta rama del seguro. Un buque puede estar gravemente expuesto a un riesgo de guerra en una situación de paz o aun transitando una zona geográfica que no tenga ningún tipo de conflicto bélico o lo que se denomina guerra declarada. Ciertamente en el pasado, la noción era más restrictiva y arcaica, por cuanto solo era previsto un riesgo de esta categoría cuando existiese una contienda bélica en la cual tuvieran participación dos Estados y esta fuera abiertamente declarada. Tal no es el caso hoy en día. i. Conceptos Haciendo un ejercicio de investigación dentro del mercado asegurador, podemos observar como práctica común de las compañías aseguradoras de prima fija o incluso de las mutuales o aseguradoras de prima variable, que suelen ofrecer a sus Miembros o asegurados un listado

https://www.lmalloyds.com/lma/underwriting/marine/JCC/JCC_Clauses_Project/Cargo_Clauses.aspx

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claro y preciso de conceptos o glosarios. Permitiendo de esta forma al tomador, conocer a profundidad el alcance de lo contratado. Asimismo, algunos doctrinarios se han dado la tarea de publicar algunos conceptos, que han permitido un armonioso desenvolvimiento de la actividad. Fundación Mapfre, es una de las aseguradoras mundiales con mayor alcance internacional, la cual siempre ha mantenido muy completo su glosario de términos y la cual nos define: Guerra: Lucha o enfrentamiento con utilización de armas bélicas y actuación de tropas regulares, que se produce entre dos o más grupos de personas, a causa de antagonismo y disidencias graves y recíprocas y que da lugar a una ruptura de las relaciones normales entre ellos. En este sentido, se habla de guerra civil cuando tiene lugar entre los habitantes de un mismo país y de guerra internacional cuando en ella intervienen dos o más países.4 Huelga: Suspensión en el trabajo realizada voluntariamente y de común acuerdo por personas empleadas en un mismo oficio o centro de trabajo, para obligar al empresario a que acepte determinadas condiciones, normalmente de carácter económico o social.

El Dr. Osvaldo Blas Simone, reconocido doctrina en materia de seguros de origen argentino, nos define terrorismo de la siguiente manera: Terrorismo: La inclusión de este riesgo en la larga lista que encabeza el de “guerra” no debe extrañar. Sin embargo resulta difícil su tipificación porque, además de estar caracterizado por movimientos armados cuya finalidad es el apoderamiento del poder político en un Estado y de contar con una organización celular para el relevo de sus jefaturas, si fueran detenidas, su exteriorización es difícil de individualizar porque es el medio para ese apoderamiento y porque se manifiestan tanto por la acción personal de uno solo de sus miembros, en forma unilateral, o mediante secuestros o actos de enfrentamiento armado, como por la acción colectiva de “brigadas” o “ejércitos”. Se destacan porque sus integrantes conforman una estructura subordinada de tipo militar.5

Se hace esencial al momento de tomar un seguro, conocer a profundidad estos conceptos y el alcance de los mismos para efectos de nuestra cobertura. Podemos en algunos casos incluso verificar si existe algún riesgo que se encuentre asegurado con dos o más pólizas haciendo al interesado incurrir en gastos innecesarios o, por el contrario, puede ayudar a determinar si un riesgo efectivamente se encuentra excluido en todas sus pólizas y por tanto exento de cobertura.

4 5

https://www.fundacionmapfre.org/publicaciones/diccionario-mapfre-seguros/guerra/ Blas Simone, Osvaldo. (2002). SEGUROS MARÍTIMOS. Pags. 142. Fondo Editorial de Derecho y Economía.

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Coberturas de Seguro de Guerra & Huelga

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Las pólizas de guerra y huelga como hemos venido observando detentan un carácter extraordinario. Son riesgos que por lo general se encuentran en el listado de exclusiones de casi todas las pólizas marítimas ordinarias que existen en el mercado. En adelante analizaremos algunas de las más comunes. ii.

Institute War and Strike Clause Time-Hull

Distinto al caso de la carga, los riesgos de guerra y huelga en caso de casco, se encuentran previstos en un mismo documento. El Institute War and Strike Clause Time-Hull, siendo las más populares, establecen como riesgos incluidos dentro de su cobertura:6 •

guerra, guerra civil, revolución, rebelión, insurrección, conflicto civil, actos hostiles de algún poder beligerante.

•

secuestro, arresto, detención o captura.

•

minas, torpedos, bombas o cualquier otra arma de guerra.

•

huelga, bloqueo de trabajadores o disturbios laborales, conmoción civil.

•

terrorismo o actos políticos maliciosos.

•

confiscación o expropiación.

Mientras que en su listado de exclusiones se encuentran las siguientes:7 •

perdida o daños causados por armas nucleares o atómicas.

•

guerra que involucre UK, USA, Francia, China o Rusia.

•

Piratería.

•

captura, arresto, detención, confiscación o expropiación por orden de un gobierno o autoridad pública local donde el buque este registrado.

•

proceso judicial ordinario, cuando no se haya presentado garantía.

•

cuarentena, violación aduanal o comercial.

Aun cuando estas pólizas pueden estar sujetas a modificaciones de conformidad con lo que acuerden las partes respecto al alcance de su cobertura, por lo general los términos están previsto tal cual se señalan arriba. Entre los riesgos incluidos se enumeran algunas variantes de guerra, pero

6 7

INSTITUTE WAR AND STRIKES CLAUSES Hulls-Time. INSTITUTE WAR AND STRIKES CLAUSES Hulls-Time.

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luego se incluye entre las exclusiones aquellas guerras que involucren a ciertos y determinados países. Se incluyen todos aquellos actos que se entienden ejecutados con armamento bélico, pero se excluyen cuando los daños causados se deban al uso de armas de tipo nuclear o atómica. La póliza se permite incluir dentro de su cobertura aquellos actos políticos maliciosos o actos de terrorismo, pero excluye expresamente los actos de piratería. Se denota de lo anterior, que cuando nos referimos a las coberturas de seguro debemos tener muy claro las definiciones o conceptos que extienden o restringen el alcance de nuestra cobertura. Atendiendo a este contenido genérico del clausulado, pueden además a este incluirse cláusulas adicionales que pueden modificar significativamente los riesgos cubiertos del buque. Asimismo, es esencial destacar el contenido de otra cláusula incluida en esta póliza, la cual establece que en caso de que el buque sea objeto de captura, incautación, detención, confiscación, arresto o expropiación y el asegurado pierda el libre uso y disposición del buque sin ninguna probabilidad de recuperación por un periodo continuado mayor a 12 meses, se podrá declarar la pérdida total constructiva del mismo. Esta última disposición, aunque clara en la teoría, en la práctica no es tan sencilla de puntualizar, ya que hay un sin número factores que entran en juego y que serán evaluados por la aseguradora para determinar que efectivamente estamos ante este supuesto. El hecho de que el propietario o armador del buque haya sido privado de este, no quiere decir que en todo caso serán procedente las disposiciones previstas en esta cláusula. El arresto, detención, confiscación, incautación y en fin cualquier privación del uso, goce, disfrute y disposición de una embarcación puede tener su origen en múltiples causas incluso legítimas, a consecuencia de los actos u omisiones de las partes interesadas. Mal podrían estas actuaciones, otorgar al asegurador la posibilidad de voltearse a su aseguradora para solicitar la pérdida real constructiva del buque, cuando exista una causa suficientemente legitima, un comportamiento culposo, doloso o negligente para dicha privación. Cada caso será evaluado con detenimiento por la aseguradora, para determinar la procedencia de esta provisión. Por otro lado, con respecto al riesgo de huelga y demás hostilidades relacionadas, nos indica el Dr. Radovich: El caso típico sería el de bienes dañados por un piquete de huelguistas, o personas que sin serlo participen en apoyo por motivos políticos o de solidaridad. El deslinde entre tumultos e insurrección (cubierto el último por las cláusulas de Guerra) no tiene consecuencias en esta póliza, pues ambos riesgos se cubren en conjunto. A diferencia de lo que ocurre con la cobertura de Mercadería [...] Es importante destacar, puesto que a menudo se producen confusiones al respecto, que en todos los casos las formas estándar de Guerra y Huelga cubren daños o pérdida total, pero no cubren gastos ni los daños y perjuicios ocasionados por demora, siendo el caso típico el de perdida de mercados. Esto es también valido para las coberturas de Mercadería, como se destacará oportunamente. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Coberturas de Seguro de Guerra & Huelga

Las coberturas de Guerra y Huelga relativas al flete son prácticamente idénticas a las ya expuestas, con la salvedad de que la póliza se adapta al seguro de perdida de flete [...]8 En esta póliza incluimos guerra y huelga bajo un solo clausulado, lo cual es ciertamente beneficioso a la hora de su interpretación y alcance. Ya que como hemos venido resaltando con alguna insistencia, las dificultades que se pueden generar cuando existen distintos seguros cubriendo estos riesgos son un tormento. La interpretación y los límites pueden solaparse, ya que puede fácilmente una huelga tornarse en una insurrección; o una huelga convertirse en un acto de guerra por el tipo de armamento empleado; o una revolución convertirse en un acto terrorista. Estas dificultades se ven nuevamente acrecentadas, cuando nos referimos a las coberturas de la carga, que por lo general vienen en pólizas separadas, una póliza para guerra y una para huelga. iii. Cláusula de Carga. Cobertura de Guerra y Huelga. Como se mencionó, en el caso específico de la carga, esta suele presentarse de forma separada tanto para los riesgos de Guerra como los de Huelga. Tomando como referencia las Cláusulas del Instituto, la aseguradora Provincial Re9 en sus pólizas de Guerra y Huelga respectivamente señala: Cláusula de Guerra

Cláusula de Huelga

De la Cobertura

Artículo 1°:

Riesgos Cubiertos

Este seguro cubre, con excepción de lo previsto en los artículos Este seguro cubre, con excepción de lo previsto en los Artículos Nos. 3 y 4 que más adelante se indican, pérdida de o daño a los 3 y 4 que más adelante se indican, pérdida o daño a los Bienes bienes asegurados causados por: Asegurados causados por: 1.1. Guerra, guerra civil, revolución, rebelión, insurrección o con- 1.1. Huelguistas, trabajadores, afectados por paro forzoso (cierre tienda civil que surja de esos hechos o cualquier acto hostil por o patronal), o personas que tomen parte en disturbios laborales, mocontra un poder beligerante. tines, o conmociones civiles. 1.2. Captura, corniso, arresto, restricción, o detención, (excep- 1.2. Cualquier terrorista o cualquier persona que actúe por motivos tuando piratería), y las consecuencias de esos hechos o cualquier políticos. tentativa con dichos fines. 1.3. Minas, torpedos, bombas derrelictas u otras armas de guerra derrelictas.

Es determinante en estas coberturas verificar si la misma será aplicable a la contribución de la carga en avería gruesa, así como también en los gastos de salvamento. Estos clausulados suelen reseñar, que será aplicable la cobertura a estos supuestos, siempre y cuando sean a consecuencia Radovich, Jorge (1999) CURSO DE SEGUROS EN EL COMERCIO EXTERIOR. Pags. 218. Editorial AD-HOC SRL. http://www.provincialre.com/pdf/pdf_clausulas_transporte/clausula_guerra.pdf http://www.provincialre.com/pdf/pdf_clausulas_transporte/clausula_huelgas_instituto_carga.pdf

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de un riesgo asegurado por esta cobertura. Ahora bien, el Dr. Radovich: sobre el alcance de la Cláusula de Huelga del Instituto establece y expone con un claro ejemplo: La Exclusión 3.7 tiende a enfatizar que se cubren pérdidas o daños directamente causados por huelguistas, etc., más no las consecuencias de la huelga en sí. Si durante las medidas de fuerza la mercadería es maltratada, saltan sobre ella, la destruyen, etc., estamos ante un riesgo cubierto. Pero si como consecuencia de la huelga el bulto que contiene maquinaria de precisión queda a la intemperie y se daña por un temporal, no hallaría amparo en esta cobertura.10

IV. LLOYD’S MARKET ASSOCIATION El Lloyd’s Market Association es una referencia ineludible del mercado asegurador internacional. Es una sociedad donde se reúnen la mayoría de los grandes aseguradores mundiales y demás representantes del sector con negocios en casi todos los países, para atender dentro de sus posibilidades la demanda mundial en el ramo asegurador. Por lo general, son los pioneros en la cobertura de riesgos inusuales y complejos, ya que el conjunto se esmera en satisfacer las demandas del mercado dentro de un conjunto de lineamientos. Es así que surge entre sus comités, el denominado Joint War Committee (JWC). Este Comité destaca por encargarse de impartir los lineamientos y recomendaciones en materia de riesgos de guerra. Estos Comités imparten estas directrices en algunos casos de forma obligatoria para sus miembros y en otras a manera de recomendación o como notas informativas. El JWC se encarga de monitorear cualquier cambio político en la esfera internacional que pueda de alguna forma afectar la exposición de riesgo existente. Estas novedades en el nivel de riesgo, como ocurre en cualquier área del seguro, requieren de una especial atención, particularmente de los aseguradores quienes determinaran si dicha alteración afecta el monto de la prima o incluso hasta una terminación anticipada de la cobertura. La exposición a un riesgo de guerra o huelga puede dar como resultado: que se revoque la cobertura, se exija una prima adicional, se exija una notificación del viaje o se solicite un cambio de ruta. Trimestralmente el comité se reúne para evaluar y actualizar estos lineamientos y discutir cualquier otro tema de interés. Entre las áreas que requieren de especial atención a la hora de contratar un seguro marítimo ordinario o incluso de guerra y huelga, se encuentra lamentablemente para el caso de Sur América, Venezuela. Se incluyen todas las instalaciones costa afuera ubicadas en la Zona Económica Exclusiva.

V. PIRATERÍA Uno de los riesgos que hoy ha colocado a Venezuela en la terrible lista antes mencionada, es el de la piratería.

Radovich, Jorge (1999) CURSO DE SEGUROS EN EL COMERCIO EXTERIOR. Pags. 219-220. Editorial AD-HOC SRL.

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Coberturas de Seguro de Guerra & Huelga

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Aun cuando nos encontramos en el siglo XXI, la piratería sigue siendo un riesgo latente de la navegación. Esta práctica vetusta, originaria de las islas del Caribe y del este asiático, hoy continua activa, pero solo en ciertos parajes en el continente Africano, algunos canales de navegación en el sudeste asiático y unos pocos casos en el Caribe, centro América y el norte de Brasil. La Piratería constituye una práctica que involucra un acto ilegal violento de un buque y sus tripulantes o pasajeros, con un fin personal, en contra de otro buque, las personas o bienes a bordo de este. Hay quienes señalan que el uso de la fuerza para acceder al buque atacado es fundamental para referirse a un acto de piratería. Así como también el tipo de motivación, por cuanto cuando exista motivación política o un fin público, no se considera un acto de piratería. Por otro lado, existen discrepancias en cuanto a la norma internacional y la normativa domestica de cada Estado, en cuanto al lugar de ocurrencia del hecho. Ya que la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar11 establece: Artículo 101: Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes: a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos: i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado; b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata; c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b) o facilitarlos intencionalmente.

En consecuencia, conforme a lo provisión anterior serán actos de piratería solo aquellos actos que ocurran en alta mar o en aguas que no estén sometidas a la jurisdicción de ningún Estado. Por lo que cualquier acto similar en las aguas jurisdiccionales de un Estado será considerado robo armado. Ahora bien, para el caso particular de Venezuela el artículo 152 del Código Penal12 establece que se considerará un delito de piratería aquel que se realice tanto en alta mar como en aguas nacionales. Habiendo delimitado el concepto de Piratería conforme a la norma internacional y doméstica, podemos ahora observar cómo se comporta este riesgo en las pólizas marítimas ordinarias y

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https://www.un.org/depts/los/convention_agreements/texts/unclos/convemar_es.pdf Código Penal Venezolano. Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.768 del 13 de abril de 2005.

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extraordinarias. Ya que en el caso de la piratería es un poco particular el tratamiento que le da el mercado asegurador. Un ejemplo es el caso de las pólizas de Protección e Indemnización, las cuales lo atienden como un riesgo comúnmente cubierto, pero lo excluyen cuando se emplee armamento que sea catalogado como armamento bélico. En suma, el tipo de armamento empleado determinara si es un riesgo cubierto o no por la póliza ordinaria. En otros casos, cuando exista un seguro adicional que cubra este riesgo, entonces el P&I por lo general solo cubrirá el exceso. En el caso del seguro de casco, las Cláusulas del Instituto del 83 lo tienen como un riesgo cubierto, mientras que la Institute War and Strike Clause Time-Hull lo menciona en su listado de exclusiones. Finalmente, en las Cláusulas de Carga del Instituto se observa una variante interesante, ya que en la modalidad “A” en las exclusiones de guerra se señala entre paréntesis “excepto la piratería”, mientras que tal mención no se incluye en las modalidades “B” y “C”. Por ello como señala el Dr. José Luis Rodríguez Carrión13 que en la modalidad “A” el riesgo de piratería queda cubierto, incluso como un riesgo marítimo ordinario, y bajo las modalidades “B” y “C” no lo está ni como riesgo marítimo ni como riesgo ordinario.

Rodríguez Carrión, José Luis (1992) ESTUDIOS DE SEGURO MARÍTIMO. Pags. 266-267. José María Bosch Editor S.A.

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ANATOMÍA DEL CONTRATO DE FLETAMENTO DE LNG

John Richard Prados Carvajal*

Abogado de la Universidad Católica del Táchira, Venezuela. Especialista en Comercio Marítimo Internacional, Mención Derecho Marítimo de la Escuela de Estudios Superiores de la Marina Mercante, Venezuela (hoy Universidad Marítima del Caribe). Maestría en Derecho Marítimo (LLM) de la Universidad de Southampton, Inglaterra. Ex Catedrático de la Universidad Marítima del Caribe en los Postgrados de Derecho y Negocio Marítimo. Miembro de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo y del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. Miembro de la IBA (International Bar Association) y de la AIPN (Association of International Petroleum Negotiators). Las ideas acá expresadas representan la opinión del autor y en modo alguno reflejan o comprometen la opinión de ninguna organización en particular.

RESUMEN El crecimiento cada vez más acelerado del trading de LNG ha impulsado la necesidad de desarrollar formatos modelo de fletamento sobre la base de formatos previamente existentes para el transporte de crudo y adaptarlos al interés del mercado de transporte marítimo de LNG. En términos generales se puede decir que el transporte marítimo de LNG se lleva a cabo fundamentalmente, bajo dos tipos de modalidades principales especiales dentro de la modalidad de fletamento por tiempo, siendo la más importante la del trading a largo plazo ligado a determinados proyectos y la segunda, la dedicada al trading particular y a más corto plazo de dicho LNG (no vinculado a proyectos específicos), lo cual ha influenciado en definitiva las variantes de dicho contrato de fletamento. La morfología de estos contratos viene dada en definitiva por capacidad de negociación de las partes contratantes (armador y fletador) y por un conjunto de derechos y obligaciones para dichas partes que varía de forma sustancial, ya sea que se trate de un proyecto determinado y a largo plazo o no.

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INTRODUCCIÓN No podría comenzar a escribir estas líneas sobre el contrato de fletamento para el transporte de gas natural licuado o LNG (por sus siglas en inglés) sin antes expresar algunas ideas preliminares. A raíz de la crisis mundial generada a final del año 2019 y comienzos del año 2020 por la pandemia Covid-19, surgió, a mi manera de ver las cosas, una necesidad imperiosa de comunicarnos aún más, y que mejor manera de hacerlo que a través de aquellas instituciones en las que creemos y de las que formamos parte. Es por ello por lo que, para mí, esta nueva publicación de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (“AVDM”), es motivo de especial satisfacción, pues no solo me permite reencontrarme de alguna forma con colegas y amigos, sino también compartir algunas ideas breves sobre temas de mutuo interés. La intención del Artículo, está realmente motivada por una profunda orientación práctica y tiene como objetivos fundamentales, los siguientes: a) Compartir algunas inquietudes sobre el tema del LNG, y la evolución simbiótica e indisoluble hasta ahora, entre transporte marítimo internacional de LNG y la compraventa o trading internacional de dicho LNG (i.e. transporte y trading, trading y transporte, aspectos indisolubles de esta ecuación comercial y jurídica que ya trataré de dejar en evidencia en las líneas por venir), y b) Despertar el interés de las nuevas generaciones de abogados marítimos actualmente en formación en las aulas de enseñanza de Derecho Marítimo (muy especialmente de la Universidad Marítima del Caribe en Venezuela), así como de mis colegas de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (“AVDM”) y al lector en general de esta Revista; a quienes espero dejar algunas claves y referencias adicionales que permitan continuar desarrollando la discusión de este tema en próximas entregas. Debo expresar que estoy plenamente convencido que el transporte marítimo internacional de LNG como consecuencia inevitable de la necesidad de su utilización, ha llegado para prevalecer en el comercio internacional por las próximas décadas. Ello deriva no solo de su valoración como combustible del futuro, sino por la practicidad que su uso conlleva, ya sea que se utilice para la generación de electricidad donde tiene un rol fundamental, o también por las posibilidades que los avances tecnológicos recientes han permitido, al maximizar su utilización como combustible en el transporte marítimo en dualidad de uso con otros combustibles convencionales. Así, el LNG es no solo un producto importante cuya comercialización se ha expandido en tiempos recientes, sino también un combustible más limpio (especialmente favorable bajo la luz de las nuevas restricciones de emisiones bajo las normas de la Organización Marítima Internacional, Anexo VI de Marpol y ampliamente conocidas internacionalmente como regulaciones “IMO 2020”). Adicionalmente, el LNG es una solución eficiente en los buques de última generación, los cuales están dotados de la capacidad técnica para utilizar dicho LNG como combustible en sus motores principales. A la par de estos avances, se suma el empleo y auge de cada vez un mayor número de terminales flotantes de regasificación (“FSRUs” o “Floating Storage Regasification Units”, por sus REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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siglas en inglés), los cuales no son otra cosa que buques de LNG con la capacidad adicional de re-gasificar el LNG abordo; y que funge como terminal de recepción de dicho LNG en el destino final. Lo anterior junto al creciente número de nuevos terminales fijos de regasificación a nivel mundial ha acelerado notablemente el uso del LNG, incrementando el número de actores en el terreno económico, así como el número de transacciones comerciales entre tales actores. En el centro de dicho terreno económico y de las transacciones que lo hacen posible, el objeto de interés de este Artículo, el contrato de fletamento de LNG.

CONTRATO DE FLETAMENTO DE LNG (ASPECTOS GENERALES) Para aquellos que precisan de la tradicional indicación de la naturaleza jurídica del contrato, baste decir que el contrato de fletamento de LNG, es sencillamente un contrato de fletamento. Entendido bajo la óptica y tradición de la doctrina y legislación marítima venezolana (véase la definición del fletamento por tiempo en la Ley de Comercio Marítima venezolana)1 es un contrato de utilización del buque, en el cual el armador, conservando la gestión náutica del buque, pone a disposición el mismo, para beneficio de otra persona (el fletador) bajo los términos del contrato. Ahora bien, como todo contrato de fletamento, el mismo puede ser estipulado ya sea por tiempo (el más importante para efectos del LNG) o por viaje, sin embargo, nótese que en este Artículo solo nos ocuparemos del fletamento de LNG por tiempo, pues como podremos apreciar más adelante, es en la práctica el contrato de fletamento por tiempo, el contrato realmente relevante (al menos hasta la fecha) a la hora de transportar LNG. Hasta aquí, por ende, el breve esfuerzo inclusivo de no olvidar la acostumbrada referencia doctrinal, propia de la tradición continental. Más importante aún desde una perspectiva practica y comercial, así como para fines de interés adicional sobre el tema, es de resaltar que, ha habido esfuerzos para desarrollar algunos formatos tipo o contratos modelo de fletamento por viaje para LNG, siendo los más destacados los siguientes: 1) el modelo de contrato de fletamento de LNG por viaje del Grupo Internacional de Importadores de LNG2 de 2012 (GIIGNL), y 2) el modelo conjunto desarrollado por GIIGNL y BIMCO3 en el año 2015. Sin embargo, hasta ahora tales esfuerzos han resultado prácticamente inútiles, pues producto de la dinámica de trading de LNG entre vendedores y compradores, el transporte de LNG se sigue pactando ya sea por el comprador (bajo condiciones de venta y entrega FOB4) o por el vendedor (bajo condiciones de venta y entrega DES5) bajo el formato de fletamento por tiempo, donde comprador o vendedor asumen la responsabilidad del transporte marítimo y para tal fin delegan dicha responsabilidad de transportar el LNG al armador del buque fletado por tiempo. 3 4 5 1 2

Art. 165 de la Ley de Comercio Marítimo, publicado en Gaceta Oficial Numero 38.351 de fecha 05 de enero de 2006. GIIGNL/International Group of Liquified Natural Gas Importers. Baltic and International Maritime Council. Free On Board. Delivery Ex-Ship.

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Anteriormente, hemos hecho referencia a la relación simbiótica entre el fletamento y el trading de LNG, reflejado en los contratos de compraventa de LNG y conocidos en la práctica comercial internacional por sus siglas en inglés, como SPA (Sale and Purchase Agreement) y MSPA (Master Sale and Purchase Agreement). El fletamento de buques de LNG es un reflejo necesario de las modalidades de trading bajo tales SPA y MSPA, en los que comprador y vendedor suelen fungir alternativamente como responsables del transporte. De lo anterior se desprende el carácter balanceado con que compradores y vendedores asumen una posición contractual determinada a la hora de establecer sus obligaciones como transportistas de LNG, pues bajo dichos MSPAs, hoy una de las partes funge como comprador y transportista (bajo términos FOB) y mañana como vendedor y transportista (bajo términos DES), y así de forma alternativa a lo largo del término del MSPA. Adicionalmente, la práctica del mercado demuestra una preferencia general masiva de compradores y vendedores de LNG por la contratación de buques de LNG bajo la modalidad de fletamento por tiempo y, por ende, la falta de relevancia practica que el uso de contratos de fletamento por viaje ha tenido hasta la fecha con relación al fletamento de buques para el transporte de LNG a nivel internacional. Tal es el caso, que es práctica común a nivel internacional, el uso del contrato de fletamento por tiempo para un viaje particular en situaciones de ser necesario dicho pacto, y al que se le denomina comúnmente como “trip charter”. Históricamente, el empleo de buques de LNG ha estado ligado a la necesidad de los productores de LNG de asegurar la entrega confiable de los cargamentos anuales pactados con los compradores bajo los términos del SPA de largo plazo y que son generalmente referidos en la industria como “Project SPAs” o SPA de Proyectos dada su intrínseca vinculación con los proyectos particulares a largo plazo en el país de origen o producción del LNG. Valga resaltar que una de las razones principales que explica la necesidad de los SPAs a largo plazo, es el deseo e interés tanto de compradores como de vendedores, de asegurar la entrega estable y confiable de LNG por un periodo de tiempo suficientemente amplio y determinado. Todo lo anterior, ha facilitado y hecho posible en gran medida, el financiamiento de los terminales de recepción en los países importadores de LNG, así como el desarrollo de las demás facilidades industriales requeridas para el uso y distribución de gas natural en tales países. En definitiva, un proceso hecho posible gracias a la creación de una relación comercial fiel y estable para el uso de un producto y combustible industrial más económico y menos contaminante. En consecuencia, las compañías productoras de LNG, las cuales en gran medida están conformadas por grupos de empresa bajo la modalidad de asociaciones estratégicas internacionales (o “international joint ventures”) que incluyen en muchos casos tanto compañías nacionales de petróleo y gas (“National Oil Companies” o NOCs6) con derechos exclusivos o preferenciales de sus gobiernos para la explotación de recursos naturales; en asociación con compañías internacionales de petróleo y gas (“International Oil Companies” o “IOCs”7). Estas últimas, propie

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National Oil Companies. International Oil Companies.

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tarias de algunas de las tecnologías necesarias y el conocimiento relacionado con la producción y licuefacción inicial del gas natural, así como aquellas compañías propietarias de la tecnología relacionada al transporte del LNG (i.e. sistema de contención de carga o cargo containment system8), actúan en mayor o menor medida en una combinación que varía dependiendo del país productor de que se trate. Ahora bien, volviendo a nuestro tema central, es importante resaltar que de esta naturaleza de tales Asociaciones Estratégicas Internacionales ha surgido en gran medida, una dinámica que ha desembocado en el auge de nuevos contratos de fletamento de LNG establecidos también a largo plazo (por lo general mayores de diez años) y que para fines prácticos, pudiéramos diferenciar en este Artículo de una manera arbitraria y de simple conveniencia como: Contratos de Fletamento de Proyectos, específicos para dichos proyectos de producción y licuefacción. De otro lado, quedarían lo que hemos dado en denominar (igualmente en forma arbitraria y por simple conveniencia), Contratos de Fletamento Particulares (o no específicos), desvinculados de un proyecto particular y normalmente utilizados para el uso limitado en el tiempo del manejo de volúmenes menores de LNG en el trading de más corto plazo.

CONTRATOS DE FLETAMENTO DE PROYECTOS Es fundamental para poder entender el contenido y el balance de poder que se refleja en estos contratos, que como puede lógicamente inferirse, los Contratos de Fletamento de Proyecto están altamente influenciados por la tradición y experiencia marítima de las respectivas empresas productoras de LNG (particularmente IOCs) que participan en cada una de las diferentes asociaciones estratégicas internacionales y por ende de sus proprios formatos modelo de fletamento. Tales formatos modelo, fueron desarrollados originalmente sobre la base de los formatos modelo para el comercio a corto plazo de petróleo y adaptados obviamente para el transporte y trading de LNG (léase Shelltime, ExxonMobil Time, entre otros). Adicionalmente, la distribución contractual de derechos y obligaciones entre las partes viene también determinada por la mayor capacidad de negociación de dichas asociaciones estratégicas internacionales en su rol de fletadores, lo cual les permitió originalmente y continúa siendo la norma en el caso de los grandes proyectos de LNG alrededor del mundo, imponer un mayor número de condiciones adicionales en favor de su interés primordial. Dicho interés primordial como vendedor del LNG bajo los respectivos SPAs (de largo plazo) y a su vez fletador de los buques de LNG (también a largo plazo) se traduce en una cierta equivalencia de condiciones y plazos que está orientada a mantener una relación armoniosa entre el SPA y el Contrato de Fletamento de Proyecto. Esta estrecha relación entre el SPA y el Contrato de Fletamento de Proyecto, explica el mayor nivel de injerencia y control que normalmente ejercen dichas asociaciones estratégicas en el

Véase la referencia al término “LNG cargo-containment system” en “LNG A Glossary of Terms” preparado por Price Waterhouse Coopers y disponible públicamente en: https://www.pwc.com/gx/en/energy-utilities-mining/pdf/lng_glossary_final.pdf.

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ámbito contractual de operación de los buques de LNG. A cambio de ello, los armadores de dichos buques obtienen la posibilidad de obtener un flujo de caja constante que les permita financiar la construcción y compra de dichos buques (directamente de los astilleros fabricantes), bajo altas condiciones de estándares internacionales de calidad relacionadas a la construcción y operación de estos. Todo este intrincado comercial y contractual, permite al vendedor o al comprador del LNG que funge como transportista según sea el caso bajo los términos del SPA (y fletador del buque) honrar su compromiso de calidad y entrega del LNG al destinatario final. Por otra parte, al armador se le hace posible la operación del buque y el beneficio económico que ello conlleva luego de cubrir los gastos operacionales (tripulación, combustible y mantenimiento del buque), así como amortizar las cuotas de financiamiento del capital invertido, proveniente en gran medida de préstamos de bancos y otras instituciones financieras que han facilitado en primer lugar la operación de construcción y compra del buque de LNG. Lo anterior, se hace posible por la existencia de un contrato de fletamento con un fletador (que en el caso de proyectos específicos es normalmente el productor y vendedor del LNG) financieramente sólido capaz de ofrecer un compromiso contractual a tan largo plazo, para el transporte de un producto valioso como el LNG. En términos más simples, podríamos decir que estos Contratos de Fletamento de Proyecto, conllevan una relación más íntima entre armador y fletador, que quizá pudiéramos comparar con una relación de tipo matrimonial, como consecuencia directa del largo plazo pactado y de los derechos y obligaciones adicionales que caracterizan a este tipo de contratos de fletamento. Aun cuando la referencia a la relación matrimonial pudiera sorprender a primera vista, las cortes inglesas en tiempos recientes han venido analizando con atención lo que algunos han llamado en denominar “relational agreements”, especialmente en el caso de los LNG SPAs de largo plazo.9 Si bien este no es un término legal, este tipo de contratos conlleva una naturaleza especial, evidenciada por la singularidad de las relaciones pactadas entre las partes. Ahora bien, entre los principales elementos o condiciones que caracterizan a los Contratos de Fletamento de Proyecto, y que dan forma anatómica definida y distintiva a esta variante de fletamento por tiempo en el ámbito comercial y jurídico, podemos en especial referir y explicar, los siguientes: a) Descripción del buque de LNG objeto del contrato de fletamento: A diferencia de otros contratos de fletamento, en los Contratos de Fletamento de Proyectos, el fletador es normalmente un testigo presencial en la construcción del buque, de modo que la descripción del buque suele ser un reflejo literal de la descripción del buque en el contrato de construcción (contrato del cual el fletador no es parte). Lo anterior tiene un impacto fundamental en temas de navegabilidad (“seaworthiness”), nive

Véase en este sentido el Artículo de Paul Griffin, publicado en el “Journal of World Energy Law and Business”, 2019, 12,216-245.

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les de desempeño (velocidad y consumo de combustible), y requisitos técnicos de operación y mantenimiento del buque. Como consecuencia, el armador tiene poco margen de maniobra para escapar del cumplimento de garantías y otras disposiciones contractuales que permiten al fletador, monitorear íntimamente el comportamiento del buque y del armador (y sus agentes), al punto en ocasiones de confundirse momentáneamente el rol de fletador con el de armador. Sumado a esto, es normal que el fletador se reserve el derecho de dar un nombre al buque y de incluir sus marcas y colores distintivos en el casco y chimenea (“funnel”) del buque. b) Contrato de Construcción: Como ya hemos señalado, el fletador es testigo de la construcción del buque y si bien no es parte de dicho contrato de construcción, el Contrato de Fletamento de Proyecto, el cual supone en la gran mayoría de los casos el fletamento de un buque en construcción (pactado muchas veces antes de que dicha construcción comience o concluya), le confiere la posibilidad al fletador de reservarse ciertos derechos que de forma natural vienen dados al armador bajo el contrato de construcción, tales como el derecho de aprobar las especificaciones mismas del buque; aprobar el empleo de contratistas y subcontratistas por parte del constructor; aprobar planos y diseños del buque; aprobar el uso de ciertos y determinados componentes y accesorios a ser instalados en el buque; presenciar las actividades o ensayos de prueba del buque previo a su entrega definitiva por parte del astillero (i.e. pruebas de mar o “sea trials”). Todo lo anterior es posible gracias al establecimiento de un equipo de consultores conformado por representantes del armador y el fletador que supervisa rigurosamente el proceso de construcción del buque de LNG. c) Período del Contrato: Como ya hemos mencionado anteriormente, en el trading de LNG, las partes no suelen optar por la utilización de contratos de fletamento por viaje (por razones técnicas y prácticas que suelen ser más fáciles de manejar sobre la base del fletamento por tiempo). Como todo fletamento por tiempo, es natural que dicho período de tiempo este referido a un plazo cierto y que el caso del LNG, suele coincidir con el plazo de tiempo previsto en el SPA a largo plazo. Adicionalmente, valga señalar tres ideas adicionales, íntimamente relacionadas al período del contrato como son:

(i) la posibilidad del fletador de reservarse contractualmente por conveniencia, el derecho de terminar el contrato en forma unilateral y sin que medie falta o incumplimiento alguno por parte del armador. Este derecho viene acompañado de la obligación de un pago sustancial de carácter compensatorio, tabulado en función del momento en que dicha terminación tenga lugar;

(ii) la posibilidad del fletador de ejercer el derecho de convertir el contrato de tiempo original, en un contrato de fletamento a casco desnudo por el remanente del tiempo del contrato de tiempo original, sobre la base de un formato tipo anexo al contrato original por tiempo (previamente acordado y normalmente una variante del formato “BARECON” de BIMCO) y que conlleva la asunción por parte REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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del fletador del carácter de armador para ejercer dicha función de forma directa con personal propio, o mediante delegación a una empresa independiente de gerenciamiento o gestión de buques, “shipmanagement” (normalmente bajo los términos de una variante del formato “SHIPMAN” de BIMCO); y

(iii) la posibilidad del fletador de ejercer el derecho de opción a comprar del buque, normalmente contemplado en el Contrato de Fletamento de Proyecto, y que le permite, al igual que en el caso anterior, asumir el carácter de armador del buque (para su gestión directa o a través de un tercero) pero esta vez a título de propietario registral de dicho buque. d) Pago del Flete: Como elemento característico en los Contratos de Fletamento de Proyectos, es común encontrar que el pago del flete no se pacta en la mayoría de los casos por referencia a un pago único o “lumpsum”, sino que dicho flete está estructurado en función de componentes separados en función de un elemento de capital que pudiera ser fijo o variable según sea el caso (costo de capital) y un elemento operativo ligado al manejo del buque que suele ser normalmente variable y relacionado al costo del combustible y mantenimiento entre otros (costo operativo). Esto en términos generales, obedece a la necesidad y conveniencia de dividir en términos medianamente razonables para las partes, el riego financiero o de fluctuaciones en los costos de capital y operación del buque en el tiempo. Así, las partes suelen arribar a un acuerdo balanceado que permita la operación segura y eficiente del buque, sin comprometer la estabilidad financiera del armador y sus compromisos de pago a los financistas, resultando en una situación en la que al fletador acepta normalmente tomar parte del riesgo natural del armador. e) Garantías Generales del Armador: Entre las principales obligaciones generales que el armador garantiza al inicio y durante el término del Contrato de Fletamento de Proyectos, tenemos principalmente las siguientes (la lista a continuación no tiene un carácter exhaustivo):

(i) Que el buque haya sido construido conforme a las especificaciones del contrato de construcción y que el armador ejercerá la debida diligencia a lo largo del contrato para para mantener tal condición y capacidades del buque;

(ii) Que al armador designará una empresa de gestión de buques (i.e. “Shipmanager”) previa aprobación del fletador, y que dicha empresa de gestión de buques gestionará la operación del buque conforme a condiciones estándar de primera categoría (i.e “first class standards”) en la industria internacional de transporte de LNG. Lo anterior viene dado tanto por las exigencias operacionales y ambientales impuestas a los buques de LNG en los convenios marítimos internacionales aplicables, las leyes locales aplicables a los distintos terminales de recepción de LNG, y en definitiva, a la necesidad de mantener el suministro REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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confiable y seguro de LNG a los compradores conforme a los términos del SPA.;

(iii) Que el buque cuente con la capacidad de carga y condición de los tanques requerida para recibir y almacenar el LNG durante su transporte. Es normal en materia de LNG, que el armador se comprometa no solo a garantizar una determinada capacidad de carga que le permita al fletador estimar eficientemente los volúmenes de carga entrega conforme al SPA. Adicionalmente, el armador garantiza que cada vez que el buque de LNG arribe al puerto de carga en condición de proceder de forma inmediata a completar dicha carga. Para ello, el armador debe procurar que los tanques de carga estén en condiciones de temperaturas mínimas necesarias para proceder a cargar el LNG y mantenerlo refrigerado a temperaturas estándares en los tanques de carga.

Lo anterior (“cool down” o enfriamiento de los tanques de carga),10 es una consecuencia natural y necesaria del hecho de que el LNG requiere mantenerse bajo ciertas condiciones de temperatura que le permitan conservar su estado líquido sin que haya una pérdida importante de volumen como consecuencia de cambios de temperatura que pueda producir su evaporación más allá de márgenes razonables también acordados en el contrato (i.e. “boil off rates”);

(iv) Inspección por parte del Fletador: Es normal para el armador garantizar el derecho del fletador de nombrar representantes que puedan visitar el buque, cada vez que ello sea requerido a conveniencia amplia del fletador, para fines de inspección y verificación de elementos operacionales de interés para el armador. A diferencia de otros contratos de fletamento, este es un derecho que los fletadores ejercen ampliamente en el mundo del LNG, y que conlleva una mayor injerencia en la operación del buque y en la forma en que el armador desempeña su función náutica y de manejo del cargamento.

Límites de Comercialización del Buque (“Trading Limits”): También específico al trading de LNG, es la referencia a los límites de trading del buque. A diferencia de otros contratos de fletamento donde los límites son fijados exclusivamente por la referencia a límites geográficos como el “Institute Warranty Limits (IWL)” publicado por el “Institute of Chartered Underwriters” en Londres, e incorporado voluntariamente por acuerdo de las partes en los contratos de fletamento. En el caso de los contratos de fletamento de LNG se utilizan tanto los IWL así como una referencia específica a un listado de terminales de regasificación preestablecidos al comienzo del contrato, a los que el armador se compromete estar en capacidad de visitar y descargar el LNG.

Estos terminales suelen referirse en el contrato de fletamento de LNG, como terminales primarios (“Primary Terminals”). Normalmente, previo a la conclusión definitiva del contrato, las partes suelen llevar a cabo de manera conjunta en muchos casos,

Para una mayor comprensión de aspectos o técnicos específicos del LNG y de la industria de LNG en general, recomiendo la lectura del libro: “LNG A Nontechnical Guide” por Michael D. Tussiani y Gordon Shearer. Penwell Corporation, 2007.

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ciertas pruebas de compatibilidad a cargo del armador con el apoyo o no de algún experto técnico, en el que se verifica la capacidad técnica del buque en función de tamaño y diseño para acceder al terminal y descargar el LNG en forma segura, así como la necesidad o no de que el buque efectúe o lleve a cabo modificaciones para poder conectarse con los sistema de conexión del terminal. g) Garantías Especificas Desempeño (“Performance”) del Armador: Entre las más importantes están:

(i) Velocidad;

(ii) Consumo de Combustible;

(iii) Rata de carga y descarga;

(iv) Evaporación de LNG (“Boil-Off”) por día, y el cual viene determinado en función de las condiciones específicas y desempeño de los sistemas de contención de carga. A lo que se suma el impacto de las evaporaciones por transferencia de calor, y que viene dada por el contacto del casco con el agua y con el aire en el transcurso de la navegación y por ende conlleva una cierta disminución del volumen transportado producto de dicha transferencia de calor. h) Evaluación de Desempeño por parte del Fletador: Repetido como ha sido hasta el cansancio, el aspecto de relación íntima entre armador y fletador, los Contratos de Fletamento de Proyectos, suelen contener disposiciones contractuales bastante elaboradas sobre el tiempo y las condiciones en que dichas evaluaciones de desempeño son llevadas a cabo por el fletador. A ellos se suman también, las consecuencias económicas y técnicas (modificaciones y reparaciones al buque, etc.) que derivan de los resultados arrojados durante tales evaluaciones. Así, no sorprende que el fletador se reserve la posibilidad de efectuar descuentos de flete a posteriori, como un mecanismo para incentivar al armador a cumplir las condiciones y garantías que hemos referido anteriormente, sino también a penalizar a dicho armador por su incumplimiento de tales garantías, de ser el caso. Tales evaluaciones pudieran pactarse de forma anual o semestral a lo largo de la vida útil del contrato de fletamento; y se realizan teniendo en cuenta períodos previos y posteriores al proceso de visita regular al astillero (dique seco) para mantenimiento general y preventivo. i)

Visitas Programadas al Astillero: Normalmente tales visitas están programadas en el contrato para llevarse a cabo no más de una vez en períodos regulares de tiempo según la edad del buque, conforme a las recomendaciones de la Sociedad de Clasificación y de las recomendaciones del constructor el buque. Importante de resaltar es la necesidad que las partes tienen y pactan en el contrato de coordinar dichas visitas al astillero de modo que se afecte en la menor medida posible la operación comercial del buque por parte del fletador, en función de los programas de trading específico de dicho buque, el cual viene dictado primordialmente por los compromisos de entrega

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de LNG bajo los términos del SPA y la alternabilidad de uso que un fletador determinado pueda tener en función del número total de buques disponibles que conforman su flota controlada.

Finalmente, es importante señalar también que los fletadores suelen reservarse el derecho de aprobar la selección del astillero donde las visitas programadas serán efectuadas por el armador, de modo que el fletador pueda ejercer un control previo, durante (in situ) y posterior, en cuanto al proceso de mantenimiento regular del buque, no solo en función de costos, pero también de calidad de dicho servicio por parte del astillero.

Modificaciones al Buque por parte del Fletador: Común a este tipo de contratos de fletamento, es la posibilidad y el derecho que se le confiere al fletador de solicitar modificaciones estructurales al buque, para fines de satisfacer el interés particular del fletador, y que pueden estar relacionadas con cambios fundamentales para la operación del buque. Tal es el caso de cambios en el equipamiento de motores de modo que el buque pueda en un momento determinado ser modificado para, por ejemplo, utilizar un componente de motores, distinto al originalmente contemplado durante su construcción. Este tipo de disposición contractual también permite al fletador ordenar y dirigir otro tipo de modificaciones al buque, como aquellas ligadas al cumplimento de nuevas disposiciones contenidas en convenios marítimos internacionales (o en leyes locales según sea el caso), y que conforme a la distribución de riesgos en el contrato pudieran ser responsabilidad del fletador después de un cierto tiempo de transcurrido el contrato.

En definitiva, estas disposiciones contractuales suelen establecer de manera detallada un sistema de gestión de proyecto, que permitan una interacción razonable entre armador y fletador, así como la coordinación más adecuada posible con los diferentes contratistas y subcontratistas involucrados en la ejecución del proyecto (astillero, fabricante del motor y del sistema de propulsión, fabricante de sistemas de contención de carga, sociedad de clasificación, etc.).

k) Cláusula de Fuerza Mayor: Acercándonos ya al final de este estudio anatómico de Contrato de Fletamento de Proyecto, no quisiera dejar pasar la oportunidad para señalar que tales contratos suelen incorporar una cláusula específica y expresa de fuerza mayor bastante detallada, lo cual es contrario a la práctica general en otros modelos de contrato de fletamento, donde tal clausula está generalmente ausente. En tal cláusula entonces, no solo se define la fuerza mayor, sino también se indican casos particulares de ejemplo de tal fuerza mayor. Lo anterior es importante entender, pues como ya se comentará de seguidas, la gran mayoría de Contratos de Fletamento de Proyecto, están gobernados por la Ley Inglesa, en la cual la figura de la fuerza mayor no es un concepto o figura contemplado por la ley (no existe y no actúa como materia de derecho), sino que requiere acuerdo expreso de las partes para su aplicación como término contractual. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Ley Aplicable y Cláusula de Resolución de Conflictos: La Ley Inglesa es la más común elección de las partes en la industria internacional de transporte marítimo de LNG, tal y como ocurre también en materia de SPAs. No corresponde a este análisis entrar en mayores consideraciones sobre la razón de dicha elección, la cual por demás es quizá ampliamente conocida en el medio marítimo internacional en general dada la tradición del Derecho Marítimo inglés. Sin embargo, quisiera resaltar que la elección de Ley Inglesa viene generalmente de la mano de una Cláusula de Jurisdicción que somete el conflicto a las cortes inglesas (“High Court of Justice in London”) o a un tribunal de arbitraje, que establece la resolución de conflictos en Londres, principalmente conforme a las reglas de arbitraje de la Asociación de Árbitros Marítimos de Londres o “London Maritime Arbitration Association (LMAA)”.

Lo anterior, no excluye en lo absoluto la posibilidad de que en ciertas jurisdicciones y dependiendo del peso específico que en las negociaciones puedan ejercen primordialmente los fletadores, podamos encontrar algunas variantes sobre la elección de ley y foro de resolución de conflictos.

Así, por ejemplo, en SPAs negociados en el mercado estadounidense, se suelen incluir frecuentemente la Ley del Estado de Nueva York y las reglas de arbitraje comercial de la “American Arbitration Association (AAA). Esto a su vez puede tener un impacto en la escogencia de la misma Cláusula de Resolución de Conflictos, para los efectos del Contrato de Fletamento de Proyecto relacionado con LNG vinculado o producido en los Estado Unidos de América, y destinado al transporte de LNG de dichos proyectos. Ello no impide en modo alguno, la posibilidad de contemplar otras opciones, aun cuando persista, en opinión del autor, la tendencia práctica de optar por la Ley Inglesa y el arbitraje en Londres a la hora de la elección contractual, especialmente cuando se trata de un armador extranjero, no establecido en los Estados Unidos de América, al menos conforme a tendencia reciente en esta materia.

CONTRATOS DE FLETAMENTO PARTICULARES Ya ha sido señalado que, a diferencia de los Contratos de Fletamento de Proyectos, como decidimos referirnos a tales contratos en este Artículo; los Contratos de Fletamento Particulares no están vinculados a un proyecto específico o a una fuente de producción u origen particular del LNG. Estos son normalmente utilizados para el uso en el transporte marítimo de LNG a corto plazo. Si bien, no puede decirse aún, que exista un mercado “spot” (de corto plazo) de LNG como tal, este es un proceso en plena evolución que podrá consolidarse en la medida que aumente la producción mundial de LNG y la disponibilidad de volúmenes adicionales en manos de un mayor y más diverso número de actores (no destinadas a consumidores finales determinados bajo acuerdos de largo plazo con el productor original). En la medida que tal proceso se consolide, habrá entonces un mayor número de transacciones comerciales de compraventa de tales volúmenes que apuntalen el “spot trading” de LNG, natuREVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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ralmente por un número mayor de partes intervinientes, y que tendrá sin lugar a duda un impacto en la anatomía de los Contratos de Fletamento Particulares, e incluso en los Contratos de Fletamento de Proyecto, como efecto colateral. Mientras ello ocurre, nos limitaremos a resaltar que, a la fecha de hoy, la gran mayoría de Contratos de Fletamento Particulares son acordados bajo el formato desarrollado por la empresa Shell en el año 2005 y conocido como “Shell LNG Time 1”. Este formato es una adaptación al mundo del LNG del formato de la compañía Royal Dutch Shell (“Shell”) para transporte de crudo, conocido bajo el nombre de “Shell Time 4” y publicado por primera vez por Shell en el año 1984.11 Para una mejor comprensión general del formato “Shelltime”, se recomienda la lectura del Capítulo 37 referente ha dicho formato en la Séptima Edición del Libro “Time Charters”.12 En fecha más reciente el formato “Shell Time LNG 1” ha sido actualizado y su nueva edición, “Shell Time LNG Time 2” recoge el producto de los últimos avances en tecnología y distribución de riesgos entre armador y fletador, como consecuencia de dichos avances desde la publicación original en 2005 hasta la fecha de la segunda edición en el año 2017. Como quiera que uno de los objetivos de este Artículo es despertar el interés en el tema, no vamos a expandir el análisis del Contrato del Fletamento Particular, pues el lector podrá entender que, a diferencia de los Contratos de Fletamento de Proyectos, los primeros no contienen la misma cantidad de derechos y prerrogativas reservadas al fletador y sobre las que hemos comentado previamente en más detalle. Producto de lo anterior, los derechos y prerrogativas reservadas al fletador resultan más limitadas, lo cual hace de este formato un instrumento más idóneo para la negociación rápida y efectiva de un buque de LNG requerido para una utilización a más corto plazo. Por ende, son contratos que se suelen negociar en menor tiempo, implican por lo general el uso de buques ya construidos y disponibles en el mercado y que no requieren que sus armadores entren en una relación comercial más íntima con su fletador ocasional.

COMENTARIOS FINALES Y AGRADECIMIENTOS El Contrato de Fletamento de LNG está en pleno proceso de evolución y la dinámica del trading de LNG, así como la consolidación de un mercado spot de LNG, indefectiblemente provocará la necesidad de implementar ajustes y establecer condiciones adicionales para regular las relaciones jurídicas entre armador y fletador de buques de LNG. Un mayor número de actores se prepara para incursionar en este mercado (como armador o fletador), sumado al empleo de nuevas tecnologías, tanto en diseño y propulsión de buques de LNG, como en sistemas de carga que abaraten su costo actual y permitan un mayor uso para el transporte de LNG. Por otra parte, también un mayor número de FSRUs están incursionando en el

Ver “LNG A Nontechnical Guide” por Michael D. Tussiani y Gordon Shearer. Penwell Corporation, 2007, páginas 345, donde se hace referencia al origen del formato Shell LNG Time 1. Ver “Informa Law from Routledge, Lloyds Shipping Law Library”, Terence Coughlign y otros autores. 2014.

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mercado, siendo utilizados como terminales de regasificación flotantes y llevados a diversos destinos alrededor del mundo (especialmente en países en desarrollo que precisan del uso de LNG). Todo ello está acelerando la dinámica comercial y jurídica alrededor del LNG, convirtiéndola en un reto alentador y fascinante para quienes participamos en este ámbito. Valga acotar que hemos tomado el pequeño riesgo en este Artículo de referirnos a muchos de los términos de este negocio en idioma inglés y en detrimento del castellano, sin hacer traducción alguna de todos y cada uno de ellos, con la intención deliberada de que sirvan de clave para descubrir posteriormente material adicional a nivel internacional sobre el tema que espero nutran futuras investigaciones. Para terminar, hemos decido no hacer referencia a conclusión alguna de tipo jurídico, de modo que sea ese lector interesado quién elabore las suyas propias, bien para criticar razonadamente o más importante aún desde mi perspectiva, complementar los vacíos evidentes de este Artículo, el cual se ha concentrado en dejar en evidencia las características fundamentales de esta modalidad del contrato de fletamento por tiempo, así como de algunos de sus elementos estructurales más importantes. Aprovecho finalmente para extender unas palabras de sentido agradecimiento a la AVDM en la persona de su Presidente, Dr. José Alfredo Sabatino Pizzolante, por sus esfuerzos al frente de la Asociación y por la oportunidad que me han dado de colaborar nuevamente; así como de su Director de Publicaciones y Eventos, Dr. Juan José Itriago, por su constante empeño, paciencia y dedicación, especialmente en favor de aquellos que, como yo, estamos físicamente lejos de Venezuela.

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LINEAMIENTOS SOBRE EL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE PARA LOS BUQUES PESQUEROS DE BANDERA VENEZOLANA

Ángeles Gabriela Rodríguez Córdova*

Abogado, egresada de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho, Núcleo Sucre; Especialista en Gerencia Empresarial, egresada de la Universidad Santa María; Diplomada en Derecho Marítimo egresada del Comité Marítimo Venezolano; Experiencia en el área Gerencial de la Autoridad Acuática Marítima; Experiencia en impulsos de proyectos del Estado Sucre para su organización territorial; Experiencia en Banca Islámica, en la República Islámica de Irán; Actualmente se desempeña en la empresa Legal Marítimo Consulting & Coaching como Abogado y Asesor Empresarial. angelesrc@ legalmaritimo.com

RESUMEN Los buques pesqueros de bandera venezolana cuentan con lineamientos legales para recibir el suministro de combustible, con la finalidad hacerse a la mar a las capturas del recurso hidrobiológico, según la pesquería a la cual estén autorizados de acuerdo con su envergadura, artes y métodos de pesca. Estos lineamientos, son directrices gubernamentales específicamente emanadas del Ministerio del Poder Popular para el Petróleo (MINPET), en concordancia con el Ministerio de Poder Popular para la Pesca (MINPESCA), para el suministro de combustible a la flota pesquera venezolana. La finalidad de esta directriz conjunta es la sinergia de entre la toma de combustible, y una producción pesquera que apuntale la soberanía y seguridad alimentaria. El resultado de la implementación de estos lineamientos ha traído en ocasiones consecuencias desfavorables para la flota pesquera industrial, sin embargo, los mismos fueron pensados en función del control del recurso hidrocarburo y a favor de un control sobre la producción pesquera.

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INTRODUCCIÓN La mayor ventaja competitiva que ha tenido la flota pesquera venezolana (tanto artesanal como industrial), para la comercialización de su captura respecto del precio del pescado a nivel internacional, ha sido el bajo precio de adquisición del combustible en nuestro país. “La primera ley de Hidrocarburos data de 1920, y la regulación del suministro de combustible tiene sus inicios el 16 de julio de 1930 cuando se creó en el Ministerio de Fomento y el Servicio Técnico de Hidrocarburos”.1 Es bueno señalar que “Las primeras embarcaciones arrastreras se conocieron en el país en el año 1939, con la llegada de los barcos Donibane y Bigarrena, procedentes de España y comandados por el Capitán J.M Burgaña (Ginés 1987)”.2 Desde la entrada a nuestro país de las embarcaciones dedicadas a la pesca industrial, se ha estado regulando el suministro de combustible a la flota pesquera, situación que se mantiene hasta la fecha actual. Sin embargo, la rigurosa norma para el suministro de combustible a los buques pesqueros de bandera venezolana, por parte del Estado, tiene sus inicios a partir del 21 de julio de 2004, y se concreta con la promulgación de la Resolución Ministerial No. 212 del Ministerio de Energía y Minas, publicada en Gaceta Oficial No. 334.381, de fecha 06 de agosto de 2004. Esta resolución se redactó con la finalidad de regular el suministro de combustible a todas las embarcaciones de bandera nacional, en particular a la flota pesquera y se mantiene vigente hasta la fecha. El presente artículo muestra la síntesis cronológica de los lineamientos para el suministro de combustible por parte del Estado, los acontecimientos alrededor de su implementación y sus consecuencias, adicionalmente las ventajas y desventajas que estos acarrean para la flota pesquera de bandera venezolana.

1.- RESOLUCIÓN MINISTERIAL 212 DEL MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS 21 DE JULIO DE 2004. GACETA OFICIAL NO. 334.381 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 20043 A continuación, se citan los artículos que involucran a la flota pesquera en la Resolución 212: “Artículo 1.- La presente Resolución tiene por objeto regular el ejercicio de las actividades de suministro de combustibles al sector acuático y de transporte de combustibles en los espacios acuáticos.

2 3

Nelson Hernández (2.010) A los 80 años de la Fundación de la Oficina Técnica de Hidrocarburos El origen técnico-legal de nuestra industria petrolera. https://www.scribd.com/document/34377065/A-los-80-anos-de-la-Fundacion-de-la-OficinaTecnica-de-Hidrocarburos. Carlos Giménez / Ricardo Molinet / Juan J. Salaya (1993) La Pesca Industrial de Arrastre. Pág. 183. Resolución Ministerial 212 del Ministerio de Energía y Minas 21 de julio de 2004. Gaceta Oficial No.334.381 de fecha 06 de agosto de 2004.

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Lineamientos sobre el suministro de combustible para los buques pesqueros de bandera venezolana

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Artículo 2.- A los fines de la aplicación de lo dispuesto en esta Resolución, se entiende por: Pesqueros mayores: Aquellos buques de bandera nacional con permiso de pesca otorgado por el Instituto Nacional de la Pesca y Acuicultura (INAPESCA), el cual indique que dicha actividad se realiza en aguas nacionales e internacionales, o en aguas bajo la jurisdicción de otros estados, con una capacidad en tanques de combustible para su consumo mayor a 10.000 litros. Pesqueros: Aquellos buques de bandera nacional que tengan capacidad en tanques de combustible para su consumo comprendida entre 10.000 y 100.000 litros Y que ejerzan la actividad de pesca exclusivamente en aguas nacionales, según el permiso de pesca otorgado por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INAPESCA). No pesqueros: Aquellos buques de bandera nacional que tengan una capacidad en tanques de combustible para su consumo mayor a 10.000 litros, que no realicen faena de pesca. Menores: Aquellos buques, pesqueros o no, de bandera nacional que tengan una capacidad en tanques de combustible para su consumo menor o Igual a 10.000 litros. Artículo 3.- El Ministerio de Energía y Minas fijará un cupo anual de combustible diésel a precio nacional para el consumo propio de los Pesqueros Mayores que posean certificado de arqueo, la patente o licencia de navegación o el permiso especial restringido otorgado por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos (INEA), y el Permiso de Pesca Comercial otorgado por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INAPESCA). El cupo fijado se indicará en el Registro que el Ministerio de Energía y Minas lleve a través de la Dirección de Mercado Interno. Artículo 8.- El Volumen de combustible suministrado a cualquier buque no podrá exceder la capacidad de almacenamiento de sus tanques para uso de combustible, de acuerdo a su diseño original y según lo señalado en el correspondiente Certificado de Arqueo otorgado por la autoridad administrativa correspondiente.

Los artículos 1, 2 y 3 de esta resolución expresan la autorización a la toma de combustible para las embarcaciones pesqueras que naveguen dentro de aguas nacionales o internacionales, de acuerdo con la capacidad de almacenamiento de sus tanques de combustible, teniendo como mínimo 10.000 litros para los pesqueros menores y más de 10.000 litros para los pesqueros mayores. La información para la emisión de esta autorización coincidirá con lo expresado en los Certificados de Arqueo de cada embarcación en particular. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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Los artículos 3 y 8 expresan la obligatoriedad para estas embarcaciones de poseer un cupo anual para la toma de su combustible, cuyo registro será llevado por el Ministerio de la materia y dicho cupo no puede exceder del máximo de la capacidad de sus tanques, esa capacidad se encuentra plasmada en el Certificado de Arqueo de igual manera. El cálculo del cupo anual de combustible es realizado por el personal del MINPET, de la siguiente manera: se multiplican las capacidades máximas de los tanques de combustible de la embarcación, por la cantidad de faenas que realizaría la misma en un (1) año, más el consumo de sus equipos de propulsión y generadores de corrientes u otros que requieran de combustible para iniciar su operación – tales como plantas fabricadoras de hielo para la conservación del producto pesquero – expresado en horas/litros, cuyos índices se encuentran en el Certificado de Arqueo de cada embarcación. Esta particular información no existe en la norma venezolana, más la necesidad de su análisis para su ejecución se encuentra plasmada en los artículos 3 y 8 de esta resolución. Para la redacción de este artículo se hizo necesaria la colaboración del personal de la Dirección General de Mercado Interno del MINPET, quien es la oficina encargada de emitir el documento contenido de esta autorización, que expresa el cupo anual de combustible para cada embarcación, el cual lleva por nombre: Registro de Buque, este nombre fue otorgado por el MINPET, pero no existe dentro de ninguna norma hasta la fecha reconocido como tal. La Dirección General de Mercado Interno de la sede central, emite los Registros de Buque para las embarcaciones cuyo almacenamiento de combustible sea superior a los 10.000 litros, es decir, para los pesqueros mayores, y, la Dirección Regional del MINPET, emite los Registros de Buque para las embarcaciones que almacenen menos de 10.000 litros en sus tanques de combustible, es decir los pesqueros menores. El personal de la Dirección General de Mercado Interno y de la Dirección Regional es el responsable de realizar el cálculo del cupo anual para cada embarcación a través de la sencilla fórmula:

Cap. máx tanq. x Faenas + (Consumo equipos lt/h x faena) Ej: 120.000 x 8 Faenas + (98.000lt/hxf) = 1.058.000 litros

Las faenas son calculadas por parte del personal de las Direcciones Generales y Regionales de Mercado Interno, de acuerdo con la envergadura del buque, el tipo de captura, la zona de pesca y la autonomía del mismo, por ejemplo: en promedio un buque dedicado a la pesca polivalente en aguas internacionales de menor envergadura, es decir de 25 metros de eslora, tiene una faena REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Lineamientos sobre el suministro de combustible para los buques pesqueros de bandera venezolana

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aproximada entre 25 y 30 días, a estos se le suman los días de descanso de la tripulación que van de 10 a 15 días, más los días que provengan de las vicisitudes por la falta de armonización entre los documentos que autorizan la navegación, la pesca, la salubridad del buque y la toma misma de combustible. Ese cálculo da una cifra aproximada de ocho (8) faenas al año. Para calcular las faenas anuales se hace a través de la sencilla fórmula que sigue:

12 meses = 365 días - día de descanso y vicisitudes 365 días - 144 días - 7 días = 214 días = 7,5 faenas (aprox.) Ahora bien, en la práctica la mayoría de los buques realizan seis (6) faenas al año, y en promedio de la flota a nivel nacional aproximadamente, con datos actuales de investigación de campo realizan cuatro (4) faenas al año.

El Registro de Buque es la autorización de carácter administrativo que acredita al buque a la toma de combustible de acuerdo con su cupo anual.

En principio el Registro de Buque no poseía fecha de vencimiento, sólo cambiaba cuando el buque variaba sus características principales tales como: nombre, matrícula, propietario, dimensiones o tanques. Pero a partir del año 2019, esta regla varió colocándole el MINPET una fecha de vigencia de (un) 1 año. El alcance de la implementación de esta resolución ministerial es para todas las embarcaciones pesqueras, o no, según lo expresado anteriormente en su artículo 1. Ahora bien, en la actualidad la regulación más exigente es para las embarcaciones pesqueras de acuerdo con los lineamientos que se crearon para el control de la producción pesquera a partir de las regulaciones emanadas del Ministerio del Poder Popular para la Pesca.

2.- TIPOS DE EMBARCACIONES PESQUERAS SEGÚN LA LEY DE PESCA Y ACUICULTURA 2014. DECRETO N° 1.408 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 20144 No existe una clasificación precisa de las embarcaciones pesqueras en la ley. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 16 que enuncia las pesquerías, se pueden deducir las embarcaciones existentes en nuestro país:

Decreto con Rango Valor y Fuerza de ley de pesca y acuicultura 2014. decreto n° 1.408 del 13 de noviembre de 2014.

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“1.-Pesca de subsistencia: Cuando la pesca está dirigida a la alimentación de quien la ejecuta y su familia, y no tiene como objeto una actividad comercial o deportiva... 3.- Pesca comercial artesanal: Actividad productiva con fines comerciales que realizan los pescadores y pescadoras en forma individual o asociados en cualquier forma de organización, con preponderancia de su esfuerzo físico, basada en sus experiencias, vivencias, conocimientos de la naturaleza y las destrezas que pasan de generación en generación, con la utilización de artes de pesca no mecanizados, sean tradicionales, evolucionados de éstos o nuevos. Se subdivide en: a. Pesca comercial artesanal de pequeña escala: Actividad de pesca realizada en zonas litorales o cuerpos de aguas continentales, utilizando o no buques pesqueros menor de 10 unidades AB y 150 HP como potencia máxima de motor.

Dentro de estas pesquerías se encuentran las embarcaciones denominadas “pesqueras menores” según la resolución ministerial 212. En la navegación son conocidas como “pesca artesanal”. Se trata de embarcaciones de pozo abierto cuya envergadura va desde los cuatro (4) hasta los diez (10) metros de eslora, con propulsión de motores fuera de borda a gasolina, y en ocasiones excepcionales con motores integrados a diesel, pero tanto éstos como los primeros tienen tanques de combustible cuyo almacenamiento y consumo es inferior a 10.000 litros. Su Registro de Buque es emitido por la Dirección Regional del MINPET.

b. Pesca comercial artesanal de gran escala: Actividad de pesca realizada dentro y fuera de la zona litoral, en aguas nacionales, internacionales o jurisdiccionales de otros estados; utilizando buques pesqueros mayores de 10 unidades AB y superior a 150 HP como potencia máxima de motor.

Esta pesquería incluye sólo a los buques conocidos en la navegación como “pesca artesanal costa afuera” que van desde 12 hasta 21 metros de eslora con propulsión de motores integrados a diesel cuyo almacenamiento y consumo es superior a 10.000 litros. Forman parte de los “pesqueros mayores” según la resolución 212. Su Registro de Buque es emitido por la Dirección General de Mercado Interno del MINPET.

4.- Pesca Comercial Industrial: Actividad productiva comercial que realizan personas naturales o jurídicas con la utilización de una o varias artes de pesca mecanizadas, que requieren el uso intensivo de capital y tecnologías. Esta actividad se lleva a REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

Lineamientos sobre el suministro de combustible para los buques pesqueros de bandera venezolana

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cabo en espacios acuáticos bajo la soberanía de la República Bolivariana de Venezuela, así como en alta mar o en aguas jurisdiccionales de otros países. La pesca comercial industrial se subdivide en función de la actividad y unidades de arqueo bruto, siendo: a. Pesca comercial industrial atunera: Actividad realizada para capturar atunes y peces de pico como especies objetivos, en concordancia con los acuerdos y convenios que regulen la materia. Presenta tres (3) modalidades según el arte y aparejo utilizado: La red de cerco, caña y palangre.5

Esta pesquería incluye sólo a los buques conocidos en la navegación como “pesca de altura o pesca ultramar” que van desde 34 metros hasta 92 metros de eslora con propulsión de motores integrados a diesel cuyo almacenamiento y consumo es superior a 10.000 litros. Forman parte de los “pesqueros mayores” según la resolución 212. Su Registro de Buque es emitido por la Dirección General de Mercado Interno del MINPET.

b. Pesca comercial industrial palangrera: Actividad realizada con el objetivo de capturar especies de alto valor comercial, diferentes a los atunes y peces de pico, utilizando el palangre como arte de pesca. c. Pesca comercial industrial polivalente costa afuera: Actividad realizada con el objetivo de capturar recursos hidrobiológicos utilizando varias artes de pesca, tales como nasas, palangres y cordeles, que requieren el uso intensivo de capital y tecnologías destinadas a la captura de especies distintas a las señaladas en los literales anteriores”.

Esta pesquería incluye a los buques conocidos en la navegación como “pesquero palangrero atunero y pesquero polivalente” que van desde los 13 metros hasta los 33 metros de eslora con propulsión de motores integrados a diesel cuyo almacenamiento y consumo es superior a 10.000 litros. Forman parte de los “pesqueros mayores” según la resolución 212. Su Registro de Buque es emitido por la Dirección General de Mercado Interno del MINPET.

Dato inquietante: en Venezuela en la actualidad, solamente existen operativos dieciséis (16) buques cerqueros atuneros y un (1) buque cañero, de bandera venezolana, de la flota de pesca industrial, según fuente de información directa de los propietarios de la empresa privada.

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3.- MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA PESCA Y EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL PETRÓLEO Y LA REGLA “KILOS/LITROS” El Ministerio del Poder Popular para la Pesca fue creado el 09 de marzo de 2016, y en esa fecha a través de INSOPESCA (órgano auxiliar adscrito al Ministerio), se inició la implementación de la regla de suministro de combustible y descarga de producto pesquero denominada coloquialmente “Kilos/Litros”. Esta regla se trató en principio de que todo buque pesquero debía descargar su captura “uno por diez” es decir, por cada litro de combustible suministrado el buque debía descargar diez 10 kilogramos de pescado. Esta situación causó revuelo entre los propietarios quienes a su vez son armadores de los buques de pesca industrial, debido a que era una tarea titánica ya que la captura del producto pesquero es fluctuante y depende de las condiciones de la naturaleza entre otros factores, sin contar con que el espacio de almacenamiento de producto pesquero era insuficiente en la mayoría de los casos para albergar tanta cantidad de recurso hidrobiológico a bordo. 3.1 Notas informativas y noticias a nivel nacional sobre la regla “kilos/litros” Rememorando, en dicha fecha escribí al respecto una nota informativa en la red social de la empresa LEGALMARITIMO, C.A.,6 lo siguiente: “El día 23 de agosto del año 2016, se celebró en el Teatro Luis Mariano Rivero de la Ciudad de Cumaná, Estado Sucre, la congregación de los representantes de los buques del Sector Pesquero Industrial del Estado Sucre y las autoridades fiscalizadoras de su actividad tales como INSOPESCA, MINPET y MINPESCA con la finalidad de dictar los lineamientos respecto de la toma de combustible y su capacidad de producción. Como introducción, se manifestaron congratulaciones al sector pesquero palangrero y polivalente por haber cumplido cabalmente con los indicadores esgrimidos por MINPET en un 73% de la flota activa. Con la finalidad de incrementar la producción pesquera respecto del combustible suministrado a los buques, se redujeron los indicadores planteados en principio por MINPET en una cantidad considerable presentando dicha relación en Kilogramos de producto pesquero por litros de combustible tomados; quedando de la manera siguiente:

• Embarcaciones polivalentes semi-industriales de madera: 1 kg por cada 3 lts de combustible suministrado

Disponible en: https://www.facebook.com/legalmaritimocc/posts/1149558631733740?__tn__=K-R

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Lineamientos sobre el suministro de combustible para los buques pesqueros de bandera venezolana

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• Buques palangreros y polivalentes menores de 25 m de eslora 1 kg por cada 6 lts de combustible suministrado • Buques palangreros y polivalentes mayores de 25 m de eslora 10 lts por 1 kg de pescado. Asimismo, se planteó la activación de un Comité de Petróleo por Estado el cual estará conformado por: el Director del Ministerio de Petróleo y Minería por Estado, el Director de PDVSA del Estado, los Directores de las ZODI(s), Cuerpos de Seguridad del Estado, el Secretario de Seguridad y Defensa del Estado y el Subgerente de INSOPESCA del Estado. Este Comité evaluará las circunstancias por las cuales un buque pueda bien concursar o no en alguna infracción tipificada a futuro a los fines de evitar la actuación inmediata del Ministerio Público como ente coercitivo, asimismo soslayar la apertura de procedimientos administrativos innecesarios. Esto con la finalidad de dar cabal cumplimiento a los lineamientos de la Constitución Bolivariana de Venezuela respecto de la Seguridad Alimentaria, ya que el equipo considera que en ocasiones no existen suficientes elementos de convicción como para confiscar un buque pesquero por razones de presunciones sin base. También será tarea de este Comité la evaluación de la relación de la captura manifestada en kilogramos por litros de combustible suministrada por cada uno de los buques que arriben al puerto, con la finalidad de supervisar el acatamiento de los nuevos indicadores dictados. De igual manera se solicitó al conglomerado asistente la participación en la habilitación de terminales portuarios o áreas aptas para la descarga del producto pesquero, a los fines de facilitar la fiscalización por parte de las autoridades competentes, asimismo, esbozó el vocero de INSOPESCA lo siguiente: “queda terminantemente prohibida la descarga de productos pesqueros en zonas no autorizadas y en horarios no autorizados”, y “las certificaciones de las descargas no pueden ser realizadas por ningún organismo distinto a INSOPESCA”. Respecto de la descarga, es obligatoria la presencia de un funcionario del SENIAT cuando el buque haya arribado previamente a un puerto extranjero. Por último, manifestó el representante de MINPESCA la reactivación de la planta de hielo de PESCALBA para dentro de 30 días contados a partir de su exposición”.

De igual manera, en el Estado Falcón en fecha 26 de agosto de 2016 se conformó el “Comité Regional de Combustible del Estado Falcón”, según noticia en la web:7

Disponible en: https://cactus24.com.ve/2016/08/26/conformado-comite-regional-de-combustible-y-pesca-en-falcon/

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“La Zona Operativa de Defensa Integral Marítima e Insular Occidental (Zodimainoc) participó en la reunión de coordinación entre Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (INSOPESCA) y el Ministerio del Poder Popular del Petróleo (MINPET) y propietario de embarcaciones pesqueras mayores de 10 unidades de arqueo bruto (UAB) de los estados Aragua, Carabobo, Falcón, Vargas y Zulia para el establecimiento de las cuotas de combustibles por kilogramos de pescado arrimado al país. Dicha reunión se desarrolló en el auditorio principal del edificio de PDVSA sede NEOA en el municipio los Taques de la región, en el marco de la gran misión abastecimiento soberano cumpliendo lo establecido por el Gobierno Bolivariano que han instaurado estrategias en la defensa de la soberanía de la nación y protección del pueblo venezolano... En este encuentro se reflejó la unión cívico militar a través de la articulación de las autoridades con competencia de pesca, seguridad, la rectoría de la gran misión abastecimiento soberano y suministro de combustible, también se establecieron parámetros que permitirán optimizar el rendimiento de la pesca y acuicultura a nivel nacional con el uso del combustible suministrado a un precio subsidiados por parte del estado...”

3.2.- SITUACIÓN CRONOLÓGICA DE LA REGLA KILOS/LITROS Y SU INFLUENCIA EN LA FLOTA PESQUERA; EL COMITÉ DE ESPACIOS ACUÁTICOS COMO ENTE COERCITIVO Ahora bien, el escenario arriba planteado ocurrió en el año 2016. Al leer detenidamente las redacciones anteriores se evidencia que no existe dicha regla, aparentemente, para las embarcaciones de pesca de altura, de navegación de ultramar, mas, tanto la regla kilos/litros como el Comité del que hago mención en la nota anterior, han evolucionado en una especie de ensayo y error donde la tarea no ha sido tan beneficiosa para la flota de pesca industrial en particular, y menos para la flota de pesca de altura. Entonces, ¿qué ocurrió con la flota de pesca de altura? A este tipo de buques hasta la fecha “le adjudicaron” la regla kilos/litros uno a uno, es decir, a cada litro de combustible suministrado debía descargar 1 kg de producto pesquero. Tanto la regla kilos/litros como la creación del Comité quienes actualmente reciben el nombre en la Ciudad de Cumaná de: “Comité de Seguridad, Defensa y desarrollo en los Espacios Acuáticos” no tienen un respaldo legal de creación o fusión entre los Ministerios que lo componen, excepto las normas constitucionales, de manera general y a grosso modo las disposiciones del Decreto N° 2.249, mediante el cual se crea la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional Faja Pesquera y Acuícola de Venezuela8, y el Plan Nacional de Pesca y Acuicultura 2019.9

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Decreto N° 2.249, mediante el cual se crea la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional «Faja Pesquera y Acuícola de Venezuela». Plan Nacional de Pesca y Acuicultura 2019.

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Lineamientos sobre el suministro de combustible para los buques pesqueros de bandera venezolana

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Recordando las notas informativas, dicho Comité está conformado por las siguientes autoridades: Ministerio del Poder Popular para el Petróleo, Ministerio del Poder Popular para la Pesca, SENIAT, Instituto Nacional de Espacios Acuáticos y las autoridades militares bajo la directriz de las Zodi(s) Marítimas incluyendo a ésta, de las zonas donde se encuentre la flota pesquera. Este Comité se convirtió en un ente sancionador y creó sus propias reglas para el año 2017, las cuales eran las siguientes: las embarcaciones que no cumplieran con el 100% de la regla kilos/ litros, es decir con el 100% de la descarga del producto pesquero respecto de los litros de combustible suministrado por faena, serían sancionados una vez, colocados en “la lista”, y a su reincidencia pagarían la siguiente carga de combustible a precio internacional en un promedio que decidiera el Comité. Hubo algunas embarcaciones a las cuales se sancionó de esta manera en el año 2017 en la Ciudad de Cumaná, Estado Sucre. Los indicadores de la regla kilos/litros eran establecidos por el Ministerio del Poder Popular para el Petróleo. En el año 2018 los indicadores iban de la siguiente manera: • Embarcaciones de Pesca Artesanal Costa afuera, de madera: desde 14 metros hasta 24 metros: por cada 6 litros de combustible suministrado debía descargar 1 kg de pescado. • Buques palangreros y polivalentes menores de 28 m de eslora: por cada 6 litros de comustible suministrado debía descargar 1 kg de pescado. • Buques palangreros y polivalentes mayores de 28 m de eslora: por cada 10 litros de combustible suministrado debía descargar 1 kg de pescado. • Buques de Pesca de Altura: 1kg por 1 lt de combustible suministrado. • Embarcaciones de Transporte de Pescado: 2kg por cada 1lt de combustible suministrado. En el año 2018 se flexibilizaron las sanciones, y las embarcaciones podían cumplir con la descarga como mínimo en un 70%. Quienes incumplieran a este porcentaje serían sancionados con la venta del combustible en un precio que estableciera el Comité. Hubo algunos pocos sancionados. Sin embargo, el precio del combustible fue radicalmente inferior a la sanción anterior. Ahora bien, en el estado Falcón la situación era diferente según fuentes de información de noticias.10 “La sede de la Zona Operativa de Defensa Integral Marítima e Insular Occidental (ZODIMAINOC), fue el escenario propicio para el análisis de la situación pesquera del estado Falcón durante el año 2017 y lo que va del presente año a través del

https://www.lavozdefalcon.info.ve/comite-regional-de-combustible-y-pesca-analizo-situacion-de-actividad-pesquera-enfalcon/

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Comité Regional de Combustible y Pesca, buscando afianzar el trabajo que la FANB viene desarrollando con la Gran Misión Abastecimiento Soberano (GMAS) en pro de la soberanía alimentaria de la nación... Durante el encuentro se recordó cuáles son las sanciones que se le otorgarán a las embarcaciones que “no cumplan” con la cantidad acordada de especies hidrobiológicas por cantidad de combustible otorgado (1Kgr x 10 Ltrs). (Negritas propias). Los integrantes de las distintas instituciones aliadas pertenecientes a este Comité en unión cívico militar debatieron sobre los parámetros a seguir para continuar obteniendo excelentes resultados como se ha venido cristalizando desde su activación hasta los momentos, igualmente la importancia de trabajar consolidadamente... Comzodimainoc expresó que desde su activación en agosto del 2016 han sido gratas las medidas planteadas por los integrantes del Comité Regional de Combustible y Pesca que tiene a su mando esta ZODI y que continúan generando excelentes resultados que se han podido demostrar en el incremento de la producción pesquera a beneficio del pueblo”.

A pesar de la crisis pandémica sufrida a principios del año 2020, la flota pesquera siguió faenando de manera casi similar a los años anteriores y el Comité siguió funcionando sin coerción alguna. Actualmente, el Comité de Seguridad, Defensa y desarrollo en los Espacios Acuáticos subsiste en la Ciudad de Cumaná, Estado Sucre, que es el lugar donde se encuentra la flota pesquera industrial más grande a nivel nacional. Sin embargo, regula la flota de Carúpano y Güiria a su vez, pero no como ente sancionador por el momento sino más bien fiscalizador de las actividades suministro de combustible y descarga de producto pesquero en el puerto venezolano. Esta figura está siendo implementada en la zona de occidente específicamente en el Estado Falcón de la misma forma que en el Estado Sucre, a la fecha sólo como ente fiscalizador. 3.4 ¿Cómo funciona actualmente la regla kilos/litros y quienes fiscalizan el proceso? La regla kilos/litros, en la actualidad se sigue aplicando en la región nor-oriental específicamente en las ciudades de Cumaná, Carúpano y Güiria del Estado Sucre. El procedimiento va de la siguiente manera: el armador del buque solicita la carga de combustible a través de un proceso interno del MINPET denominado “nominación”, esta es una solicitud que se realiza vía correo electrónico a las oficinas de la Dirección Regional quienes previo análisis de los requisitos, se encargan de aprobar la carga de combustible, de acuerdo con el remanente del cupo anual del buque según su sistema interno de cálculo de combustible. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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El buque zarpa por primera vez en el año a su faena de pesca, y, supongamos que duró 28 días, a su arribo durante la descarga del producto pesquero, comparecen INSOPESCA y las autoridades militares de guardería de pesca (Vigilancia Costera de la Guardia Nacional), entre otras quienes fiscalizan y certifican el proceso de descarga del producto pesquero. Posteriormente, INSOPESCA emite la “Certificación de Descarga” la cual enuncia la cantidad de producto pesquero capturado por cada embarcación pesquera o descargado por buques de transporte pesquero. Este documento genera la información más importante para el cálculo de los kilos/ litros y debe ser consignado ante la Dirección Regional de Mercado Interno del MINPET. Por último, el Comité de Seguridad, Defensa y desarrollo en los Espacios Acuáticos realiza las reuniones extraordinarias, en las cuales analiza las nominaciones de los buques y sus Certificados de Descarga, de acuerdo a la regla actual aprobada por el MINPET: Tipo de embarcación

Envergadura

Lt./Kg.

Polivalente

Todas las esloras

6 lt. /1 kg.

Palangrero atunero menor

14 hasta 25 metros de eslora

6 lt. /1 kg.

Palangrero atunero mayor

Más de 25 metros de eslora

10 lt. / 1kg.

Atunero (Cerquero/Cañero)

Todas las esloras

Rango de Eficiencia

1lt. /1 kg.

Índice de Eficiencia

Muy bien

101% ó más

Bien

90-100%

Regular

70-89%

Muy mal

56-69%

Mal

55% ó menos

Relación Lts/Kg.

Combustible/Descarga

Descarga Estimada

Combustible/Indicador

% de Eficiencia

Total Descarga/Total Descarga Estimada * 100

Ejemplo práctico: Un buque polivalente cargó 80.000 litros de combustible, según su factura de combustible y descargó 10.000 kg. de producto pesquero según su Certificado de Descarga. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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• Relación Litros/Kilos: 80.000/10.000 = 8 • Descarga Estimada: 80.000/6 = 13.333,33 Kg. al 100% • % de eficiencia: Total descarga / Total descarga Estimada: *100: 10.000/13.000*100=77% Si el índice de eficiencia se encuentra en estado “MUY MALO”, es decir, inferior al 70%, se inicia el proceso sancionatorio por parte del MINPET y en algún caso en particular por parte de los demás organismos que conforman el Comité: INSOPESCA, SENIAT, INEA, etc. La sanción a fecha actual, se trata de la venta a precio internacional del combustible de la siguiente faena de pesca, este precio es calculado en promedio de indicadores internacionales por parte del personal del MINPET. ¿Qué sucede en la práctica? En primer lugar, muchas de estas embarcaciones no tienen un espacio de almacenamiento suficiente para cumplir con el índice de eficiencia al 100%, y, en segundo lugar, pero no menos importante, la pesca es fluctuante, depende de factores de la naturaleza y su captura de las máximas de experiencia de la tripulación.

4- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL CONTROL DE SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE A LA FLOTA PESQUERA ¿Cuáles han sido las consecuencias negativas y ventajas del control de suministro de combustible de la mano de la descarga del producto pesquero? La mayor de las ventajas ha sido el control de combustible a embarcaciones de menor envergadura a precios muy irrisorios, que pudieran generar situaciones tendentes al contrabando de combustible el cual está sancionado con prisión de 10 a 14 años, y la posibilidad de la confiscación del buque. Asimismo, la obligatoriedad de la descarga del producto pesquero en territorio venezolano para coadyuvar a la seguridad agroalimentaria de nuestro país. En cuanto a las desventajas, la peor de las consecuencias ha sido la ausencia de la flota pesquera de altura en nuestro país, ya que ésta perdió ventajas competitivas disminuyendo sus faenas y arribo a nuestros puertos. Por ende, en la actualidad, la producción de estas embarcaciones se va a los mercados internacionales por encima del nacional. Ahora bien, la implementación de esta medida no fue una de las principales razones que ocasionara la ausencia de esta flota en nuestro país, mas sí constituyó una causa por la cual la mayoría armadores al frente de este tipo de buques tomaron la decisión de descargar su producto pesquero en puertos internacionales y obtener su suministro de combustible en estos mismos puertos sin importar su costo, ya que es menos rentable la descarga de una gran cantidad de su captura en puertos venezolanos donde actualmente no existen lugares de almacenamiento en tierra ni plantas procesadoras del Estado operativas, que la compra de combustible a precio internacional en tierras foráneas. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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ANEXOS PROCEDIMIENTO DE NOMINACIÓN DE COMBUSTIBLE

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PROCEDIMIENTO DE EVALUACION DE ÍNDICE DE PESCA

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BIBLIOGRAFÍA • Constitución Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999. • Nelson Hernández. (2010). A los 80 años de la Fundación de la Oficina Técnica de Hidrocarburos El origen técnico-legal de nuestra industria petrolera. https://www.scribd.com/document/34377065/Alos-80-anos-de-la-Fundacion-de-la-Oficina-Tecnica-de-Hidrocarburos. • Carlos Giménez / Ricardo Molinet / Juan J. Salaya (1993). La Pesca Industrial de Arrastre. Pág. 183. • Resolución Ministerial 212 del Ministerio de Energía y Minas 21 de Julio de 2004. Gaceta Oficial No.334.381 de fecha 06 de agosto de 2004. • Decreto con Rango Valor y Fuerza de ley de pesca y acuicultura 2014. decreto Nº 1.408 del 13 de noviembre de 2014. • https://www.facebook.com/legalmaritimocc/posts/1149558631733740?__tn__=K-R • https://cactus24.com.ve/2016/08/26/conformado-comite-regional-de-combustible-y-pesca-enfalcon/ • Decreto Nº 2.249, mediante el cual se crea la Zona de Desarrollo Estratégico Nacional Faja Pesquera y Acuícola de Venezuela. • Plan Nacional de Pesca y Acuicultura 2019. • https://www.lavozdefalcon.info.ve/comite-regional-de-combustible-y-pesca-analizo-situacionde-actividad-pesquera-en-falcon/ • Ley sobre el Delito de Contrabando. Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.017 del 30 de diciembre de 2010. • Entrevistas al Personal de Mercado Interno del Ministerio del Poder Popular para el Petróleo. • Entrevistas a la Ciudadana Registradora de la Circunscripción Acuática de Cumaná, Abg. Mary Herlins Galloni. • Entrevistas al Jefe de la Dirección Regional de Mercado Interno del Ministerio del Poder Popular para el Petróleo Ing. Pedro Guzmán.

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JURISDICCIÓN PENAL DEL ESTADO RIBEREÑO SOBRE BUQUES EXTRANJEROS

Argenis J. Rodríguez Gómez*

Abogado en ejercicio egresado de la Universidad Católica Andrés Bello, Extensión Guayana, Mención “Cum Laude”. Especialista en Comercio Marítimo Internacional: Mención Derecho Marítimo, en la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe. Actualmente se desempeña como Asociado en el Escritorio Jurídico Bolívar, Flores, Rodríguez & Asociados (BOFRAS). Miembro Titular de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (AVDM) y Coordinador Nacional de la Comisión de Jóvenes Maritimistas de dicha asociación. En el ámbito académico es el creador del blog “Derecho Marítimo Venezolano”, primer blog de Derecho Marítimo en Venezuela; ha sido también conferencista y autor de artículos de Derecho Marítimo. Es profesor de la materia “Derecho Marítimo Administrativo” en el postgrado de Comercio Marítimo Internacional: Mención Derecho Marítimo, de la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, de la cual es egresado. También es profesor en el Diplomado de Derecho Marítimo Internacional del Centro de Educación Continua Internacional. Cofundador de la academia virtual “Marítimo en Contexto”.

RESUMEN En el presente trabajo se analizó la jurisdicción penal que tiene el Estado ribereño, conforme a las convenciones internacionales sobre Derecho del Mar y la legislación venezolana, frente a delitos cometidos a bordo de buques extranjeros mientras navegan en las aguas jurisdiccionales del mismo o en alta mar. La jurisdicción penal del Estado varía dependiendo de si el hecho punible ha sido perpetrado en sus aguas interiores, mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva o en alta mar.

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Argenis J. Rodríguez Gómez

INTRODUCCIÓN La jurisdicción es una de las principales funciones que ejerce el Estado con el objeto de administrar justicia y garantizar el orden en la sociedad. Rodríguez Urraca, citado por Arcaya y Landáez, expresa que: “la jurisdicción constituye una de las funciones de Estado; y que esa función surge para componer conflictos o controversias de intereses, en todos aquellos casos en los cuales los poderes jurídicos de los interesados son insuficientes para resolver los conflictos”.1 Cuando un determinado hecho, generador de responsabilidad civil o penal, tiene lugar en el territorio de un determinado Estado, e involucra solamente nacionales de ese Estado; por ejemplo, una colisión entre dos vehículos conducidos cada uno por un ciudadano venezolano en la ciudad de Caracas; no existe dudas de que, en caso de demanda de naturaleza civil, se trata de un caso netamente venezolano que debe ser necesariamente conocido por tribunales venezolanos. Ahora bien, es posible que ese hecho generador de responsabilidad civil o penal posea elementos de extranjería relevante, es decir, involucra diferentes nacionalidades. Por ejemplo, una colisión de dos vehículos en la ciudad de Caracas, en que uno de los conductores es argentino y el otro es ecuatoriano; aquí convergen tres ordenamientos jurídicos distintos: venezolano, argentino y ecuatoriano. En el supuesto en que una de estas personas entable demanda contra la otra en la ciudad de Caracas, Venezuela, habrá dos cuestiones importantes a determinar: 1. Jurisdicción de los tribunales venezolanos; 2. Ley aplicable, en caso de declararse la jurisdicción de los tribunales venezolanos. En el mundo globalizado en que vivimos, es frecuente la concurrencia de distintos ordenamientos jurídicos, especialmente en materias como el comercio internacional; que, en caso de suscitarse un conflicto, corresponderá determinar la jurisdicción y la ley aplicable en el caso concreto; con el objetivo de evitar sentencias contrarias, simultáneas o imposibles de ser ejecutadas.2 El comercio, incluyendo el comercio marítimo, es primordialmente internacional, por lo que la regla es la presencia de elementos de extranjería relevantes en caso de conflictos contractuales o extracontractuales, por ejemplo, incumplimiento de un contrato de fletamento, abordaje, colisión, salvamento, delitos a bordo del buque, entre otros. Ahora bien, los buques son espacios en los que la tripulación que lo opera hace su vida de forma habitual, siendo considerados por esta razón como una “institución total”. Los buques poseen una nacionalidad, por lo que están sometidos a la jurisdicción exclusiva del Estado de

Arcaya de Landáez, Nelly y Landáez Arcaya, Leoncy. EL PRINCIPIO DEL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN Y EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Disponible: http://servicio.bc.uc.edu. ve/derecho/revista/relcrim20/art01.pdf Mazuera, Andrés y Pabón, Liliana. Conflictos internacionales de jurisdicción: contrastes para su resolución entre el sistema del common law y el civil law. Revista de Derecho Privado, núm. 37, pp. 221-247, 2019. Universidad Externado de Colombia. Disponible: https://www.redalyc.org/jatsRepo/4175/417560694009/html/index.html

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Jurisdicción Penal del Estado Ribereño sobre buques extranjeros

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su pabellón en alta mar. Asimismo, cuando los buques navegan en agua territoriales de otro Estado, existe una concurrencia de ordenamientos jurídicos aplicables al buque; por una parte, la legislación del Estado del pabellón, y por la otra, la del Estado ribereño, la cual puede prevalecer frente a la legislación del pabellón cuando esté en juego el orden público del Estado ribereño. Al ser el buque el espacio donde la tripulación pasa la mayor parte del tiempo mientras cumple con su contrato laboral, existe la posibilidad de que uno o varios tripulantes realicen algún hecho delictivo a bordo del mismo, por ejemplo, homicidio, lesiones corporales, difamación, hurto, contrabando, tráfico de estupefacientes, contaminación marina, entre otros. Si el delito es cometido en alta mar, no existe ninguna duda, puesto que, en virtud del principio de jurisdicción exclusiva en alta mar,3 el Estado del pabellón tendrá jurisdicción para conocer de ese hecho y aplicar su legislación interna. Asimismo, los Estados tienen jurisdicción sobre sus buques, dondequiera que estos se encuentren. Si un delito es cometido a bordo de un buque registrado en el Estado ribereño, aquí la respuesta es simple: ese Estado tendrá jurisdicción para conocer del mismo y aplicará su ley interna. Por ejemplo, un homicidio a bordo de un buque de bandera venezolana podrá ser investigado y sancionado por las autoridades venezolanas, sin importar dónde se encontraba navegando el buque al momento del hecho, bien sea en los espacios acuáticos venezolanos, en aguas jurisdiccionales de otro Estado o en alta mar; lo anterior es ratificado por el artículo 4, numerales 7 y 8 del Código Penal de Venezuela. El problema se presenta cuando hablamos de un delito cometido a bordo de un buque extranjero, por ejemplo, de bandera alemana, que navega en aguas jurisdiccionales de otro Estado, como Venezuela, bien sea en sus aguas interiores, mar territorial, zona contigua o zona económica exclusiva. En estos casos será necesario determinar si el Estado ribereño tiene jurisdicción para tomar medidas contra el buque, investigar y conocer de ese hecho punible. Dicho lo anterior, el propósito del presente artículo es determinar cuándo el Estado ribereño tendrá jurisdicción para investigar, procesar y sancionar delitos cometidos a bordo de un buque extranjero, según el espacio acuático en que ese acto haya tenido lugar. Para ello se estudiará el Derecho del Mar, específicamente la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (en lo sucesivo “Convemar”) y la Convenciones de Ginebra de 1958 que regulan diversos aspectos de Derecho del Mar, siendo Venezuela parte de las convenciones de 1958. También será revisado el Código de Bustamante, vigente en Venezuela. A nivel interno de Venezuela se revisará la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos (en lo sucesivo “LOEA”), el Código Penal de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 6, numeral 1 de la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar de 1958 y artículo 92, numeral 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

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Por otra parte, es necesario aclarar que existen delitos cometidos a bordo de buques que tienen repercusiones a nivel internacional, como el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, contrabando de migrantes, actos ilícitos contra la navegación de la seguridad marítima, abordaje en alta mar entre dos o más buques de diferentes banderas, entre otros actos de naturaleza trasnacional; cuya comisión generalmente no solo interesa al Estado del pabellón del buque, sino también a otros Estados. Por esta razón, la jurisdicción para conocer de los mismos está determinada por convenios internacionales especiales que merecen un análisis separado, por lo que no serán objeto de estudio en el presente artículo. Antes de continuar, es preciso diferenciar entre aguas territoriales y aguas jurisdiccionales, dado que ambos términos suelen confundirse. Por aguas territoriales se entiende aquellos espacios acuáticos sobre los que el Estado ribereño ejerce soberanía, por formar parte de su territorio; estos espacios son las aguas interiores y el mar territorial. Asimismo, el término “aguas jurisdiccionales” es más amplio, ya que abarca no solo a las aguas interiores y mar territorial, sino además a la zona contigua y zona económica exclusiva; dado que, si bien estas últimas dos no forman parte del territorio del Estado ribereño, este ejerce sobre ellas ciertos derechos de soberanía y jurisdicción reconocidos por el Derecho Internacional Público, como se verá posteriormente. Lo anterior es ratificado por el artículo 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “La soberanía plena de la República se ejerce en los espacios continental e insular, lacustre y fluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las comprendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptado o adopte la República; el suelo y subsuelo de éstos; el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en ellos se encuentran. (...) Sobre los espacios acuáticos constituidos por la zona marítima contigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva, la República ejerce derechos exclusivos de soberanía y jurisdicción en los términos, extensión y condiciones que determinen el derecho internacional público y la ley”.

Habiendo hecho estas consideraciones preliminares, entraremos en materia, analizando la jurisdicción penal del Estado ribereño frente a delitos cometidos a bordo de buques extranjeros, según el respectivo espacio acuático en que se ha perpetrado el hecho punible.

AGUAS INTERIORES En las aguas interiores del Estado, es decir: ríos, lagos, puertos o porciones del mar ubicadas detrás de la línea de base, la soberanía es plena. Si un delito es cometido a bordo de un buque,

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nacional o extranjero, que se encuentre en aguas interiores, el Estado ribereño tiene plena jurisdicción para tomar medidas contra el buque, como la detención, y conocer de estos delitos ya que evidentemente tienen lugar dentro de su territorio; esto es la aplicación del principio de territorialidad de la ley penal. En Venezuela dicho principio se encuentra consagrado en el artículo 3 del Código Penal. Sin embargo, como explica Papastavridis: “el Estado ribereño generalmente se abstiene de ejercer jurisdicción penal sobre asuntos que impliquen únicamente la disciplina interna del buque. En cambio, sí ejercerá jurisdicción penal en los siguientes casos: (i) cuando un delito cometido a bordo del buque es grave, o afecta, o es probable que afecte la paz y el buen orden del puerto; (ii) cuando la intervención del Estado ribereño es solicitada oficialmente por el capitán del buque o el cónsul del puerto del Estado del pabellón; (iii) cuando un no miembro de la tripulación está involucrado; (iv) cuando se trate de asuntos que no conciernen a la “economía interna” del buque extranjero, como la contaminación”.4 Visto lo anterior, el Estado ribereño rara vez actuará frente a delitos “menores” a bordo de buques extranjeros; como una estafa, difamación o hurto; incluso si tiene lugar en sus aguas interiores, porque no perturban su tranquilidad. Como afirma el profesor Hartley, citado por Mazuera y Pabón: “tampoco tiene sentido que un tribunal o una autoridad gaste recursos administrativos y financieros tanto del Estado como de las partes para asumir jurisdicción sobre una disputa que no tiene nada que ver con su Estado o la organización donde se encuentra. En este escenario, muchas jurisdicciones rechazarían escuchar el litigio aun si las partes habían acordado previamente someterse a su jurisdicción”.5 Ahora bien, la única excepción a la jurisdicción penal del Estado ribereño sobre sus aguas interiores sería la inmunidad de jurisdicción que poseen los buques de guerra y demás buques de Estado que prestan servicios no comerciales; por lo que solo pueden ser sometidos a medidas judiciales preventivas y ejecutivas decretadas por el Estado de su pabellón. El Tribunal Internacional de Derecho del Mar ha declarado que: “de conformidad con el Derecho Internacional general, un buque de guerra goza de inmunidad, incluso en aguas interiores”.6 A este respecto, Franco explica que los buques de guerra habrán de respetar las normas penales, de policía, o de seguridad pública del Estado ribereño, y su incumplimiento dará lugar a la correspondiente protesta diplomática o a que reciban la orden de abandonar sus aguas.7

Papastavridis, Efthymios. Crimes at Sea: A Law of the Sea Perspective, p. 6. Disponible: https://www.peacepalacelibrary.nl/ ebooks/files/380717654.pdf Mazuera, Andrés y Pabón, Liliana. Conflictos internacionales de jurisdicción: contrastes para su resolución entre el sistema del common law y el civil law. Revista de Derecho Privado, núm. 37, pp. 221-247, 2019. Universidad Externado de Colombia. Tribunal Internacional de Derecho del Mar. Caso No. 20 “ARA Libertad” (Argentina v. Ghana). Fallo del 15 de diciembre de 2012, p. 348. Traducción libre del autor. Disponible: https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no.20/ published/C20_Order_151212.pdf Franco García, Miguel Ángel. LAS ACTIVIDADES MILITARES DE LOS BUQUES DE GUERRA DE TERCEROS ESTADOS EN LOS ESPACIOS MARÍTIMOS DE SOBERANÍA O JURISDICCIÓN DEL ESTADO RIBEREÑO. Revista Electrónica de Estudios Internacionales, número 27, junio de 2014, p. 17. Disponible: http://www.reei.org/index.php/revista/num27/archivos/ Estudio_FRANCO_MAngel.pdf

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De igual forma, sobre los demás espacios acuáticos (mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva) los buques de guerra y demás buques de Estado que prestan servicios no comerciales también poseen inmunidad de jurisdicción; por consiguiente, pueden ser únicamente sometidos a la jurisdicción del Estado del pabellón.

MAR TERRITORIAL El mar territorial es considerado como una extensión del territorio del Estado en el mar, el cual puede extenderse hasta doce (12) millas náuticas contadas a partir de la línea de base trazada por el Estado ribereño. Sobre este espacio acuático, el espacio aéreo suprayacente, el lecho y subsuelo marino, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción ya que forma parte de su territorio. Sin embargo, dicha soberanía se ve atenuada por el derecho de paso inocente del que gozan todos los buques, tanto mercantes como de guerra; el cual conlleva también una limitación de la jurisdicción penal y civil que puede ejercer el Estado ribereño sobre buques extranjeros. El artículo 18 de la Convemar define el paso inocente en los siguientes términos: 1. Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de: a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella. 2. El paso será rápido e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detención y el fondeo, pero sólo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave.

El derecho de paso inocente constituye un punto medio entre las posturas contrapuestas del “mare liberum” que aboga por la libertad de navegación en todo el mundo, y el “mare clausum” que propone que los Estados tienen derecho a restringir el uso de los mares cercanos a sus costas. Dicho de otra forma, el derecho de paso inocente constituye un equilibrio entre los intereses de las potencias marítimas, que se benefician de una mayor libertad de navegación, y los intereses de los Estados ribereños que ejercen control sobre el mar territorial por razones de salud, seguridad, bienestar, prevención de la contaminación, control aduanero, entre otras. De esta forma, aunque los Estados ribereños ejercen soberanía y jurisdicción sobre su mar territorial, deben respetar el derecho de paso inocente que tienen los buques extranjeros, ya que proREVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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mueve el comercio internacional y una relación amistosa entre naciones. El comercio marítimo global, que constituye aproximadamente el 80% del comercio mundial, se vería entorpecido si los buques requiriesen autorización para navegar por el mar territorial de cualquier Estado. Ahora, en consonancia con ese derecho de paso inocente que poseen los buques extranjeros, por regla general, frente a delitos cometidos a bordo de un buque extranjero que se encuentre navegando en el mar territorial, que aún no haya penetrado en aguas interiores, el Estado ribereño no tomará medida alguna, según se desprende de los artículos 27 de la Convemar, 19 de la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua de 1958 (en lo sucesivo “Convención MTYZC”) y 23 de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos venezolana; todos con idéntica redacción, salvo diferencias de forma sutiles. Sin embargo, los precitados artículos establecen ciertas excepciones, a saber: a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño; b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el buen orden en el mar territorial; c) Cuando el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario consular del Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia de las autoridades locales; o d) Cuando tales medidas sean necesarias para la represión del tráfico ilícito de estupefacientes o de sustancias psicotrópicas. En cualquiera de estos casos, el Estado ribereño podrá tomar medidas contra el buque extranjero, investigar y sancionar dichos crímenes perpetrados a bordo del mismo. Si el buque intenta escapar de las autoridades del Estado ribereño, estas podrán hacer uso del derecho de persecución contra ese buque, consagrado en el Derecho Internacional,8 para proceder a su apresamiento, previa orden visual o auditiva de detenerse. La persecución continuará incluso si el buque perseguido abandona el mar territorial y navega en alta mar, siempre que la persecución no se vea interrumpida. La persecución terminará cuando la misma sea interrumpida, cuando el buque extranjero haya sido capturado, o cuando ese buque ingrese al mar territorial de otro Estado. En los casos previstos anteriormente, el Estado ribereño, a solicitud del capitán y antes de tomar cualquier medida, la notificará a un agente diplomático o funcionario consular del Estado del pabellón y facilitará el contacto entre tal agente o funcionario y la tripulación del buque. En caso de urgencia, la notificación podrá hacerse mientras se tomen las medidas.9 Asimismo, las autoridades locales deberán tener debidamente en cuenta los intereses de la navegación para decidir si han de proceder a la detención o de qué manera han de llevarla a cabo.10 Lo anterior implica que

El derecho de persecución se encuentra consagrado en el artículo 111 de la Convemar y en el artículo 23 de la Convención sobre la Alta Mar. En Venezuela se encuentra establecido en el artículo 41 de la LOEA. Artículo 27, párrafo 3 de la Convemar y artículo 19, párrafo 3 de la Convención MTYZC. Artículo 27, párrafo 4 de la Convemar y artículo 19, párrafo 4 de la Convención MTYZC.

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las medidas tomadas contra el buque no deberían entorpecer la navegación de otros buques en el mar territorial. Hay que advertir una sutil diferencia entre la Convemar, la Convención MTYZC y la LOEA. La Convemar y la Convención MTYZC expresan que el Estado ribereño no debería ejercer su jurisdicción en caso de delitos a bordo de un buque extranjero excepto en los casos ya mencionados, es decir, deja abierta la posibilidad de que el Estado costero conozca de delitos que no necesariamente encajen en dichos supuestos, aunque deberían ser casos excepcionales. En cambio, la LOEA prevé que la jurisdicción penal venezolana no será aplicable a las infracciones cometidas a bordo de buques extranjeros durante su paso por el mar territorial, sino en los casos ya mencionados; es decir, esta norma es imperativa, de manera que el juez penal venezolano tendrá que declarar su falta de jurisdicción si el delito no tiene consecuencias en el país, no perturba la paz, no se hubiere solicitado asistencia a las autoridades locales ni está relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Asimismo, el Código de Bustamante, del cual Venezuela y otros Estados americanos son parte, sigue esta misma regla en su artículo 301, al señalar que no son aplicables las leyes penales de los Estados contratantes a los delitos cometidos en aguas territoriales o aire nacional, en naves o aeronaves mercantes extranjeras, si no tienen relación alguna con el país y sus habitantes ni perturban su tranquilidad. Ahora bien, existe otra excepción a esta regla, prevista por los artículos mencionados supra, que aplica cuando el buque ingresa a las aguas interiores del Estado ribereño. Art. 27.2 Convemar: “Las disposiciones precedentes no afectan al derecho del Estado ribereño a tomar cualesquiera medidas autorizadas por sus leyes para proceder a detenciones e investigaciones a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial procedente de aguas interiores”. Art. 19.2 Convención MTYZC: “Las disposiciones anteriores no afectan al derecho que tiene el Estado ribereño de proceder a las detenciones o practicar las diligencias de instrucción establecidas en su legislación, a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial procedente de las aguas interiores”. Asimismo, el último aparte del artículo 23 LOEA señala que: “estas disposiciones no limitarán la aplicación de la jurisdicción penal si el buque extranjero atraviesa el mar territorial luego de abandonar las aguas interiores”. ¿Qué quiere decir esto? La jurisdicción penal del Estado ribereño deja de ser limitada una vez que el buque extranjero ingresa a sus aguas interiores, por ejemplo, a un puerto. En este caso, el Estado ribereño pasa a tener jurisdicción plena para conocer de cualquier delito cometido a bordo después de ingresar a las aguas interiores. Incluso si el buque abandona las aguas interiores y

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atraviesa el mar territorial, el Estado ribereño tendrá plena jurisdicción para conocer de cualquier crimen en el buque, si es cometido en el mar territorial después de abandonar las aguas interiores, y también para tomar medidas contra dicha nave, como la detención, de conformidad con su legislación interna. Siguiendo a Agyebeng: “Con respecto a la jurisdicción penal, parece que el Estado ribereño puede ejercer plena autoridad sobre los buques mercantes extranjeros que se dirigen a su mar territorial, procedente de aguas interiores. Sin embargo, la jurisdicción penal del Estado ribereño se ve limitada si los buques simplemente atraviesan el mar territorial sin penetrar en aguas interiores o hacer escala en una instalación portuaria”.11

ZONA CONTIGUA Y ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA Aunque se trata de dos zonas acuáticas diferenciadas por la Convemar y la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, para los efectos de este estudio serán tratadas como similares. Repasando lo expresado en la introducción de este trabajo, la zona contigua y la zona económica exclusiva, aunque se consideren como espacios acuáticos del Estado, o aguas jurisdiccionales, en realidad no forman parte de su territorio, ya que son áreas marinas especiales en las que el Estado ribereño posee derechos exclusivos, pero limitados, de soberanía y jurisdicción, en la medida en que sean reconocidos por el Derecho Internacional Público. Es interesante señalar que, si bien Venezuela no es parte de la Convemar, instrumento multilateral que establece el régimen de la zona contigua y la zona económica exclusiva, igualmente posee delimitados ambos espacios, reconocidos por diversos Estados con los que Venezuela ha celebrado tratados bilaterales de delimitación de áreas marítimas. ¿Qué establecen la Convemar, la Convención MTYZC y la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos? ¿Puede el Estado ribereño actuar frente a delitos cometidos a bordo de un buque navegando en zona contigua o económica exclusiva? Por regla general, no puede conocer de dichos crímenes, dado que, como se ha mencionado, estas áreas no son parte del territorio del Estado ribereño; salvo ciertas excepciones que se verán a continuación. La Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua expresa en su artículo 19, numeral 5 lo siguiente: El Estado ribereño no puede tomar medida alguna a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener a una persona o para proceder a practicar

Agyebeng, William K. (2006). “Theory in Search of Practice: The Right of Innocent Passage in the Territorial Sea,” Cornell International Law Journal: Vol. 39: Iss. 2, Article 5, p. 386. Traducción libre del autor. Disponible: http://scholarship.law.cornell.edu/cilj/ vol39/iss2/5

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diligencias con motivo de una infracción de carácter penal que se haya cometido antes de que el buque entre en su mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores.

Asimismo, conforme al artículo 27, párrafo 5 de la Convemar: Salvo lo dispuesto en la Parte XII del convenio o en violación de los derechos sobre la zona económica exclusiva establecidos en la Parte V, el Estado ribereño no podrá tomar medida alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar territorial, sin entrar en las aguas interiores.

La Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos posee una disposición similar en su artículo 24, que reza: “Cuando el buque extranjero en el ejercicio del paso inocente, no ingrese en las aguas interiores de la República Bolivariana de Venezuela, no se verá afectado por ninguna medida relacionada con infracciones cometidas antes de ingresar al mar territorial venezolano”. Es decir, la ley venezolana sigue la misma línea de la Convemar y la Convención MTYZC al señalar que el Estado no actuará en caso de delitos cometidos a bordo de un buque extranjero antes de ingresar al mar territorial, siempre que ese buque proceda de un puerto extranjero y no ingrese en las aguas interiores. Sin embargo, este mismo artículo prevé una excepción a esta regla, similar a lo previsto por la Convemar, ya que esta norma no se aplicará en caso de violación de los derechos de la República en la zona económica exclusiva, zona contigua o en la plataforma continental ni tampoco aplicará en el caso de procesamiento de personas que causen contaminación del ambiente marino.12 Resumiendo, estas disposiciones que son de similar redacción y alcance; en principio, el Estado ribereño no puede actuar con ocasión de delitos cometidos antes del ingreso del buque extranjero en el mar territorial, si tal buque procede de un puerto extranjero y no ingresa a las aguas interiores; por lo que, frente a un crimen cometido en zona económica exclusiva, zona contigua o alta mar, el Estado ribereño no tendrá jurisdicción para tomar medidas ni conocer del mismo. Ahora bien, la excepción más importante a esta regla de falta de jurisdicción del Estado ribereño frente a crímenes perpetrados antes de ingresar al mar territorial, es que si el delito está relacionado con la violación de los derechos del Estado ribereño en zona contigua, zona económica exclusiva o con la contaminación del medio marino, si tendrá jurisdicción frente a estos hechos punibles; independientemente de que el buque ingrese o no a las aguas interiores

Artículo 24, último aparte de la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos.

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o de si procede de un puerto extranjero o no; ya que constituyen una violación directa de los derechos soberanos de ese Estado. Por ejemplo, un buque que se encuentre en la zona contigua, cuyos tripulantes hayan perpetrado un acto de contrabando en Venezuela, podría ser perseguido y llevado a tierra firme para sancionar a los autores, ya que este delito, de naturaleza aduanera, forma parte de las competencias del Estado en la zona contigua. Asimismo, si ese buque que navega en zona contigua se dirige al territorio venezolano con la intención de llevar a cabo el delito de contrabando, las autoridades podrán tomar medidas preventivas, como la orden de retirarse o una advertencia de que los tripulantes serán sancionados si cometen el crimen. Adicionalmente, los delitos que constituyan violación directa a los derechos del Estado ribereño para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la zona económica exclusiva podrán ser conocidos y sancionados por este, por ejemplo, cuando se trate de pesca no autorizada o contaminación del medio marino. En este sentido, el artículo 73, párrafo 1 de la Convemar expresa que: El Estado ribereño, en el ejercicio de sus derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos vivos de la zona económica exclusiva, podrá tomar las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención, incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales.

Sin embargo, este mismo artículo, en su párrafo 3, prohíbe la aplicación de penas privativas de libertad, y cualquier otra forma de castigo corporal en materia de pesca en la zona económica exclusiva, en los siguientes términos: Las sanciones establecidas por el Estado ribereño por violaciones de las leyes y los reglamentos de pesca en la zona económica exclusiva no podrán incluir penas privativas de libertad, salvo acuerdo en contrario entre los Estados interesados, ni ninguna otra forma de castigo corporal.

Los buques apresados y sus tripulaciones serán liberados con prontitud, previa constitución de una fianza razonable u otra garantía.13 En caso de retención o apresamiento del buque extranjero, el Estado del pabellón deberá ser notificado de las medias tomadas y de cualquier sanción impuesta.14 El artículo 220 eiusdem establece las diversas facultades que posee el Estado ribereño en caso de violación de leyes, reglamentos, o reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir,

13 14

Artículo 73, párrafo 2 de la Convemar. Artículo 73, párrafo 4 de la Convemar.

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reducir y controlar la contaminación causada por buques, cometida en el mar territorial o en la zona económica exclusiva de dicho Estado; que dependiendo de la gravedad de la amenaza o daño causado, podrían incluir la inspección física y retención del buque. En caso de que el buque trate de escapar, se podrá iniciar una persecución contra el mismo. Es interesante señalar que, de conformidad con el artículo 230 eiusdem, las infracciones a estas normativas nacionales o internacionales contra la contaminación causada por buques solo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias, excepto en el caso de un acto de contaminación intencional y grave cometido en el mar territorial, lo cual excluye la posibilidad de imponer penas privativas de libertad a los tripulantes del buque, salvo la ya mencionada excepción. Sin embargo, cada vez es más frecuente ver a gente de mar privada de libertad por actos de contaminación grave que han sido bastante mediáticos, a pesar de que rara vez son intencionales; incluso cuando el Estado ribereño es parte de la Convemar. En la legislación interna venezolana la Ley Penal del Ambiente, en su Capítulo VIII, Sección primera, tipifica varios delitos relacionados con la contaminación del medio marino o costero, el cual comprende las playas, mar territorial, suelo y subsuelo del lecho marino y zona económica exclusiva. Dichos actos son sancionados con privación de libertad (prisión o arresto) y multa. En el caso venezolano, se podría alegar que Venezuela no es parte de la Convemar y que, por lo tanto, no está sujeta a la prohibición de privar de libertad a la tripulación del buque contaminante; amén de que varios Estados Parte de la Convemar han ignorado esta misma prohibición, por ejemplo, en el fatídico caso del hundimiento del buque petrolero “Prestige”; lo cual hace pensar que dicha norma no ha entrado a formar parte del Derecho Internacional consuetudinario. Con respecto a la extracción de recursos en la plataforma continental, el Estado ribereño tiene este derecho de forma exclusiva, por lo que los demás Estados solo podrán extraer recursos de la misma previa autorización del Estado ribereño.15 Sin embargo, ni la Convemar, ni la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958, establecen de forma expresa competencias penales a favor del Estado ribereño, en caso de exploración o explotación no autorizada sobre la plataforma continental. En opinión del autor, se pueden tomar acciones para detener dichas actividades, por ejemplo, una nota de protesta, una orden de detener las actividades de exploración o explotación y, en casos más extremos, si las actividades persisten y no parece que se vayan a detener, el uso de la fuerza como último recurso. Evidentemente emplear la fuerza no será posible si los derechos sobre la plataforma continental se encuentran bajo disputa con otro Estado. No obstante, pareciera que, conforme al Derecho Internacional Público, el Estado ribereño no puede ejercer competencias penales simplemente por el hecho de que otros Estados lleven a cabo actividades de exploración o explotación en la plataforma continental sin su consentimiento. 15

Artículo 77 de la Convemar y artículo 2 de la Convención sobre la Plataforma Continental.

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En relación con lo anterior, los Estados ribereños poseen el derecho exclusivo de construir islas artificiales, instalaciones y estructuras sobre la zona económica exclusiva y plataforma continental, por ejemplo, una plataforma petrolera; poseen además jurisdicción exclusiva sobre estas construcciones, incluida la jurisdicción en materia de leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, sanitarios, de seguridad y de inmigración; en virtud de los artículos 60, párrafo 2 de la Convemar y 49 LOEA; de manera que los delitos relacionados con estas materias, cometidos en estos espacios, podrán ser investigados y juzgados por el Estado ribereño. Delitos cometidos antes de ingresar al mar territorial, no relacionados con los derechos sobre la zona contigua y económica exclusiva Como ya se ha visto, salvo que se trate de actos violatorios de los derechos del Estado en la zona económica exclusiva o contigua, el mismo no tendrá jurisdicción penal con respecto a delitos cometidos antes de ingresar al mar territorial, si el buque no penetra sus aguas interiores y además procede de un puerto extranjero, atendiendo al texto de los artículos 27.5 Convemar, 19.5 Convención MTYZC y 24 LOEA. Entonces, por interpretación en contrario de dichas disposiciones, el Estado ribereño sí podría tener jurisdicción penal frente a crímenes cometidos en buques extranjeros antes de atravesar el mar territorial, si el buque en cuestión ingresa a las aguas interiores, por ejemplo, a un puerto. Depende de cada Estado resolver si sus tribunales tienen jurisdicción frente a un caso semejante, conforme a su ordenamiento jurídico interno y demás convenios internacionales ratificados. Por ejemplo, en Australia, la aplicación del Derecho Penal australiano a asuntos que tienen lugar más allá de 200 millas náuticas es aplicable a un acto que tuvo por víctima, o victimario, a un ciudadano australiano; o bien, a un acto realizado a bordo de un buque no australiano, que no involucre a un ciudadano australiano, si el siguiente puerto de escala es un puerto australiano o un territorio externo de Australia. Esto refleja las reglas jurisdiccionales internacionales, particularmente aquellas bajo la Convemar.16 Resulta interesante hacer una breve referencia al caso del marino Reich Alvarado Longno, como ejemplo de que en algunos casos es posible condenar a una persona por un delito cometido a bordo de un buque extranjero, fuera del mar territorial del Estado ribereño. En fecha 17 de febrero de 2012 el marino Reich Alvarado Longno asesinó a dos de sus compañeros, también filipinos, a bordo del buque “Maersk Luz”, de bandera de Hong Kong, que en ese momento navegaba en aguas internacionales, presumiblemente en zona económica exclusiva de Brasil, ya que el buque había zarpado del puerto brasileño de Santos y se encontraba a 30 millas náuticas del mismo.

INQUIRY INTO THE ARRANGEMENTS SURROUNDING CRIMES COMMITTED AT SEA, p. 32. Traducción libre del autor. Disponible: https://www.aph.gov.au/parliamentary_business/committees/house_of_representatives_committees?url=spla/ crimes%20at%20sea/report/chapter3.pdf

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Mientras ocurría el hecho delictivo, el buque se dirigía al puerto de Buenos Aires, Argentina. Dicho puerto era el destino final del navío contratado por la agencia local Safmarine, que se encargó de comunicar los homicidios a la Prefectura Naval (autoridad acuática de Argentina). El Maersk Luz permaneció en el puerto de Buenos Aires hasta el 22 de febrero de 2012 (4 días aproximadamente), fecha en la que se dispuso su libre navegación luego de haberse llevado a cabo la recepción de las declaraciones testimoniales de los tripulantes, los levantamientos de rastros, secuestros de elementos, tomas de vistas fotográficas, inspecciones oculares y retiro de los cuerpos, todo bajo la supervisión y dirección del personal del juzgado.17 Después de diversos actos procesales, que incluyeron la denegatoria de extradición solicitada por la Región Administrativa de Hong Kong y la liberación del imputado en el año 2016; la Sala III de la Cámara Federal de Casación, en fecha 09 de agosto de 2017, anuló la decisión que dejó en libertad al ciudadano Alvarado Longno y consideró que los tribunales argentinos sí tenían jurisdicción para procesar al ciudadano en cuestión. En palabras de la Cámara Federal de Casación: “Si bien las muertes ocurrieron en aguas internacionales el buque en cuestión se dirigía a puerto argentino atravesando su mar territorial e ingresando a sus aguas interiores, habiendo requerido la propia Agencia Marítima Safmarine SA ‘tomar las medidas pertinentes tras el arribo del buque’. (...) Destacó que el Estado Argentino no salió al encuentro y abordaje de la nave en alta mar, sino que ingresando la misma en zona jurisdiccional de nuestro Estado se requirió asistencia a las autoridades judiciales. Esta petición aunada al ingreso al puerto de esta ciudad habilitó la jurisdicción del tribunal en los términos del art. 27, punto 5 de la citada Convención”.18

Como se puede apreciar, a pesar de que no existía ningún factor de conexión con Argentina, más allá de que el buque ingresara a un puerto de ese país, se consideró que al haber este buque efectivamente penetrado las aguas interiores de Argentina, y al haber solicitado la agencia marítima del buque asistencia a las autoridades argentinas, los tribunales de Argentina tenían jurisdicción para conocer de ese hecho delictivo, conforme al artículo 27, numeral 5 de la Convemar. Finalmente, fue condenado a 12 años de prisión en agosto del año 2020. En Venezuela, atendiendo al artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal, los tribunales penales ordinarios ejercen jurisdicción para decidir los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme al Código Penal, leyes especiales y convenios suscritos y ratificados por el Estado venezolano.

Condenaron a doce años de prisión a un marinero filipino por un doble homicidio en altamar. Disponible: https://www.fiscales. gob.ar/fiscalias/condenaron-a-doce-anos-de-prision-a-un-marinero-filipino-por-un-doble-homicidio-en-altamar/ Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, Sala 3, de fecha 09 de agosto de 2017, expediente CFP 001652/2012/12/CFC001. Disponible: https://ar.vlex.com/vid/legajo-n-12-imputado-691197985

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En este sentido, el Código de Bustamante no ofrece una respuesta definitiva con respecto a la jurisdicción sobre delitos cometidos fuera del mar territorial. Por otra parte, la Convención MTYZC regula esta materia de forma similar a la Convemar, en su artículo 19, numeral 5 previamente citado. Adicionalmente, si bien el Código Penal, en su artículo 4, no otorga jurisdicción frente a hechos delictivos cometidos a bordo de un buque extranjero, mientras este navega fuera del mar territorial venezolano, la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, en su artículo 24, por ser una ley posterior al Código Penal, y además especial, podría resultar suficiente para otorgar jurisdicción a los tribunales venezolanos frente a crímenes cometidos a bordo de un buque extranjero, antes de ingresar al mar territorial; siempre que los delitos tengan cierta envergadura. Por ejemplo, un homicidio intencional simple, perpetrado a bordo de un buque de bandera española, por el primer oficial al jefe de máquinas, mientras dicho buque navegaba en la zona económica exclusiva de Venezuela. Si este buque hace escala en un puerto venezolano las autoridades venezolanas podrían investigar el hecho, especialmente si el capitán del buque solicita la intervención de las mismas. En caso de que se inicie un procedimiento penal contra el imputado, sería interesante ver si el tribunal venezolano consideraría tener jurisdicción o no.

ALTA MAR Como ya ha sido explicado en la introducción del presente trabajo, el Estado del pabellón posee jurisdicción exclusiva sobre el buque cuando este se encuentra en alta mar. La única excepción expresa prevista por la Convemar y la Convención sobre la Alta Mar de 1958 es el delito de piratería, el cual está sujeto a jurisdicción universal, por lo que un buque o aeronave pirata puede ser apresado en alta mar por cualquier Estado, y por el Estado ribereño sobre cuyas aguas jurisdiccionales navegue ese buque pirata. Los tribunales del Estado que realicen el apresamiento podrán juzgar y sancionar a las personas responsables de actos de piratería. Adicionalmente, ciertos crímenes cometidos en alta mar, no regulados por ningún tratado internacional, podrían llegar a ser investigados y sancionados por las autoridades del Estado en cuyas aguas interiores haya ingresado ese buque, tomando en cuenta el análisis hecho en el aparte anterior con respecto a los artículos 27.5 de la Convemar y 19.5 de la Convención MTYZC; dependiendo de lo establecido en su ordenamiento jurídico, por ejemplo, si las leyes penales de ese Estado otorgan jurisdicción frente a un crimen realizado en el extranjero, si el mismo involucra a uno de sus nacionales.

CONCLUSIONES Como corolario de lo anteriormente expuesto, se pueden formular las siguientes conclusiones:

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Argenis J. Rodríguez Gómez

1. El Estado ribereño tiene jurisdicción frente a delitos cometidos a bordo de buques, nacionales o extranjeros, que se encuentren en sus aguas interiores; aunque podría abstenerse de ejercerla si se trata de delitos menores que no perturban la tranquilidad de ese Estado. 2. En el mar territorial, el Estado tiene jurisdicción para tomar medidas frente a delitos cometidos a bordo de buques extranjeros, previstos por las convenciones pertinentes, mientras el buque en cuestión no penetre las aguas interiores del Estado costero; ya que, de lo contrario, este tendrá jurisdicción plena frente a esos delitos, incluso si el buque se encuentra navegando por el mar territorial después de abandonar las aguas interiores. 3. En la zona contigua y zona económica exclusiva, el Estado ribereño solo tendrá jurisdicción para actuar con ocasión de hechos punibles, relacionados con los derechos soberanos y de jurisdicción del Estado en dichas zonas o con la contaminación del medio marino, perpetrados a bordo de buques extranjeros procedentes de un puerto extranjero y que no entren en aguas interiores del Estado ribereño. Sin embargo, es posible que el Estado ribereño tenga jurisdicción relacionada con otros delitos cometidos en estas áreas si el buque ingresa a sus aguas interiores, por interpretación en contrario de los artículos 27.5 de la Convemar y 19.5 de la Convención MTYZC; si así lo permite su legislación interna. 4. En alta mar, los crímenes a bordo de buques solo serán conocidos, en principio, por el Estado del pabellón, excepto si el buque y su tripulación han cometido actos de piratería, en cuyo caso cualquier Estado podrá ejercer jurisdicción contra dicho buque y sus tripulantes. Adicionalmente, por interpretación en contrario de los artículos 27.5 de la Convemar y 19.5 de la Convención MTYZC, el Estado ribereño podría llegar a tener jurisdicción frente a otros delitos a bordo de buques extranjeros, cometidos en alta mar, si dicho buque ingresa a sus aguas interiores; en caso de que su legislación interna efectivamente lo permita. 5. Los buques de guerra y demás buques de Estado que prestan servicios no comerciales poseen inmunidad de jurisdicción, por lo que los hechos punibles a bordo de los mismos podrán ser sancionados exclusivamente por el Estado del pabellón. 6. Por último, en ciertos casos, el Estado ribereño podría abstenerse de ejercer jurisdicción, a pesar de tenerla. Recordando a Hartley, no tiene sentido que un tribunal o una autoridad gaste recursos administrativos y financieros, tanto del Estado como de las partes, para asumir jurisdicción sobre una disputa que no tiene nada que ver con su Estado o la organización donde se encuentra; incluso si las partes habían acordado previamente someterse a su jurisdicción.19

Mazuera, Andrés y Pabón, Liliana. Conflictos internacionales de jurisdicción: contrastes para su resolución entre el sistema del common law y el civil law. Revista de Derecho Privado, núm. 37, pp. 221-247, 2019. Universidad Externado de Colombia.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO AL PRONTO PAGO PROVISORIO EN EL SEGURO MARÍTIMO

Carola Rodríguez*

* Abogada Cum Laude egresada de la Universidad Central de Venezuela. Máster en Gestión de Empresas Marítimo-Portuarias y Derecho Marítimo de la Universidad de Deusto. Claims & Recovery Clerk en Nacora International Insurance Brokers.

RESUMEN El Pronto Pago Provisorio es una institución marítima que se desarrolla en el Capítulo VI de la Indemnización y Pago Provisorio del Título VII de los Seguros Marítimos de la Ley de Comercio Marítimo publicada en Gaceta Oficial No 38.351 del 5 de enero de 2006. Es el derecho que tiene el asegurado a exigir un pago inmediato, pero provisional, al asegurador mediante una fianza suficiente. Se trata de una figura jurídica especialísima que, a pesar de tener siglos de historia, en la actualidad ha quedado olvidada e inclusive suprimida de diversos ordenamientos jurídicos a pesar de las ventajas que podría suponer para las partes y terceros.

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1. INTRODUCCIÓN La historia de la navegación, y del derecho marítimo, encuentran orígenes comunes con el derecho mercantil. Podría decirse que desde el momento en que las personas procedieron al intercambio de objetos por otros de semejante valor, comenzó el comercio. El desarrollo de estas acciones condujo al transporte de bienes de lugares, para el momento, recónditos a casi cualquier punto entonces conocido del mundo. Uno de los principales vehículos para dichas aventuras, eran los barcos. “La mayor parte del comercio, nacional e internacional se realiza por el mar desde los tiempos más remotos hasta nuestros días”.1 Siguiendo a CARREYÓ, la primera etapa de la navegación fue a través del uso de la vela como fuente propulsora; inventada por los egipcios hace más de 8.000 años. De esta primera etapa nacen el préstamo a la gruesa, el seguro y la echazón.2 El seguro es uno de los componentes más importantes del derecho marítimo. Por ejemplo, en la edición del Guidon de la Mer de Pardessus se dice que de los veinte capítulos que existen en la compilación, siete tratan de diferentes materias sobre el seguro.3 El presente estudio parte de la opinión base de que la institución del seguro, en un principio, sirve a un sujeto llamado asegurado para proporcionarle un resguardo ante los posibles riesgos a los que pueda estar expuesto cuando despliega una actividad que puede englobarse dentro de aquellas idóneas de ser indemnizadas. Es decir, el asegurado está facultado para exigir el resarcimiento de un daño a cambio del pago de una prima al asegurador. De este modo, un sujeto lleva a cabo sus actividades con mayor seguridad sabiendo que ante la pérdida eventual, pudiese tener una cobertura de cumplir previamente con unos requisitos. Esto a su vez, permite que el comercio pueda proyectarse con mayor agilidad y dinamismo. Sin embargo, no siempre que ocurre un siniestro, el asegurado obtendrá su restitución ipso iure. De hecho, es posible que se haya un pleito jurídico o arbitral antes de que se dictamine si el asegurador está, o no, en el deber de cumplir con su obligación de pagar. Esta situación puede ser perjudicial para el asegurado puesto que es posible que parte de su comercio se vea disminuido por carecer del capital, o que los estragos económicos como la inflación afecte su eventual patrimonio. Ante estas posibles situaciones y volviendo a los orígenes de la institución del seguro, el legislador ha decidido crear una figurae iuris a favor del asegurado para la preservación de sus derechos: el pronto pago provisorio. 1.1. La buena fe y su importancia Las relaciones mercantiles penden, en gran medida, de la buena fe de los sujetos. Esto puede deberse al carácter consuetudinario que arropa esta rama de derecho junto con la marítima. Y es 3 1 2

CARREYÓ, Nelson. “Prolegómenos del Derecho Marítimo”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2018. p. 43. CARREYÓ, Nelson. “Prolegómenos...” p. 46. VITERBO, D. “Leyes Comerciales. Tiempos antiguos, medios y modernos”. Memoria para optar el grado de licenciado en Leyes y Ciencias Políticas. Facultad de Leyes y Ciencias Políticas. Santiago de Chile, 1905. p. 31.

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que, las necesidades del mercado y del comercio hacen a su vez vitales una normativa no rígida que pueda mutar al mismo paso que las prácticas que la justifican.4 Ligado al principio de buena fe, se encuentra el principio de la autonomía de la voluntad que proclama la libertad de las partes para contratar según consideren. Uno depende del otro, en el sentido que, toda persona con suficiente capacidad jurídica tiene como objetivo realizar acuerdos con personas que obren con bajo los criterios de buena fe. Lo contrario sería algo ilógico. El segundo principio es fundamental dentro de la rama jurídica que rige este trabajo. Se trata de materias qué, en su mayoría, no solapan el orden público; por ello hay tanta flexibilidad al punto de que las partes pueden dictar los componentes del contrato (con sus respectivas limitantes legales).5 Es así como el contrato es Ley entre las partes. En las relaciones marítimas, cuando se trata de seguros; las partes se consideran expertas en la materia y por ello los contratos suelen ser discutidos y no de adhesión como es lo común. Los riesgos cubiertos en esta clase de pólizas sobrepasan los “ordinarios”, y se les conoce como grandes riesgos.6 En este punto, el legislador normalmente deja un gran espacio de libertad a las partes para negociar, en virtud de preconcebida experticia de los sujetos intervinientes. Apunta BADIA: “Los seguros relativos a grandes riesgos se definen por su contraposición a los seguros que cubren riesgos de masa, siendo estos concluidos por consumidores y no admitiendo sino la adhesión a los términos impuestos por el asegurador. En los seguros relativos a grandes riesgos el legislador ha dispensado a las partes la imperatividad de la LCS. Tal dispensa obedece a la presunción de que el tomador del seguro no puede tener la consideración del ‘contratante débil’, ya que su capacidad económica y de negociación estarán a la par con las del asegurador...”7 En esa misma línea de ideas, advierte BAUMEISTER que la relevancia jurídico-económica del seguro marítimo ha provocado la implementación de cláusulas diseñadas con especial atención a este tipo de relaciones. Una de las más famosas es sin duda aquellas creadas por el London Institute Underwriters para Carga y Cascos. Además, el catedrático señala que: “... las regulaciones nacionales optan por dejar una gran amplitud a la voluntad de las partes en lo que respecta a la escogencia del régimen que regulará las relaciones de estos tipos de seguros, admitiéndose que las mismas partes puedan escoger como integrar dichos contratos y con cua

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VITERBO, D. “Leyes Comerciales...” p. 3. Manifiesta DI FELICE que: “... el Derecho Marítimo se alza como una de las áreas jurídicas en donde el postulado de la libertad contractual de las partes constituye la piedra angular de las relaciones y situaciones que se suscitan y que son regladas por ella”. DI FELICE, Cindy. “La sumisión en contratos internacionales de transporte de mercancías por mar en el sistema venezolano” en Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo. Comité Marítimo Venezolano. Mayo de 2019. No. 14-3 de la segunda etapa. Caracas, 2019. p. 44. En España vienen regulados en el artículo 11 a) de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras: Los de vehículos ferroviarios, vehículos aéreos, vehículos marítimos, lacustres y fluviales, mercancías transportadas (comprendidos los equipajes y demás bienes transportados), la responsabilidad civil en vehículos aéreos (comprendida la responsabilidad del transportista) y la responsabilidad civil de vehículos marítimos, lacustres y fluviales (comprendida la responsabilidad civil del transportista). BADIA, Albert. “El seguro de las mercancías en el transporte”. Marge Books. Barcelona, 2009. p. 2.

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les modalidades, reputándose que el más utilizado es el modelo inglés, siendo este hecho el que constituye el prototipo de régimen jurídico aplicable”.8 A razón de lo anterior se resalta la relación con la buena fe. Se hace notar como dicho principio se encuentra en la cúspide comercial cuando las relaciones penden tanto de este al actuar en un océano sin fin de libertad. La buena fe comercial es un pilar entre las transacciones que se ejecutan diariamente en todo el mundo. Es así desde tiempos anteriores. Pudiese significar un riesgo el que un sujeto confíe en el buen obrar de otro, por ello no es sorpresivo que existiesen las respectivas normativas en protección del comerciante de buena fe y la correcta fluidez del comercio; lo que incluye evitar los pleitos en la medida de los posible. Manifiesta VITERBO: “La Ordenanza de Comercio publicada en marzo de 1673, explica los motivos que le dieron origen. Después de dar a conocer en ella Luis XIV cuanto se había hecho para facilitar el desenvolvimiento del comercio dice que se ha creído necesario dictar «Reglamentos capaces de asegurar entre los comerciantes la buena fe contra el fraude, y evitar los obstáculos que los distraen de su profesión por la pesadez de los pleitos”.9 1.2. El carácter indemnizatorio La indemnización es definida por VILLARROEL como: “... la consecuencia patrimonial negativa que tiene que soportar el asegurador al momento de producirse el siniestro, y constituye la contraprestación a la ganancia de la prima”.10 Los seguros surgen para trasladar los riesgos a un tercero (el asegurador) bajo ciertas limitaciones. Mediante el pago de la prima, el asegurado se vuelve acreedor potencial de la indemnización por parte del asegurador ante la eventualidad de un siniestro. Podría decirse que esta característica es lo que destaca en los contratos de seguros y se convierte en la razón de ser de aquellos. Bajo esta premisa, el pago correspondiente se convierte en un derecho. Señala BLANCO: “Indefectiblemente los seguros cumplen una misión tutelar a favor de los asegurados y beneficiarios amparados por un contrato de seguro”.11 1.3. Definición de contrato de seguro en la ley “Se entiende por contrato de seguro marítimo, aquel mediante el cual el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado mediante el pago de una prima, en la forma y medida conveni

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BAUMEISTER, Alberto. “Breves consideraciones sobre la vigente normativa venezolana para los seguros marítimos” en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales No. 149, Julio-Diciembre 2010. Caracas, 2010. p. 532. VITERBO, D. “Leyes Comerciales…”. p. 37. VILLARROEL, Francisco. “Tratado general de derecho marítimo”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017. p. 847. BLANCO, María. “El pronto pago provisorio de la indemnización un derecho del asegurado que debemos rescatar evitando que se silencie en nuestro ordenamiento jurídico” en Libro Conmemorativo de los doscientos años de la creación de la Corte de Almirantazgo de Venezuela. Coord. Gustavo Omaña. Asociación Venezolana de Derecho Marítimo. Caracas, 2019. p. 276.

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da en la póliza, contra las pérdidas marítimas; entendiéndose por estas las pérdidas ocurridas a la expedición marítima, extendiéndose por sus términos o por uso de comercio a cubrir las pérdidas sufridas en aguas interiores, o durante las operaciones terrestres que fueren accesorias. Cuando el viaje comprenda la modalidad multimodal o trayectos combinados por agua, tierra o aire, se aplica, salvo pacto en contrario, las normas del seguro marítimo”.12

2. CONCEPTO La regulación del pronto pago provisorio se encuentra el Capítulo VI sobre la Indemnización y Pago Provisorio de la Ley de Comercio Marítimo venezolano; enmarcada desde el artículo 450 hasta el 453, ambos incluidos. Cabe señalar como punto de partida que en este cuerpo normativo sustantivo se encuentran a su vez las normas adjetivas de la institución de estudio. Cuestión que no es anormal, puesto que hay casos similares en otras leyes materiales. Lo que más llama la atención, es que no se incluye una definición expresa de lo que significa un pronto pago provisorio. Sin embargo, los requisitos indicados en el artículo 451 pudiesen asomar la aproximación de un concepto. De momento, antes de adentrarnos al articulado, pudiésemos tomar las características o elementos que constituyen esta figura en aras de aproximarnos a un posible concepto. a. A primera vista, cuando se refiere a “PRONTO” podemos entenderlo como una acción que se lleva a cabo de manera expedita, rápida, temprana. Se refiere al tiempo en que debe realizarse el pago de la obligación. La inmediatez del pago es el fundamento del derecho. Se busca evitar un retraso que pudiese perjudicar al asegurado en el comercio marítimo. b. El “PAGO” tradicionalmente se refiere al cumplimiento de la obligación en su exacta y completa ejecución debida por parte del deudor13 (asegurador). En el caso que nos ocupa, sería el resarcimiento previsto en el contrato del seguro; el pago del siniestro del riesgo cubierto en la póliza respectiva. El pago, o la obligación se materializa a través del cumplimiento de la respectiva indemnización; ya sea acordada o impuesta según sea la ocasión. Se trata de un cumplimiento anticipado de la obligación. c. Finalmente, “PROVISORIO”, quiere decir que la decisión en si no es definitiva, no es conclusiva, puede mutar en un futuro. La decisión emanada de una demanda por pronto pago provisorio, es temporal, eventual; siempre y cuando el asegurador inicie un juicio posterior por la vía ordinaria para contradecir el derecho del accionante (asegurador). La situación de provisionalidad durará un año, puesto que la acción del asegurador para pedir la repetición

Ley de Comercio Marítimo. Gaceta Oficial No. 38.351 del 5 de enero de 2006. Ley de reforma parcial del Decreto No. 1506 con fuerza de Ley de Comercio Marítimo. Artículo 375. BERNAD, Rafael. “Derecho civil patrimonial. Obligaciones” (revisado y actualizado). Tomo I. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2015. p. 161.

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de lo pagado en el pronto pago prescribirá en dicho lapso a partir de la sentencia declarativa. Mientras que el elemento de inmediatez sirve al asegurado, la provisionalidad respalda los derechos de la compañía aseguradora en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de Venezuela, la cual consagra el derecho al debido proceso.14 Debemos advertir, que no solo la regulación es poco trabajada, la jurisprudencia y la doctrina es prácticamente nula por no llamarla inexistente sobre este asunto. A causa de esto, no hay un número amplio de definiciones del pronto pago provisional de origen nacional. Ha sido BLANCO quien ha desarrollado en su mayoría este tema. Ella ofrece una aproximación amplia de lo que pudiese entenderse como pronto pago provisorio: “El pronto pago provisorio es el derecho del asegurado a la indemnización rápida y provisoria por la aseguradora de la necesidad nacida de un hecho dañoso, en la medida y forma convenidas contractualmente y condicionada a su posible repetición en un juicio contradictorio”.15 COVA ARRIA, por otro lado, opina a continuación que el pronto pago provisorio es: “El derecho del asegurado a exigir el pago provisional e inmediato de la indemnización, sujeto a una serie de condiciones, una de las cuales es el otorgamiento por parte del asegurado de una caución para responder de la restitución a la suma pagada, caso de ser vencido en la Litis”.16 2.1. Otras características 2.1.1. Es un derecho: En tanto y en cuanto es independiente de los derechos que pudiesen estar constituidos por la póliza de seguros marítimos. Es un derecho que nace mediante Ley, específicamente la Ley de Comercio Marítimo; que debe ser reconocido por el juzgador. Consta de procesos autónomos para ser reclamable mediante la acción del interesado, ya sea por incidencia o juicio independiente. El petitum de la demanda buscará desplegar los órganos jurisdiccionales para el cumplimiento de la obligación de indemnizar con celeridad. 2.1.2. Carácter accesorio: Se trata de un derecho accesorio que permite accionar contra la contraparte para la exigencia del cumplimiento de una obligación por vía procesal. A su vez, la principal característica dicha accesoriedad es que esta sigue la suerte de la obligación principal, es decir, la primera nace de la segunda porque le sirve de fundamento: accesorium sequitur principale.

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En este caso hacemos referencia al derecho a la defensa como parte del debido proceso. BLANCO, María. “El pago provisorio y su procedimiento”. En Primeras Jornadas de Derecho Procesal Marítimo / Luis Cova Arria (Coord.). Centenario de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales 1915-2015. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2015. p. 43. ARIAS ÁVILA, Nelson. “El pronto pago provisorio del seguro marítimo en la legislación venezolana”. Trabajo especial presentado para optar al Título de Especialista en Derecho de la Navegación y Comercio Exterior. Tutor: Tulio Álvarez Ledo. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2012. p. 16.

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En lo que respecta a los contratos, según el Dr. MÉLICH-ORSINI, estos tienen “Ordinariamente una función: garantizar el cumplimiento de una obligación previamente establecida”.17 Con ello en mente, no es menos cierto que existen obligaciones accesorias, contractuales o legales, que se configuran para garantizar un derecho principal, p.e.: el derecho principal es la indemnización y el derecho accesorio sería la acción del pronto pago. Entonces tomando las palabras citadas, mutatis mutandi, las obligaciones accesorias sirven para garantizar el cumplimiento de una obligación previamente establecida. La Ley de Comercio Marítimo venezolana estableció un derecho (obligación para el asegurador) accesorio a favor del asegurado que puede accionarse mediante el cumplimiento de requisitos previos; entre ellos la exista previa de una póliza de seguros. Nos referimos al pronto pago provisorio. Por sí solo, podría pensarse que sirve para dar cumplimiento a la obligación principal: la indemnización. Sin embargo, no podemos perder de vista que la decisión que resulte del proceso podrá ser revocada en un futuro. Dicho lo cual, es inexacto decir que garantiza la obligación principal debido a su halo de incertidumbre. De todos modos, ha de hacerse notar que, de ser aplicado, surge con anterioridad al despliegue concreto del derecho principal. Entre las diferencias que señala BLAS SIMONE, reconocido doctrinario sobre el pronto pago, lindantes en un derecho y otro es que en lo que respecta a la indemnización, este tiene un resultado definitorio, “... la aseguradora se ve obligada a cumplir la obligación final indemnizatoria, sin posibilidad de recuperar la suma que abone”.18 Por otro lado, si es posible recuperar la cantidad reconocida en un proceso en que se reclama el pronto pago; justamente a través de la repetición del pago. Para culminar este punto, tenemos que recordar que el para el reconocimiento de este derecho, el Juez debe examinar la póliza y el contrato de seguro. Este deberá analizar las cláusulas del contrato para dar lugar a la reclamación del asegurado. Así las cosas, el pronto pago está supeditado a dichas cláusulas como derecho accesorio que es siguiendo a su principal.

3. ORÍGENES DE LA FIGURA El seguro es una de las instituciones más antiguas del derecho marítimo y mercantil. Antes hablábamos del ejemplo de los barcos de vela, invención de los egipcios, y la creación de los antecedentes remotos del seguro marítimo. Luego, en la Edad Media, los principales pueblos comerciantes fueron: las repúblicas italianas, las ciudades hanseáticas, Marsella y Barcelona.19 En este orden, es posible que existiese, a su vez, un ancestro del pronto pago provisorio. A esto hace referencia BLAS SIMONE cuando expone que en los siglos XV y XVI ya rondaban derechos

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MÉLICH-ORSINI, José. “Doctrina General del Contrato”. 5ta edición. 3era Reimpresión. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Centro de Investigaciones Jurídicas. Series Estudios, 61. Caracas, 2017. p. 48. BLAS SIMONE, Osvaldo. “Seguros Marítimos”. Editado por La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 233. VITERBO, D. “Leyes Comerciales…”. p. 15.

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que protegían al asegurado ante las pretensiones de los aseguradores de alargar el pago de las indemnizaciones y “hasta eludir, artificialmente, el cumplimiento de sus obligaciones”.20 Entre los textos que cita el Autor se encuentran: I

El Estatuto de Florencia de 1523: “Et debbano gli assicuratori prima pagare alli detti quei denari assicuratim di poi litigare”.

Guidon de la Mer: “Les prieurs et consuls tireront outre, condamneront chacun des dits assureurs á payer par provisión les sommes qu’ils auront assuré”.

En su análisis, BLAS SIMONE, habla de que los textos normativos citados supra, se diferencian de la figura actual porque los primeros no requerían de una decisión judicial previa de reconocimiento del derecho, bastaba con el simple título21. En este punto, pudiese pensarse que la práctica antigua tenía una protección incluso más favorecedora hacia el asegurado. Sin embargo, la transformación del derecho ha llevado a reconstruir este elemento jurídico hasta el punto en que ofrece una “protección” al asegurador (sin inclinar la balanza a favor de este), puesto que ahora se necesita de un juicio para reconocer el derecho del asegurado sobre el primero. Cuestión que en nuestra opinión va acorde con la seguridad jurídica en los Estados de Derecho. Volviendo a Europa, el Código Francés de 1807 incluyó el pronto pago provisorio. Para su procedencia, era necesaria que se tratase de un caso de pérdida total y que operase el abandono a favor del asegurador; además de ser acompañada la petición con una caución suficiente por parte del asegurado.22 Anteriormente, en obras nacionales se ha dicho que en el caso de Venezuela el pronto pago en el seguro marítimo está inspirado dentro de nuestra legislación nacional (Ley de Comercio Marítimo publicada en gaceta oficial No. 5.551, en fecha 09 de noviembre de 2001) por el ordenamiento jurídico argentino; específicamente por la Ley de Navegación argentina (L. 20.096/73), que a su vez viene inspirada por la Merchant Insurance Act inglesa de 1906.23 Sin embargo, y de acuerdo con COVA ARRIA: “... los proyectistas de las normas venezolanas no acogieron algunas disposiciones referidas a la acción por pago provisorio previstas en la ley argentina, particularmente las que establecen el ejercicio de este derecho solamente cuando se trata de una pérdida total, o en caso de abandono”. Y continua: “El proyectista venezolano no estableció al asegurado limitación alguna para el ejercicio del derecho a percibir la indemnización convenida”.24 22 23 20 21

BLAS SIMONE, Osvaldo. “Seguros…”. Ref. (19) y (20). p. 236. BLAS SIMONE, Osvaldo. “Seguros…”. p. 236. BLANCO, María. “El pronto pago provisorio...” p. 283. PULIDO MÉNDEZ. “El seguro en el anteproyecto venezolano de Ley Orgánica de navegación y del comercio por agua”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. 72. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1989. COVA ARRIA, Luis. “La institución del pronto pago en los seguros marítimos” en Revista Foro Derecho Mercantil Número 38, ENE-MAR./2013. Colombia, 2013. Pp 77-90.

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4. PROCESO JURISDICCIONAL. 4.1. Competencia marítima En Venezuela, existieron tribunales especializados en la materia jurídico-marítima, en otras palabras: órganos jurisdiccionales con competencia exclusiva. En una breve reflexión y en concordancia con MATHEUS, las necesidades de estos fueros se debieron a: a) El amplio volumen de normativa internacional e instituciones que son novedosas para Venezuela. Además de tratarse de un campo con un desarrollo tecnológico en auge junto con aspectos de seguridad, etc. Lo cual justifica el personal calificado para emprender la labor de juzgar. b) Tratándose de un procedimiento “expedito”, el juez debería concentrarse en estudiar y reflexionar sobre los casos que se le presenten en esta materia. c) El objeto del derecho marítimo, entre otras, son las operaciones marítimas-comerciales caracterizadas por su dinamismo. Se necesita un funcionario capaz de actuar con inmediatez.25 Asentado lo anterior, creemos que no hace falta entrar a discutir el por qué el procedimiento por el que se reclama el derecho al pronto pago debe ser ante un órgano marítimo y no civil. Es decir, serían competentes los tribunales marítimos. Ahora bien, tales tribunales especializados y su competencia exclusiva fueron revertidos a tribunales con competencia Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y Marítimo, lo cual en nuestra opinión da un paso atrás a los avances en el área y por ende es ahora un juez civil quien conocerá los reclamos por pronto pago provisorio. 4.2. La repetición del pago Se le llama repetición del pago al juicio por el cual se reclama la devolución del pago de obligación no perfección, es una figura que comúnmente aparece por error o pago de lo indebido. En nuestra opinión, no estamos ante un supuesto de pago de lo indebido en virtud de que el mismo no fue un error y la obligación si fue válida y, valga la redundancia, justamente debida de acuerdo al fallo que declara procedente el pronto pago. En este punto nos remitimos a MADURO LUYANDO: “... el pago es el cumplimiento de una obligación válida, supone la existencia de una obligación válida, pues si esta es nula o anulable, el deudor no está obligado a realizar el pago, y en caso de efectuarlo, salvo en los casos no permitidos por la ley, puede ejercer su repetición”.26

MATHEUS, Carlos. “La jurisdicción marítima venezolana en la nueva legislación marítima” en Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo. Comité Marítimo Venezolano (Afiliado al Comité Marítimo Internacional). Abril de 2017. No. 12-1 de la segunda etapa. Caracas, 2017. p. 89. MADURO LUYANDO, Eloy. “Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Tomo II. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2009.

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Artículo 1.178 del Código Civil: Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición. La repetición no se admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente. Artículo 1.895 eiusdem: Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla. Mal puede decirse que la obligación establecida en la decisión emanada del órgano jurisdiccional no queda perfeccionada. Decir lo contrario sería caer en el subyugo de incertidumbre jurídica puesto que una decisión definitiva en un proceso sin otra oposición que el pago efectuado quedaría ilusoria en la medida de que la ‘validez’ de constituir de derechos y obligaciones queda relegada a una sentencia posterior en juicio ordinario. En ese sentido, la indemnización es justamente debida y queda a derecho salvo recursos que revisen el mérito de la sentencia. 4.3. El procedimiento El procedimiento, caracterizado por breve, para reclamar el pronto pago, no se encuentra en una ley adjetiva, sino, sustantiva: la Ley de Comercio Marítimo. Se realiza por la vía contenciosa ante el Tribunal con competencia marítima de Primera Instancia. Siendo el juzgador quien declara procedente el derecho al pago provisorio, este procedimiento puede considerarse un acto oficioso.27 Así mismo, no hay limitación para el ejercicio de este derecho en cuanto a cuáles daños puede ser indemnizados. En otras legislaciones se limita esta facultad a aquellos casos de pérdida total o casos de abandono.28 A continuación, el articulado bajo el capítulo que compone el Pago Provisorio: Artículo 450 Los siniestros amparados por las pólizas de seguros marítimos, deberán ser indemnizados o rechazados por el asegurador, dentro del lapso de treinta (30) días continuos siguientes a la fecha de consignación del último de los recaudos necesarios por parte del asegurado, o de la entrega del informe definitivo de ajuste de pérdidas. El capítulo se titula: Indemnización y Pago Provisorio. En ese sentido, en el artículo 450 se comienza por hablar en qué período deben ser indemnizados o rechazados los siniestros. Se estable

27 28

BLANCO, María. “El pronto pago provisorio...” p. 281. COVA ARRIA, Luis. “La institución...” pp. 77-90.

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ce un lapso de 30 días continuos que empiezan a correr una vez entregados todos los recaudos. Se infiere que la norma no prevé un tiempo para la aceptación del siniestro o para su liquidación, sino que debe realizarse dentro de esos 30 días para que se pueda cumplir con el pago. El reclamante deberá: • Haber suscrito previamente una póliza de seguros marítimos. • Que el siniestro a reclamar esté amparado por dicha póliza. • Consignar todos los recaudos necesarios al asegurador con la reclamación. Artículo 451 Expirado el lapso indicado en el artículo anterior, sin perjuicio del ejercicio de otras facultades, el asegurado o beneficiario tiene derecho a exigir por la vía judicial el pronto pago provisorio de la indemnización que pudiera corresponder, mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: Una vez superada la treintena, nace en el asegurado el derecho al pronto pago provisorio. Se otorga la posibilidad de exigir este derecho a través de la vía judicial mediante el escrito libelar con el relato de los hechos del siniestro junto con el cumplimiento de requisitos previos y concurrentes.29 1. Reclamándolo expresamente en juicio o en forma incidental, al ejercer cualquiera de las otras acciones aquí referidas. La legitimatio ad causam recae en el interesado, en este caso, quien se afirme como el asegurado de la relación o quien se beneficie de la indemnización. Este reclamo puede realizarse en juicio único o a través de una incidencia en un juicio principal. 2. Presentando los comprobantes que justifiquen el seguro, el interés asegurable y la navegación del buque o el transporte de las mercancías, según corresponda. 3. Justificando sucintamente la producción del riesgo asegurado y el perjuicio sufrido. El interesado debe presentar la documentación que justifique la relación contractual entre las partes; además de demostrar el interés asegurable si quiere que su pretensión sea declarada como procedente. Entre estos recaudos se encuentran: la póliza (riesgos cubiertos), el contrato de seguro (relación), el Bill of Lading (transporte de mercancías en caso de avería particular), el registro del buque, el título de propiedad del buque (valor y propiedad, interés asegurable), los recibos de remolcadores y prácticos, peritos, cartas de navegación, diarios, etc. (producción del daño).

BLANCO, María. “El pronto pago provisorio…”. p. 291.

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El juez deberá hacer estudio de toda la documentación presentada para conceder, según su razonamiento, el pronto pago al asegurado o no. 4. Prestando la fianza que el tribunal estime procedente para garantizar la devolución de la indemnización pretendida y de las costas, intereses y cualquier suma que pudiera corresponder por los eventuales perjuicios que cause la conducta del asegurado, en el supuesto de prosperar su repetición por el asegurado.

El asegurador deberá ser citado al juicio al solo efecto de reconocer la autenticidad del seguro invocado y para que se pronuncie sobre la restante documentación agregada por el accionante. En caso de desconocimiento, el asegurado podrá probarlas por cualquier medio procesal.

Si el perjuicio invocado fuera parcial, un perito designado de oficio por el tribunal, determinará provisoriamente la existencia y magnitud del perjuicio pretendido. El asegurado deberá presentar fianza suficiente según el criterio del Juzgador para garantizar la indemnización pretendida; además de otros gastos y costas procesales en caso de que la repetición por parte del asegurador sea Ha Lugar. Esta medida cautelar es catalogada por ARIAS como “el requisito más importante para la obtención del pago provisorio del seguro marítimo”.30, 31 Artículo 452 Con el cumplimiento de todos los requisitos señalados, el tribunal declarará admitido el derecho invocado por el accionante, ordenando librar mandamiento de intimación de pago y embargo contra el asegurador, quien solo podrá oponer la excepción de pago. En este punto, cumplimentado lo anterior, el asegurador solo tendrá como defensa la excepción del pago, sin perjuicio de reclamar la repetición del pago en un juicio posterior. Artículo 453 El asegurador podrá repetir la suma que se haya visto obligado a pagar mediante la acción del pronto pago provisorio, contradiciendo el derecho del accionante. En dicho juicio, el cual deberá tramitarse por la vía ordinaria, el asegurador dispondrá de todos los medios y defensas que estime pertinentes. El derecho del asegurador para iniciar el juicio de repetición por el pronto pago provisorio a que se viera obligado, prescribirá al año desde que el mismo fuera exigible.

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ARIAS ÁVILA, Nelson. “El pronto pago provisorio…”. p. 28. ARIAS alega que el monto de la fianza también debería abarcar cualquier daño extracontractual o gasto en que la aseguradora pueda incurrir con motivo de su derecho a la repetición del pago efectuado al asegurado. p. 29.

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La fianza que prestara el asegurado para la procedencia del pronto pago provisorio, quedará subsistente hasta el cumplimiento de la sentencia que se dicte. Esa fianza caducará con la prescripción del derecho para iniciar dicho juicio. Como se viene señalando, el asegurador puede oponer las defensas que considere, posteriormente, en juicio ordinario reclamando la repetición del pago. Por ello no pudiese decirse que este es un derecho que genera el detrimento de uno de los sujetos procesales o que hay un desbalance. 4.3.1. El posterior juicio de repetición El artículo 453 de la Ley de Comercio Marítimo ofrece al asegurador la posibilidad de repetir la suma pagada en ocasión del juicio mediante el cual ejerce el derecho al pronto pago provisorio. El titular para ejercer la acción de repetición sería a su vez aquél que fue obligado a pagar en un juicio anterior de pronto pago. El procedimiento será el ordinario. “No es el expedito consagrado con respecto a la acción del pronto pago provisorio” como bien menciona VILLARROEL; pero en esta ocasión el asegurador tendrá todas sus defensas y no únicamente la excepción al pago.32 La prescripción será de un año a partir de que el derecho al pronto pago provisorio se haga exigible. 4.4. ¿Título ejecutivo? ¿Juicio ejecutivo? Conviene aterrizar en este sub-punto luego de visualizar los antecedentes y la normativa venezolana. Este consiste en la asimilación del derecho al pronto pago provisorio y su acción a un título ejecutivo. ¿Basta la póliza o algún otro título para estar en posición de derecho de recibir la indemnización? Por ejemplo, BLANCO hace referencia a esta situación en el caso de normativas italianas anteriores a las actuales: “... las acciones del asegurado derivaban de la póliza de seguro que tenía todos los efectos de un título ejecutivo, por lo que se ejercía la acción de pleno derecho”.33 Antes se hizo mención a la necesidad del análisis judicial de este instituto. En prima facie el Juez decidirá si se corresponde lo reclamado y alegado con los supuestos de hecho de la norma para la procedencia del pronto pago provisorio. En caso de ser afirmativo, se hablaría ya, de una decisión

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VILLARROEL, Francisco. “Tratado general de derecho marítimo”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017. p. 848. BLANCO, María. “El pronto pago provisorio...” p. 284.

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declarativa o constitutiva.34 Mal podría decirse que la póliza o el contrato de seguro se bastan a sí mismos para fundamentar la ejecución de derechos cuando inclusive hay un análisis judicial que debe corroborar los hechos jurídicos, las obligaciones y los derechos. Los tribunales pueden hacer ejecutar las sentencias que se conviertan en definitivamente firmes.35 Las sentencias no han de poder considerarse como ilusorias, deben ser capaces de materializarse. No habrá actio judicati, si no hay previamente una condena. Así, la sentencia se convierte en el título ejecutivo por excelencia.36 Asentado lo anterior, asalta la siguiente duda: Si hay posibilidad de un juicio ordinario posterior para reclamar la repetición del pago, ¿no se estaría revisando una decisión firme? La interrogante cobra sentido cuando en el artículo 453 de la Ley marítima se expresa: El asegurador podrá repetir la suma que se haya visto obligado a pagar mediante la acción del pronto pago provisorio, contradiciendo el derecho del accionante. Por un lado, en el momento en que se hace alusión a una contradicción, pareciese que se está discutiendo el mismo objeto con las mismas partes (cuestión que no tiene lugar bajo el supuesto de cosa juzgada). Además, no puede adquirir carácter ejecutorio lo que está condicionado y no tiene un quantum cierto; puesto que todavía hay posibilidad de discutírsele. Sin embargo, otra teoría podría indicar que lo que se está discutiendo no es si existe el derecho o no al pronto pago, de hecho, de ser el caso, el mismo ya fue declarado mediante resolución judicial. Más bien, el juicio ordinario tiene como objeto la restitución de lo pagado, cuestión que en definitiva es diferente. Lo que se materializa, o ejecuta, es la petición principal de declaración del derecho al pronto pago provisorio y con este el pago de la indemnización. En este punto hacemos referencia a TRAVERSO, citado por BLANCO: “... el fallo será declarativo en cuanto al reconocimiento del derecho del asegurado pero constitutivo de un derecho provisorio al crédito, siendo la declaración judicial la que se ejecuta”.37 No dejamos de pensar que la cuestión puede presentar confusiones. Sin embargo, creemos pertinente que sea despejada la duda en un análisis más exhaustivo, sobre todo en lo que se refiere a temas de ejecución, cosa juzgada y recursos ordinarios y extraordinarios.

Atendiendo al tipo de resolución que se pide al juez, la pretensión puede ser de condena, de mera declaración y constitutiva. En la de condena se pide al juez que condene al demandado a una prestación positiva o negativa. El tribunal deberá encontrar la condena fundada en el mérito del caso. Esto significa la declaración de la existencia de una obligación reclamada. En la de mera declaración no se pide al juez una resolución de condena a una prestación, si la declaración de la existencia o no de una relación jurídica. La constitutiva creo, modifica o extingue una relación jurídica. Ver más ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG en pp. 116118. Código de Procedimiento Civil Artículo 524: Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el Tribunal a petición de parte interesada pondrá un decreto ordenando su ejecución. SÁNCHEZ NOGUERA, Abdón. “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”. 2da edición. 4ta reimpresión. Manuales Universitarios. Ediciones Paredes. Caracas. BLANCO, María. “El pronto pago provisorio…”. p. 295.

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5. VISIONES EN DERECHO COMPARADO. En este subtema, lo usual es hacer como punto de partida una referencia a la legislación argentina. COVA, incluso, la considera una consulta indispensable para conocer la institución.38 Sin embargo, nos inclinaremos por explorar otros ordenamientos, no sin antes remitir a doctrinarios como el mismo COVA y BLANCO que sí han desarrollado el derecho comparado de la normativa señalada. 5.1. El caso español Se debe advertir que estudios previos en esta materia se han realizado con base en el Código de Comercio español de 1885.39 Las disposiciones pertinentes (artículos 573-869) de dicho cuerpo normativo han quedado derogados por la Ley 14/2014 de Navegación Marítima.40 En la actualidad, en el caso español, el pronto pago provisorio no se reproduce de la misma forma que en el venezolano. Existe una figura similar en España, y, través de la lectura del articulado de la Ley 14/2014 de Navegación Marítima y su interpretación se puede arribar a ella. En lo que respecta al desarrollo legislativo, La Ley y el Proyecto de Ley 121/000014 General de Navegación Marítima,41 pregonan prácticamente lo mismo a excepción de algunos detalles sobre circunstancias similares al pronto pago provisorio. El pronto pago (no provisorio) aparece en el desarrollo del artículo 437 “Liquidación del siniestro y pago de la indemnización” de la Ley y 466 del Proyecto. La primera parte del artículo indica que la liquidación del siniestro42 tiene un plazo fijado para realizarse que no podrá superar el mes. El inicio de este plazo se dará de acuerdo a dos situaciones separadas una de la otra: a) La aceptación expresa o presunta del abandono o de la declaración judicial de su validez. b) La aceptación del siniestro por el asegurador en los casos de liquidación por la acción de avería. Dicho de otro modo, “el siniestro puede liquidarse por una doble vía: el procedimiento de avería o, en determinadas circunstancias, el sistema de abandono. La elección de uno u otro procedimiento corresponde al asegurado”.43

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COVA ARRIA, Luis. “La institución...” pp. 77-90. Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio. Publicado en el Boletín Oficial del Estado número 289 de 16 de octubre de 1885 (España). Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima española publicada en el Boletín Oficial del Estado número 180 de 25 de julio de 2014. ARROYO, Ignacio. “Proyecto de Ley 121/000014 General de Navegación Marítima (Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, IX Legislatura, Serie A, No. 14-1, de 19 de diciembre de 2008)” en Legislación marítima y fuentes complementarias. Cuarta edición. Editorial Tecnos. Madrid, 2009. Artículos 458-466. pp. 832-833. Por liquidación del siniestro nos referimos al “proceso que tiene por objeto básicamente determinar las circunstancias en las que ha ocurrido el siniestro, si este se encuentra amparado por la cobertura de seguro contratada y, en caso afirmativo, la determinación de la indemnización a pagar por parte de la compañía aseguradora. Fundación MAPFRE. Diccionario de seguros. https://www. fundacionmapfre.org/publicaciones/diccionario-mapfre-seguros/liquidacion-de-siniestro/ visitada el 14/03/2021. CAMPUZANO, Ana Belén. “Comentarios a la Ley de Navegación Marítima. Coord. Enrique Sanjuán y Ana Belén Campuzano.

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En el caso de la avería, el asegurador tendrá un mes para aceptar o rechazar el siniestro desde que el asegurado aportó las pruebas del daño y de sus causas. Este plazo puede ser extensible dependiendo de si es necesario un procedimiento pericial para a la averiguación de las causas. La Ley, a diferencia del Proyecto agrega que ese lapso se puede ampliar, incluso, cuando para la liquidación del siniestro, sean necesaria la aportación de ulterior documentación por parte del asegurado. Reordenando las ideas, bajo los supuestos de averías que no lleven a abandono, el asegurador tendrá un mes para aceptar o rechazar el siniestro desde la aportación de pruebas y luego otro mes para liquidar el siniestro. Hasta ahora no hemos allanado el terreno de la indemnización, únicamente la liquidación del siniestro. En la segunda parte se establece un plazo de 15 días, una vez realizada la liquidación (y que el asegurado esté conforme), para hacer efectiva la indemnización. En caso de demora, habrá los intereses legales correspondientes. Por otro lado, el inicio del plazo establecido por el Proyecto tiene un error que estriba en que el tiempo empieza a correr a partir de la aceptación de un hecho. Como en el caso anterior, puede ocurrir que exista un siniestro que sea rechazado y que luego por vía judicial se declare procedente. Mutatis mutandis pareciera que ambos supuestos pecan de dejar por fuera el supuesto contrario. De todos modos, creemos que tal vez la intención final del Legislador fue castigar con intereses al asegurador que rechazare un siniestro que mereciera indemnización según la Ley, y devolver en dinero el tiempo de espera (posiblemente luego de un juicio) al asegurado. En ese mismo orden de idea, se dejaría de castigar al asegurador que desde un inicio aceptó el siniestro. La tercera parte del artículo continua con la disconformidad por una de las partes en la cuantía de la indemnización. Es el asegurador quien establece la cuantía de la indemnización, si el asegurado no está conforme, “tendrá derecho a la entrega en el plazo de quince días desde que el asegurado manifieste su falta de conformidad, de la cantidad fijada por el asegurador”. Es decir, el asegurado puede no estar de acuerdo con el cálculo final de la indemnización establecido por el asegurador, pero aun así puede percibir dicha cantidad. Todo esto sin perjuicio del derecho del asegurado de accionar los órganos jurisdiccionales por una suma superior que según este debería percibir. Para culminar, es importante señalar que en un principio el proyecto establecía el derecho a la entrega inmediata de cantidad a indemnizar (artículo 466.3 proyecto); cuestión que luego fue descartada por el plazo de quince días (artículo 437.3 Ley). La normativa señala que se puede pactar que la liquidación sea efectuada por un liquidador de averías; caso en el cual, el resultado final será vinculante salvo impugnación judicial en el plazo Editorial Tirant. España, 2016.

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de treinta días desde la notificación del informe de la liquidación. Bajo este análisis, ROMERO y ESTEVE, advierten que si el daño es parcial “un perito especializado deberá valorar su alcance”.44 En comparación con el caso venezolano, podemos concluir que las similitudes se limitan, únicamente a un pago relativamente expedito. Es decir, el Legislador español ha optado por otorgar un pago oportuno sin mayores dilataciones al asegurado. Se obliga al asegurador a realizar la liquidación en un período establecido y a cumplir con la indemnización acordada también en un plazo prefijado. Todo esto tiende a buscar preservar los derechos del asegurado al pronto pago. Sin embargo, no hay evidencia de un pago provisional, fianza o restitución eventual. La opción existente es recibir la indemnización impuesta por el asegurador y luego pedir la cantidad faltante (en interés de la persona legitimada) mediante el accionar de los órganos jurisdiccionales del Estado. 5.2. El caso uruguayo En el artículo 1.403 del Código de Comercio se regula el pronto pago. Tiene la particularidad de que el lapso previsto para que la compañía aseguradora se oponga al derecho del asegurado es de seis (6) meses. Cumplido este período, el asegurador pierde su derecho y queda firme la indemnización anterior, mandando el Juez a petición del asegurado a cancelar la fianza.45 Siempre que el asegurado demande el pago de la cantidad asegurada, en virtud de póliza que traiga aparejada ejecución, el Juez hará pagar inmediatamente a los aseguradores por la vía de apremio. La misma norma estipula una fianza suficiente por parte del asegurado en aras de recibir el pago de la cantidad asegurada de mano del asegurador. La contradicción se realiza vía ordinaria.

6. VENTAJAS Y DESVENTAJAS El derecho al pronto pago provisorio se encuentra en una situación donde ha sido desaplicado, derogado y desconocido por unas legislaciones y otras. A pesar de sus fundamentos históricos lógicos y considerablemente estructurados, para la fecha se encuentra en el abandono. Es más, en la actualidad, la balanza está colocada, en lo que a derechos se refiere, a favor de los aseguradores. Son contados los casos registrados en la jurisprudencia internacional en los cuales ha estado como tema principal esta figura marítima. En este punto, hacemos referencia a la doctrina argentina; citada comúnmente por autores venezolanos cuando al tema de este estudio se refiere.

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ROMERO, Rosa & ESTEVE, Alfons. “Transporte marítimo de mercancías”. Marge Books. Barcelona, 2017. p. 159. COVA ARRIA, Luis. “La institución...” pp. 77-90.

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6.1. Ventajas A) La principal ventaja es que el asegurado no tiene que soportar un juicio largo, que posiblemente se dilate por maquinaciones de la compañía aseguradora, para obtener alguna suma correspondiente con el daño sufrido. “Se trata de una innovación de la mayor importancia práctica, que evitaría que el asegurador pudiera sentirse tentado a discutir injustamente al asegurado su derecho a la indemnización”.46 En esa misma línea de ideas citamos a BLAS SIMONE: “Con el reconocimiento legal y la inclusión contractual del pronto pago en todos los ramos de seguros se daría certeza y homogeneidad a la estructura técnica y a la función económico social del seguro”.47 B) Permite que el comercio y la actividad económica se mantengan dinámicos y continuos, esto si tenemos en cuenta que la falta de liquidez de una naviera por no verse resarcida justamente puede dar como motivo su estadía en dique seco. Esta situación, en países con poca exportación / importación donde se dependa de pocas navieras, puede significar una tragedia. En ese sentido, y acompañando la ventaja anterior citamos a BLANCO: “(el seguro) ... también desarrolla una función social que excede de la sola utilidad individual, haciendo posible todas las fases del proceso económico. Basado en esto, es que se ha afirmado que es la misma sociedad la que exige la rápida restitución de un bien al circuito económico. Evitando la distorsión que esto pueda generar en perjuicio de muchos y en pro de los beneficios de pocos”.48 En palabras de COVA esta figura tiende a: “atenuar la inseguridad jurídica de la aventura marítima creando la posibilidad de lograr, en su relación económica, que puedan continuarla quienes intervienen en esta”.49 C) Desde un punto de vista jurídico, esta institución no solo impide un potencial enriquecimiento injusto por parte del asegurador (si es el caso), sino que también consolida la institución del seguro. Es decir, el seguro es una actividad comercial, reglado por Estado, pero netamente comercial en puridad. La normativa legal se ha inmiscuido en la libertad de las partes para ofrecer protecciones a ambas. Y en ese sentido, todo ese esfuerzo se vería perdido si el asegurador no cumple en su debido momento sabiendo que está en la obligación. Sin embargo, y a pesar de que hay que considerar que en los grandes riesgos hay muchas más libertades que en otros tipos de riesgos, y se asume que los participantes son conscientes de las actividades del negocio; no por ello es menos cierto que una de ellas puede quedar desprotegida por la mala fe de la otra. Inclusive cuando no se esté ante la figura de contratos de adhesión.

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PULIDO MÉNDEZ. “El seguro...” BLAS SIMONE, Osvaldo. “Seguros Marítimos”. p. 257. BLANCO, María. “El pronto pago provisorio…” p. 277. COVA ARRIA, Luis. “La institución...” pp. 77-90.

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D) Si la Litis se traba en Venezuela, las sumas pretendidas serán en bolívares.50 Esto significa que un juicio en el que se reclame un pronto pago puede a su vez traducirse en evitar, en su medida, la híper-devaluación e híper-inflación que ha azotado a Venezuela en la última década porque no se tiene que esperar hasta el final del proceso (sentencia definitivamente firme) para cobrar la indemnización. Todo ello sin perjuicio de que se practique la correspondiente indexación. Según fuentes citadas, “En 20 años (el bolívar) se despreció 316 millardos (mil millones) %. La inflación acumulada es de 5.303 millardos (mil millones) %”.51 Todas las ventajas para el asegurado, serán en la mayoría de los casos desventajas para el asegurador. 6.2. Desventajas A) Los elementos en una relación jurídico-marítima, generalmente son internacionales ya sea por los sujetos, la actividad o el objeto. A grandes rasgos, generalmente en un transporte de mercancías por buque, bajo la fórmula de un contrato de fletamento, existe un armador (transportista / porteador) que coloca su buque a disposición y un cargador (fletador) dueño o no de la mercancía. Cada quién tendrá su respectivo seguro que cubra su bien jurídico bajo un interés legítimo. La relación entre el asegurador del buque y el armador (en principio), también puede tener elementos internacionales. A la hora de dirimir un pleito, es posible que el foro o la ley aplicable corresponda a Venezuela si se cumple con los requisitos legales de las normas de conflicto (en caso de que no las partes no lo hayan acordado previamente con base en la autonomía de la voluntad). La elección del foro y Ley aplicable se convierte en un asunto engorroso si se toma en cuenta toda la normativa que debe analizarse hasta dar con la norma de conflicto correspondiente.52 En todo caso, nos remitimos al siguiente imperativo jurídico sin querer caer en otra norma de conflicto: Establece el artículo 10 de la Ley de Comercio Marítimo: “Corresponde a la jurisdicción venezolana conocer en forma inderogable de las acciones en materia de contratos de transporte de bienes o de personas que ingresan al territorio venezolano”.53 54 55

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 397 de fecha 14 de agosto de 2019 estableció la exigencia de que las demandas de contenido patrimonial estén expresadas en bolívares, unidades tributarias y en Petros. Visto en: https://www.badellgrau.com/?pag=44&ct=2527. ROMERO-MUCI, Humberto. “La disfunción del Bolívar y la dolarización de facto de la economía. Aspecto legales y fiscales” en Libro Homenaje al Doctor Luis Cova Arria. Tomo III. Coords: Rafael Badell, Enrique Urdaneta y Salvador Yannuzzi. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2020. p. 1.613. El artículo 3 de la Ley de Comercio Marítimo reza que las materias objeto de la Ley que tengan relación con ordenamientos jurídicos extranjeros, se regularán por: 1) Normas de Derecho Internacional Público. 2) Normas de Derecho Internacional Privado venezolano. 3) Analogía. 4) Principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados. Ley de reforma parcial del Decreto número 1.506 con Fuerza de Ley de Comercio Marítimo. Gaceta Oficial número 38.351 del 5 de enero de 2006. Según MATHEUS: “La Asociación Venezolana de Derecho Marítimo propuso a la Asamblea Nacional algunas modificaciones… Pues, consideramos que es un error grave, la inderogabilidad absoluta de la jurisdicción en materia de transporte, y la ineficacia relativa de las cláusulas en los demás contratos marítimos”. p. 105. Todavía no existe jurisprudencia en relación con el artículo 10 en cuanto a los reclamos del seguro.

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Si hipotéticamente Venezuela es el foro de resolución (ya sea en razón de la autonomía de la voluntad o lo estipulado por la norma de conflicto), creemos que, basados en la práctica, el juicio o arbitraje demoraría un período que sería desgastante tanto para el asegurado como para el asegurador. En el sentido de que el sistema jurídico y arbitral venezolano se ha visto eclipsado en los últimos años por un sinfín de porvenires que acompañan al acontecer nacional. Si bien, el factor tiempo puede jugar un papel perjudicial para el asegurado, no es menos cierto que la aplicación jurídica de las leyes pudiese serle desfavorecedor al asegurador debido a la mala praxis que han tenido los juzgados venezolanos. Considérese que ya antes ha ocurrido que la Sala Político Administrativa se ha declarado competente para conocer de causas que contienen cláusulas atributivas de jurisdicción expresa a favor de otros Estados.56 Insistimos en la defensa de la figura del pronto pago, y de ser posible, la aplicación en una corte extranjera de la normativa venezolana que arropa la institución jurídica sustantiva si cupiese la oportunidad de ello. Es una herramienta provechosa para el asegurado, sin embargo, demandar en los tiempos actuales en Venezuela no parecería una buena opción. B) Desde una perspectiva más abstracta, la aceptación de este recurso jurídico podría proliferar el surgimiento de la demanda del mismo derecho en otros tipos de seguros; cuestión que no podría configurarse debido a que “su aplicación conllevaría a las empresas aseguradores a una eminente depresión económica”.57 Uno de los fundamentos del pronto pago provisorio del seguro marítimo es justamente continuar con el dinamismo que supone el comercio marítimo. Si bien, representan el transporte con mayor movimiento de mercancía sobre los otros, no es menos cierto que, el número de interacciones no llega ni remotamente a las que existen en los seguros, por ejemplo, sobre automóviles o médicos. C) Si bien el juicio mediante el cual se reclama el derecho al pronto pago provisorio está caracterizado por ser expedito, el juicio por el que se contradice la declaración de ese derecho se efectúa a través de un procedimiento ordinario. Como se mencionó antes, se ha vuelto rutinario que estos procesos se dilaten en el tiempo durante, inclusive, años. A ello se le suman los costes que suponen continuar un juicio hasta sentencia definitiva y su ejecución. Por ello argumentamos que las herramientas que tiene el asegurador para contrarrestar el de su asegurado, son una desventaja en comparativa.

Seguros Ávila C.A. vs. Thos & Jas Harrinson LTD., Compagnie Générale Maritime y Roya Mail Lines LTD, Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, Número 815, 02/12/1998. Citado por: OMAÑA, Gustavo. “Análisis del artículo 10 de la Ley de Comercio Marítimo (Regulación de Jurisdicción en Venezuela del Transporte Marítimo Internacional)” en Libro Conmemorativo de los Doscientos Años de la creación de la Corte de Almirantazgo en Venezuela. Coord. Gustavo Omaña. Asociación Venezolana de Derecho Marítimo. Caracas, 2019. p. 589. ARIAS ÁVILA, Nelson. “El pronto pago provisorio…” p. 66.

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Carola Rodríguez

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Algunas consideraciones sobre el Derecho al Pronto Pago provisorio en el Seguro Marítimo

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DESAFÍOS INTERPRETATIVOS EN CUANTO A LA EJECUCIÓN Y A LA JURISDICCIÓN EN LOS CASOS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA POR PARTE DE LOS BUQUES Óscar Rodríguez Luna* *

Doctorando en Programa de Ciencias Jurídicas, Universidad de Huelva, España. Especialista en Derecho Marítimo Internacional, Universidad Pontificia de Comillas, España. Abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela, Venezuela. Especialista en Inspecciones Navales, Universidad Marítima del Caribe, Venezuela. Licenciado en Ciencias Náuticas, Universidad Marítima del Caribe, Venezuela. Capitán de Altura de la Marina Mercante, Universidad Marítima del Caribe, Venezuela. Socio nominal de la firma de abogados BOFRAS. rodriguezod@bofras.com

RESUMEN La creciente preocupación internacional por el cambio climático y el deterioro de la capa de ozono a causa de las emisiones de gases contaminantes han llevado al transporte marítimo a transitar por un nuevo desafío que se sustenta en la exigente regulación desarrollada que apunta a la descarbonización de este medio de transporte sin tener direcciones diáfanas sobre los nuevos y más convenientes prototipos de medios de generación eléctrica y propulsión para los buques. El Derecho no ha estado ajeno a estos desafíos producto de los retos que se le demandan. Se ha desarrollado importante regulación internacional que se direcciona claramente hacia el objetivo final, pero como quien echa vino nuevo en odres viejos no siempre es fácil recurrir a las estructuras jurídicas establecidas para intentar acoplar a ellos los nuevos ordenamientos jurídicos internacionales. De modo que, aunque el “que hacer” puede estar claro, el “cómo hacerlo” y “quien debe hacerlo” no siempre está tan bien determinado, sobre todo cuando hablamos de los que tienen la responsabilidad de “hacer cumplir”. Así pues, en lo que respecta al Derecho Penal Ambiental Marítimo caben las siguientes interrogantes: ¿Quién tiene la competencia de la jurisdicción en los distintos espacios acuáticos al momento de una eventual contaminación atmosférica?, ¿Cuál es el derecho aplicable?,¿De qué manera están establecidas las sanciones y/o las penas en el terreno convencional? A estas preguntas intentaremos dar respuesta a través de esta reducida disertación que pretende al menos esbozar las bases jurídicas internacionales relacionadas con los cuestionamientos y el procedimiento concebido tras la práctica subsiguiente adoptada por los Estados.

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INTRODUCCIÓN El notable incremento del transporte marítimo comercial después de la segunda guerra mundial trajo consigo grandes desafíos que crecieron con la modernización de los buques a la par de la revolución tecnológica mucha de ella derivada no solo de la demandante reactivación comercial, sino que también de los accidentes marítimos que ya comenzaban a dejar su impronta dentro de la industria y de la sociedad internacional. Una de las principales preocupaciones fue (y sigue siendo) la protección del medio marino y comienzan a surgir para entonces iniciativas en pro de la prevención de la contaminación. En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano llevada a cabo en Estocolmo en 1972 se adoptó una “Declaración que enunciaba los principios para la conservación y mejora del medio humano y un plan de acción que contenía recomendaciones para la acción medioambiental internacional”.1 Los principios de la Conferencia de Estocolmo, 1972 son recogidos y codificados en forma detallada en la Parte XII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 denominada “Protección y preservación del medio marino” y en otras normas que regulan la misma materia dentro del texto de la comentada Convención”2. Los accidentes marítimos no cesaron y muchos de ellos ocasionaron derrames petroleros de gran impacto que dañaron los ecosistemas marinos y marino-costeros, lo cual llevó a la Organización Marítima Internacional (OMI), ya creada para ese entonces, a celebrar del 08 de octubre al 02 de noviembre de 1973 la Conferencia Internacional sobre Contaminación del Mar. En esta Conferencia se aprobó el Convenio Internacional para Prevenir Contaminación por los Buques (1973), modificado posteriormente por un Protocolo celebrado en 1978 a través del cual se incorporan cinco Anexos. Los Anexos I y II entraron en vigor junto con la Convención el 02 de octubre de 1983 y el último en entrar en vigor (Anexo IV) lo hizo el 27 de septiembre de 2003. Para ese momento no se incluyó anexo alguno que contemplara la contaminación del aire, no por ello dejaba esta de ser una preocupación ya latente y años más tarde, específicamente el 26 de septiembre de 1997 llevó a la celebración de un nuevo Protocolo en el seno de la OMI en pro de la reducción de emisiones contaminantes derivadas del transporte marítimo internacional, teniendo como referencia el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo a favor de la aplicación del principio precautorio conforme a las capacidades de los Estados3 previamente considerado en el 37º período de sesiones del Comité

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Organización de Naciones Unidas [ONU], Conferencia de Estocolmo, 1972. RODRIGUEZ, Prácticas desarrolladas tras la implementación del Anexo VI del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL) en Europa y América Latina, en Actas IV Congreso Internacional de Globalización, Ética y Derecho, 2020, p. 1.771. ARTIGAS, C. La Declaración de Río de Janeiro, aprobada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en junio de 1992, consagró el Principio Precautorio, bajo el siguiente texto: “Principio 15: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la

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de Protección del Medio Marino según consta en la Resolución MEPC.67 (37) de fecha 15 de septiembre de 1997 “Guidelines on the Incorporation of the Precautionary Approach in the contex of Specific IMO Activities”. El señalado Protocolo incorpora al MARPOL el Anexo VI denominado “Reglas para prevenir la contaminación atmosférica ocasionada por los buques” que entró en vigor el 19 de mayo de 2005”.4 De allí derivan múltiples problemas que están dando mucho que hacer tanto en lo tecnológico cómo en lo jurídico. Por un lado los expertos contribuyendo con la determinación de la huella de carbono del transporte marítimo y la efectividad en vivo de las disposiciones convencionales adoptadas; por otra parte las Sociedades Clasificadoras trabajando en prototipos alternativos que puedan dar respuesta y satisfacer la demanda de la nueva realidad; por último y no menos importante los Armadores, quienes con la hoz de Cronos a sus espaldas, realizan sus estudios de inversión y toman decisiones estratégicas para proyectar el futuro de sus flotas al 2030, 2050 y 2070 que aunque pareciese ser un “largo plazo”, lo sensible del impacto de cada una de estas decisiones los lleva a monitorear muy de cerca cada avance que la industria da en esta dirección.

DESARROLLO 1. La protección y preservación del medio marino dentro de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) La parte XII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar5 desarrolla el marco internacional de base para la protección y preservación del medio marino; la misma está dividida en once (11) secciones con un total de 46 artículos, considerando relevantes para el desarrollo del presente trabajo la sección 5ª sobre las “Reglas internacionales y legislación nacional para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino” (Arts. 207212) y la sección 6ª sobre “Ejecución” (Arts. 213-222); en un intento de clarificar a partir de esta Convención marco los derechos y obligaciones de los diferentes Estados en sus respectivos roles según corresponda (Estado Pabellón, Estado Ribereño y Estado Rector del Puerto) y específicamente para poder precisar quien o quienes son competentes para ejercer su jurisdicción en lo que respecta a la exigencia de las obligaciones contempladas en el Anexo VI del MARPOL, intentando dar así al menos cierta garantía de su efectividad. Aunque el MARPOL se adoptó en fecha anterior a la CONVEMAR se debe resaltar que el Artículo 9(2) de este Convenio hace de la CONVEMAR un traje a la medida estableciendo lo siguiente:

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adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. RODRÍGUEZ, Op. Cit, 2020, p. 1.771. Nota del Autor: En adelante CONVEMAR (Se conoce como UNCLOS por sus siglas en inglés).

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Nada de lo dispuesto en el presente Convenio prejuzgará la codificación y el desarrollo del derecho marítimo en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, convocada en virtud de la resolución 2750 C(XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, ni las reivindicaciones y tesis jurídicas presentes o futuras de cualquier Estado en lo concerniente al derecho marítimo y a la naturaleza y amplitud de su jurisdicción sobre su zona costera o sobre buques de su pabellón.6

Por su parte, los numerales 1 y 2 del Artículo 211 sobre “Contaminación causada por los buques” exhortan a que los Estados, actuando por conducto de la OMI, establezcan Convenios internacionales así como leyes y reglamentos en el Derecho interno que permitan prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino causada por buques, constituyéndose este artículo en otro de los importantes puentes entre la CONVEMAR y las varias Convenciones de la OMI incluyendo el extenso marco regulatorio envolviendo innumerables aspectos técnicos, desarrollado en atención al impacto ambiental causado por el transporte marítimo. Ahora bien, la CONVEMAR define “contaminación del medio marino” de la siguiente manera: Por “contaminación del medio marino” se entiende la introducción por el hombre, directa o indirectamente, de sustancias o de energía en el medio marino incluidos los estuarios, que produzca o pueda producir efectos nocivos tales como daños a los recursos vivos y a la vida marina, peligros para la salud humana, obstaculización de las actividades marítimas, incluidos la pesca y otros usos legítimos del mar, deterioro de la calidad del agua del mar para su utilización y menoscabo de los lugares de esparcimiento.7

Esta definición nos permite dar por sentado que cualquier referencia realizada en la CONVEMAR respecto de las “Reglas internacionales y legislación nacional para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino” incluye al anexo VI del MARPOL y por consiguiente a las emisiones de óxidos de azufre (en adelante SOx) y de los gases de efecto invernadero (en adelante GEI). Como Lex Specialis respecto de la contaminación atmosférica o a través de ella dentro de la CONVEMAR podemos referirnos a los Artículos 212 y 222, los cuales analizaremos en detalle más adelante. De momento solo comentar que la CONVEMAR contempla en forma específica este tipo de contaminación y aunque en forma comparativa pareciese no habérsele dado dentro de la Convención un tratamiento jurídico a la par de la contaminación causada

ONU, CONVEMAR, 1982, Art. 9(2). Nota del Autor: El Artículo 9(2) del MARPOL no hace una referencia específica al Estado Rector del Puerto. Esto se debe a que el mismo es introducido por primera vez por CONVEMAR en el año 1982 y tiene una buena recepción internacional y en el seno de la OMI tras la citada consideración de que “nada de lo dispuesto en el presente Convenio (MARPOL) prejuzgará la codificación y el desarrollo del derecho marítimo en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”. ONU, CONVEMAR, 1982, Art. 1(1.4). Subrayado nuestro.

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por las “Descargas” (si entendemos el término “descargas” diferente al de “emisiones”) en lo que respecta a la rigurosidad de su ejecución deja abierto un escenario en el cual los Estados pueden actuar o interactuar, si hay la voluntad de hacerlo, con el fin de prevenir, reducir y controlar las emisiones contaminantes. 2. La gran responsabilidad del Estado del Pabellón ante la Contaminación Atmosférica por parte de los buques La CONVEMAR en su Artículo 211(2) establece que el Estado Pabellón tiene una obligación general de dictar leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino causada por buques que enarbolen su pabellón o estén matriculados en su territorio; en una forma más específica al respecto de la contaminación atmosférica está el Artículo 212(1) en una suerte de lex speciali donde se le da al Estado Pabellón el derecho de adoptar la legislación nacional que sea necesaria para prevenir la contaminación del aire por parte de sus buques, tomando como una referencia mínima lo establecido en la legislación internacional. Visto así sería entonces el Estado Pabellón quien tiene la obligación de la implementación de las regulaciones internacionales a bordo de sus buques y posterior control, lo cual logra a través de un sistema de reconocimientos y certificación partiendo de lo establecido en el numeral 2 del ya referido Artículo 211. Más adelante encontramos el Artículo 222 el cual deja abierta la discrecionalidad sobre la potestad en el ejercicio del poder de la ejecución y que establece la base legal para que al menos en una primera aproximación implementen y hagan cumplir el Anexo VI del MARPOL. No obstante, el Artículo 222 no es un artículo muy específico en cuanto a la obligación de hacer cumplir la regulación ya que da pie a que otros Estados (distintos al Estado Pabellón) tengan también la potestad de exigir en mayor o menor medida el cumplimiento de tales obligaciones. Así entonces es el Artículo 217 (Ejecución por parte del Estado del Pabellón) el que ocupa posición de lex specialis respecto a los principios generales que requieren la intervención de estos Estados de conformidad con los Artículos 92 (Condición Jurídica de los Buques) y 94 (Deberes del Estado del Pabellón) de la CONVEMAR cuando se trata de la aplicación de la reglamentación ambiental de la OMI en general y a su vez de lex generalis cuando se trata de las normas de la OMI sobre contaminación del aire, llenando el vacío legal dejado por la vaga redacción del Artículo 222 al determinar las responsabilidades del Estado del pabellón. Al respecto Fano comenta: “El Artículo 217 de la CONVEMAR en su totalidad se constituye como la base legal que le permite al Estado del Pabellón la aplicación de los procedimientos judiciales contemplados en su Derecho interno en los casos de violaciones a las regulaciones

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del Anexo VI del MARPOL por parte de los buques que enarbolen su pabellón o que estén matriculados en su territorio, sirviendo también como escala de medición de su efectividad en la implementación, ejecución y control de las regulaciones convencionales”.8

El numeral 1 del Artículo 217 de la CONVEMAR establece dos requerimientos claros para el Estado Pabellón. El primero es que sus mecanismos para garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de prevención, reducción y control de la contaminación por parte de sus buques debe ser efectivo y el segundo, de medular importancia, es que “el Estado del Pabellón velará por la ejecución efectiva de tales reglas, estándares, leyes y reglamentos dondequiera que se cometa la infracción” y esto incluye la Alta Mar. Lo arriba planteado no es un obstáculo para que el Estado Ribereño o el Estado Rector del Puerto asuman su jurisdicción en los casos en que las infracciones se hayan cometido en sus aguas interiores, mares territoriales o zonas económicas exclusivas, según sea el caso, con las posibles limitaciones que intentaremos esbozar más adelante, pero el Estado del Pabellón siempre tendrá una jurisdicción concurrente sin dejar de lado “el hecho de que la posibilidad de que dos Estados ejerzan su jurisdicción debe estar sujeta al principio non bis in idem”,9 el cual si bien “es principio de derecho internacional general, no debería ser violado por enjuiciamientos de dos Estados por separado”.10 Volviendo nuestro tema central y ya para concluir esta segunda parte se destaca que los Estados de Pabellón no están sujetos a las restricciones impuestas por el Artículo 230 de la CONVEMAR, el cual establece que las violaciones de contaminación cometidas en el mar territorial de un Estado solo darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias, salvo en el caso de un acto intencional y grave de contaminación en el mar territorial. La razón es que la norma va dirigida a buques extranjeros por lo cual queda excluido el Estado del Pabellón y abre la posibilidad de que sea el Estado Pabellón el que pueda imponer penas como la prisión (por ejemplo), la cual posiblemente sea de un impacto más efectivo y disuasorio. 3. El problema de la indeterminación de las normas sobre la prevención de la contaminación atmosférica dentro de la CONVEMAR El Art. 212 de la CONVEMAR es la piedra angular del desarrollo no solo del Protocolo de 1997 que enmienda al MARPOL añadiendo el Anexo VI, sino también de todos los acuerdos de coope

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FANØ, 2019. Enforcing International Maritime Legislation on Air Pollution through UNCLOS. Pág.150. Traducción libre del autor. Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law 2003 (Vol. 301). International Law in the age of human rights - General Course on Public International Law. The Hague, Boston, London: Lori Fislerr Damrosch Publishers, 2003. Pág. 152. Traducción libre del autor. Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law 1997 (Vol. 269). Enforcing international law through non-forcible measures. The Hague, Boston, London: Lori Fisler Damrosch Publishers, 1997. Pág. 190. Traducción libre del autor.

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ración regional y de políticas regionales, como por ejemplo las adoptadas por la Unión Europea, así como de las legislaciones ambientales de Derecho interno desarrolladas con mira a la implementación efectiva de las regulaciones internacionales. El Art. 222 de la CONVEMAR forma parte del articulado de “Ejecución” y se refiere a la aplicación de la legislación nacional e internacional adoptada por los Estados (ribereños, puerto o pabellón) desarrollada para dar cumplimiento al ordenamiento jurídico derivado del ya comentado artículo 212 y representa para los Estados la obligación de implementar el Anexo VI del MARPOL y cualquier otra regulación que derive de éste en atención a las emisiones de los SOx, GEI y del material particulado. Seguramente para quien lee, cabe la pregunta respecto a ¿cómo podrán los Estados hacer cumplir estas regulaciones? Pregunta muy válida ya que la solución jurídica no es homogénea en este respecto, pues no es la misma base legal la que se contempla para los Estados Pabellón que la contemplada para los que no lo son (Estados Puerto y Estados Ribereños) además de que ninguno de los dos artículos (212 y 222) incluyen normativa expresa que revista a los Estados de las competencias necesarias para lograr con efectividad la exigencia del cumplimiento de las obligaciones contempladas en regulaciones de prevención de la contaminación del aire. En lo que respecta al Estado Pabellón una de las soluciones aportadas por la doctrina internacional “para llenar el vacío legal es la de la aplicación del Art. 222 en concordancia con el Art. 217 (Ejecución por el Estado del pabellón)”11 que ya contiene un detallado y pormenorizado procedimiento para hacer cumplir la legislación de protección al medio marino en su totalidad incluyendo obligaciones específicas para la aplicación extraterritorial efectiva, en base al Principio de Extraterritorialidad, incluyendo la información que debe proporcionarse al respecto tanto a la OMI como a todos los Estados. Queda por determinar entonces cuál podría ser la vía para que el Estado Ribereño y/o el Estado Rector del Puerto pudiesen dar aplicación efectiva de la legislación adoptada en base al Art. 212 y contemplada en el Art. 222 como quiera que dicho artículo también estipula que estos Estados harán cumplir dicha regulación en el espacio aéreo sometido a su soberanía. Este ejercicio de hermenéutica jurídica que venimos desarrollando, intentando construir un sentido a la norma general en su conjunto e hilvanando artículos que parecen concurrentes y que nos dan luces en la interpretación específica del espíritu, propósito y razón del texto convencional que perfectamente puede ser aplicado a las regulaciones de contaminación atmosférica por parte de los buques nos obliga a remitirnos a los artículos 218 sobre “Ejecución por el Estado del puerto” y 220 sobre “Ejecución por los Estados ribereños”, comenzando por analizar el Artículo 220, dado el particular alcance de la norma.

FANØ, 2019. Op. Cit., p. 141

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Buscando una mejor comprensión del artículo bajo examen se presenta un esquema por cada uno de sus numerales, incorporando los supuestos de hecho con su respectiva consecuencia jurídica. Tabla 1. Art. 220(1) Ejecución del Estado Ribereño Infracción en Mar Territorial o Zona Económica Exclusiva con estadía voluntaria del buque en puerto Supuesto de Hecho 1: Condición del Buque

Supuesto de Hecho 2: Lugar y Certeza de la Infracción

Supuesto de Hecho 3: Tipo de Contaminación

Buque voluntariamente en un Infracción cometida en el Mar Te- Cualquier tipo de contaminación. puerto o en una instalación cos- rritorial o Zona Económica Exta afuera del Estado Ribereño. clusiva del Estado Ribereño en contra de las leyes y reglamentos o las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques.

Consecuencia Jurídica El Estado Ribereño podrá iniciar un procedimiento respecto de cualquier infracción.

Elaboración propia - mayo 2021

Del artículo 220(1) se desprenden puntos interesantes, el primero es que se da como un hecho que la infracción ha sido en efecto “cometida”, por lo que se infiere entonces que el Estado Ribereño tiene pruebas de la infracción y no opera la simple presunción; el segundo es que no aclara cual es el tipo de procedimiento que se inicia, si es de carácter penal, civil o administrativo, más allá de que la sanción está limitada a lo pecuniario según se ha comentado anteriormente al hacer la referencia al Artículo 230. No obstante, de nuevo en el campo de las ilaciones puede creerse que el procedimiento seguirá lo establecido en el Derecho interno de cada Estado. A partir del artículo 220(2) la condición del buque cambia y en lugar de encontrarse en forma voluntaria en un puerto o en una instalación costa afuera del Estado Ribereño la nave se encuentra navegando, bien en el Mar Territorial y/o en la Zona Económica Exclusiva según cada caso. A continuación, se presenta en forma esquematizada cada una de las condiciones establecidas en estos apartes del artículo bajo examen.

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Desafíos interpretativos en cuanto a la ejecución y a la jurisdicción en los casos de contaminación atmosférica por parte de los buques

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Tabla 2. Art. 220(2) Ejecución del Estado Ribereño Infracción en Alta Mar - Buque en Navegación Supuesto de Hecho 1: Condición del Buque

Supuesto de Hecho 2: Lugar y Certeza de la Infracción

Supuesto de Hecho 3: Tipo de Contaminación

Consecuencia Jurídica

Buque navega en el Mar Terri- Hay motivos fundados para Cualquier tipo de contaminación. torial del Estado Ribereño. creer que durante su paso por dicho mar (territorial) infringió las leyes y reglamentos o las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques.

El Estado Ribereño podrá realizar la inspección física del buque en relación con la infracción. Cuando las pruebas lo justifiquen, podrá iniciar un procedimiento, incluida la retención del buque, de conformidad con su derecho interno.

Elaboración propia - mayo 2021

Tabla 3. Art. 220(3) Ejecución del Estado Ribereño Infracción en Zona Económica Exclusiva - Buque en Navegación Supuesto de Hecho 1: Condición del Buque

Supuesto de Hecho 2: Lugar y Certeza de la Infracción

Supuesto de Hecho 3: Tipo de Contaminación

Buque navega en la zona Hay motivos fundados para Cualquier tipo de contaminación. económica exclusiva o el mar creer que ha cometido en la territorial del Estado Ribereño. zona económica exclusiva, una infracción de las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques o de las leyes y reglamentos dictados por ese Estado con ese fin.

Consecuencia Jurídica El Estado Ribereño podrá exigir al buque información sobre su identidad y su puerto de registro, sus escalas anterior y siguiente y cualquier otra información pertinente que sea necesaria para determinar si se ha cometido una infracción.

Elaboración propia - mayo 2021

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Óscar Rodríguez Luna

Tabla 4. Art. 220(5) Ejecución del Estado Ribereño Infracción en Zona Económica Exclusiva - Buque en Navegación Supuesto de Hecho 1: Condición del Buque

Supuesto de Hecho 2: Lugar y Certeza de la Infracción

Buque navega en la zona Hay motivos fundados para económica exclusiva o el mar creer que ha cometido (en la territorial del Estado Ribereño. zona económica exclusiva) una infracción de las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques o de las leyes y reglamentos dictados por ese Estado con ese fin.

Supuesto de Hecho 3: Tipo de Contaminación

Consecuencia Jurídica

Una descarga importante que cause o amenace causar una contaminación considerable del medio marino del Estado Ribereño.

El Estado Ribereño podrá realizar una inspección física al buque referente a cuestiones relacionadas con la infracción.

Elaboración propia - mayo 2021

De acuerdo con el artículo 220(5) el derecho de inspección se genera en caso de “descargas importantes” en la zona económica exclusiva y solo si el buque se ha negado a facilitar la información que se exige en cumplimento al ya analizado artículo 220(3) o “si dicha información está en manifiesta contradicción con la situación fáctica evidente”. Tabla 5. Art. 220(6) Ejecución del Estado Ribereño Infracción en Zona Económica Exclusiva - Buque en Navegación Supuesto de Hecho 1: Condición del Buque

Supuesto de Hecho 2: Lugar y Certeza de la Infracción

Buque navega en la zona eco- Existe prueba objetiva y clara nómica exclusiva o el mar de que el buque ha cometido territorial del Estado Ribereño. (en la zona económica exclusiva) una infracción de las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques o de las leyes y reglamentos dictados por ese Estado con ese fin.

Supuesto de Hecho 3: Tipo de Contaminación

Consecuencia Jurídica

Una descarga que cause o amenace causar graves daños a las costas o los intereses conexos del Estado ribereño, o a cualesquiera recursos de su mar territorial o de su zona económica exclusiva.

El Estado Ribereño podrá iniciar un procedimiento, incluida la retención del buque, de conformidad con su derecho interno, si las pruebas lo justifican.

Elaboración propia - mayo 2021

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Desafíos interpretativos en cuanto a la ejecución y a la jurisdicción en los casos de contaminación atmosférica por parte de los buques

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Entendiendo entonces que el Derecho de inspección por parte de un Estado Ribereño a un buque en navegación por su zona económica exclusiva está sujeto a la “descarga” eventual o confirmada que cause o amenace causar graves daños a las costas o los intereses conexos del Estado ribereño, o a cualesquiera recursos de su mar territorial o de su zona económica exclusiva se hace necesario determinar la naturaleza jurídica de dicho término; sin embargo, no sin antes hacer una aproximación al artículo 218 sobre las potestades que en este particular la Convención le da al Estado Rector del Puerto. Todos los numerales del artículo 218 están referidos a la “descarga” como el tipo de contaminación. Por ejemplo, el artículo 218(1) establece lo siguiente: Cuando un buque se encuentre voluntariamente en un puerto o en una instalación terminal costa afuera de un Estado, ese Estado podrá realizar investigaciones y, si las pruebas lo justifican, iniciar procedimientos respecto de cualquier descarga procedente de ese buque, realizada fuera de las aguas interiores, el mar territorial o la zona económica exclusiva de dicho Estado, en violación de las reglas y estándares internacionales aplicables establecidos por conducto de la organización internacional competente o de una conferencia diplomática general.12

Debemos decir que, con el espíritu de aclarar el alcance y el sentido de la norma, el Secretariado de la OMI a través de su Comité Legal presentó un detallado documento en fecha 30 de enero de 2014 denominado “Implicaciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar para la Organización Marítima Internacional”. En dicho estudio se resalta la competencia del Estado Rector del Puerto para imponer sanciones a los buques extranjeros que estén en forma voluntaria en sus puertos, en caso de que estos hayan cometido violaciones a la legislación ambiental marítima adoptada en los Convenios, sin distinción del tipo de contaminación que haya tenido lugar e incluso si la infracción ha ocurrido fuera de su jurisdicción, aunque no aclara a que se refiere con la frase “en determinados casos”: El ejercicio de la jurisdicción del Estado rector del puerto para corregir deficiencias en la aplicación de las reglas y normas establecidas en los tratados de la OMI debe distinguirse de la facultad del Estado rector del puerto para imponer sanciones. A este respecto, se pueden imponer sanciones en determinados casos por infracciones que se produzcan fuera de la jurisdicción del Estado Rector del puerto y que sean cometidas por un buque extranjero si el buque se encuentra voluntariamente en el puerto. La distinción es especialmente importante en el caso de daños por contaminación. La facultad de imponer sanciones conferidas por las regulaciones de la OMI sobre el Estado Rector del Puerto (en particular en el Convenio MARPOL) debería estar relacionada con los derechos y obligaciones previstos en la parte XII de la CONVEMAR.13

12 13

NU, CONVEMAR, 1982, Art. 218(1). Subrayado nuestro OMI, LEG/MISC.8, Implicaciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar para la Organización Marítima Internacional, 2014. Subrayado nuestro.

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Más allá de la oportuna aclaratoria de la OMI, los términos “descarga”, “cualquier descarga” o “descarga importante” señalados dentro de los artículos 220 y 218 no están definidos en el texto de la Convención lo cual merece una determinación jurídica más precisa. 4. Naturaleza jurídica del término “descarga” a la luz del Convenio MARPOL Encontramos la siguiente definición del término “descarga” en el Convenio MARPOL (1973), específicamente en su Artículo 2(3a): Por descarga, en relación con las sustancias perjudiciales o con afluentes que contengan tales sustancias, se entiende cualquier derrame procedente de un buque por cualquier causa y comprende todo tipo de escape, evacuación, rebose, fuga, achique, emisión o vaciamiento.14

Si nos basamos en la definición originaria de MARPOL el término “descarga” pareciera quedar inicialmente vinculado al “derrame”, es decir, a las sustancias líquidas, pero la misma definición incluye la palabra “emisión”15 y no queda claro si busca dar cabida a la contaminación atmosférica, por lo cual nos mantiene en la indeterminación del alcance interpretativo de la norma. Por su parte, el término “emisión” también está definido por MARPOL, pero en este caso y como es lógico pensar, en el Anexo VI (Prevención de la Contaminación del Aire por los Buques), en su Regla 2(7), reconociéndose si se quiere como un término diferente al de “descarga” y quizá más inclusivo en cuanto a la afectación al medio marino, como podemos ver a continuación: Por emisión se entiende toda liberación a la atmósfera o al mar por los buques de sustancias sometidas a control en virtud del presente anexo.16

El Anexo VI del MARPOL en su Regla 12 también usa en dos oportunidades la palabra “descarga” para referirse a emisiones, particularmente a emisiones o “descarga a la atmósfera de sustancias que agotan la capa de ozono”, más sin embargo esto no es un indicio de que los términos puedan ser usados indistintamente. En conclusión, las definiciones contenidas en el MARPOL no nos ayudan del todo a despejar las dudas que se plantean.

5. UNA POSIBLE SOLUCIÓN DENTRO DEL ANEXO VI DEL MARPOL (LEX SPECIALIS) Crawford, dentro de su análisis sobre regímenes autónomos, plantea que en un sentido amplio, un régimen autónomo (y por donde quiera verse el tema en análisis lo es) es poco más que 16 14 15

OMI, MARPOL, 1973, Art. 2(3.A). Subrayado nuestro. El texto en inglés del Convenio lo refiere como “emitting” y no como “emission”. OMI, Resolución MEPC.176(58), 2008, Regla 2(7). Subrayado nuestro.

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una forma fuerte de lex specialis, mediante la cual una “serie de tratados limitada geográfica o funcionalmente” intenta contraer las reglas secundarias del derecho internacional que sustentan el sistema como entero, pero que sin embargo, de manera más estricta, tales regímenes pueden representar subsistemas integrales que cubren un problema de Derecho internacional particular de una manera diferente a como podría tratarse”17. Esto invita a mirar lo especial dentro de lo especial e intentar, sin romper el equilibrio que demandan los Principios Generales del Derecho, incluyendo los Principios Generales de Derecho Internacional, encontrar una solución con una amplia recepción dentro de la sociedad internacional, pues será esta recepción internacional la que sustentaría la imperatividad necesaria de la norma que demandan los Derechos fundamentales de tercera generación. Dicho esto, de seguido examinaremos lo que tiene para mostrarnos el Anexo VI del MARPOL en cuanto a la exigencia del cumplimiento de la norma ante lo que pareciese ser un vacío legal. En este sentido la Regla 11(6) de dicho anexo establece lo siguiente: Las normas de derecho internacional relativas a la prevención, reducción y contención de la contaminación del medio marino ocasionada por los buques, incluidas las relativas a ejecución y garantías, que estén en vigor en el momento de la aplicación o interpretación del presente anexo se aplicarán mutatis mutandis a las reglas y normas establecidas en el mismo.18

La norma in comento logra establecer un puente importante entre el Anexo VI del MARPOL y toda la norma ya analizada e incluso pudiese, por qué no, ser el punto de conexión que permita asimilar el término “descarga” al de “emisión” (mutatis mutandi), además que el sentido imperativo de esta norma se refuerza con el contenido del artículo 10(3) del mismo anexo el cual hace un llamado al artículo 5 del del Convenio MARPOL (1973), que no es más que la base jurídica del Principio del Trato no más favorable. Con lo ya planteado quizá tuviésemos el problema de la armonización de las regulaciones resuelto, a no ser por el procedimiento de ejecución propuesto por el resto de la Regla 11 (Detección de Transgresiones y Cumplimiento) y que si bien se basa en la cooperación internacional como principio rector entre las Partes, discrepa de los procedimientos de ejecución establecidos en los artículos 218 y 220 de la CONVEMAR, dejando poca claridad en las limitaciones que desde el texto legal tiene o podría tener cada Estado eventualmente afectado o involucrado sobre sus competencias en el ejercicio de su jurisdicción. Al efecto, la Regla 11(2) del Anexo VI del MARPOL demanda al Estado Rector del Puerto, en caso confirmarse transgresiones al mismo, simplemente enviar “un informe a la Administración (Estado del Pabellón) para que ésta tome las medidas oportunas”.19 Esto reafirma la ya señalada responsabilidad de los Estados Pabellón sobre la contaminación atmosférica por

18 19

Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law 2013 (Vol. 365). The Hague, Boston, London: James Crawford Publishers, 2013. Pará. 386. Pág. 226. Traducción libre del autor. OMI, Resolución MEPC.176(58), 2008, Regla 11(6). Subrayado nuestro. OMI, Resolución MEPC.176(58), 2008, Regla 11(2). Subrayado nuestro.

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parte de sus buques. Es en definitiva su Derecho interno el que servirá como verdadera medida disuasoria a la posible infracción.

CONCLUSIONES Parte de la doctrina apuesta a continuar por el escabroso camino hermenéutico en base a los artículos 31 al 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados relativos a la interpretación de los mismos, dando fuerza al sentido de interpretación amplia del término “descarga” considerando las “emisiones” como un tipo sui generis de estas. De ser ese el camino hay que decir que el Derecho Internacional consuetudinario y los principios generales del derecho son particularmente importantes para la interpretación de un tratado, de conformidad con el apartado c del párrafo 3 del artículo 31, especialmente cuando la disposición del tratado es confusa o ambigua. La práctica ulterior cobra también una gran relevancia sobre la aplicación de la normativa desarrollada en pro de la prevención, reducción y control de la contaminación atmosférica y su interpretación. Esta práctica subsiguiente, como ya hemos analizado, solo tendrá éxito en la medida en que la tan demandada cooperación internacional sea un elemento vivo y todos los Estados se sumen a las contribuciones en respuesta a las responsabilidades que les han sido asignadas. La detección oportuna de las violaciones a las legislaciones en vigor juega un papel clave en la efectividad de estas, pero hay que reconocer que las asimetrías en lo económico, político y social dentro de un escenario que demanda de inversiones y recursos hacen de una práctica ulterior homogénea un verdadero desafío. Adicionalmente, hay que destacar que el comportamiento humano en la vida internacional no se ve influido únicamente por las normas del derecho internacional dotadas de las sanciones legales típicas, también resaltan otras normas que aunque no están insertadas en la cadena de normas del derecho internacional público sirven como “estándares” o “mejores prácticas” y que, en el caso específico del transporte marítimo, son de gran ayuda en la moderación de la conducta de sus actores en pro de la seguridad y la prevención de la contaminación, delineando un modelo de prácticas ya no del “regulador” sino del “regulado” y que terminan tarde o temprano cristalizados en normativa vinculante.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS • CEPAL –SERIE Recursos naturales e infraestructura– ARTIGAS C. El principio precautorio en el derecho y la política internacional. Santiago de Chile, 2001. • FANØ, J. Enforcing International Maritime Legislation on Air Pollution through UNCLOS. Oxford: Hart, 2019. REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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• GOBIERNO DE ESPAÑA. Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática. Instrumento de ratificación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982. Publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 39, de 14 de febrero de 1997, páginas 4966 a 5055. Disponible en: <https:// www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1997-3296>, Acceso el 10 de mayo 2021, 19:45:00. • ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU). Conferencia de Estocolmo. Disponible en: <https://www.un.org/es/chronicle/article/de-estocolmo-kyotobreve-historia-del-cambioclimatico> Acceso el 10 de mayo 2021, 18:25:00. • ORGANIZACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL (OMI). MARPOL, Edición Consolidada 2017. Londres, 2017. • ORGANIZACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL (OMI). LEG/MISC.8, Implicaciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar para la Organización Marítima Internacional. Londres, 2014. • ORGANIZACIÓN MARÍTIMA INTERNACIONAL (OMI), Resolución MEPC.176(58), Enmiendas al Anexo del Protocolo de 1997 que enmienda el Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los buques, 1973, modificado por el Protocolo de 1978. Londres, 2008. • Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law 1997 (Vol. 269). Enforcing international law through non-forcible measures. The Hague, Boston, London: Lori Fisler Damrosch Publishers, 1997. Pág. 190. • Recueil des Cours. Collected Courses of the Hague Academy of International Law 2003 (Vol. 301). International Law in the age of human rights - General Course on Public International Law. The Hague, Boston, London: Lori Fislerr Damrosch Publishers, 2003. Pág. 152. • RODRÍGUEZ, O. Prácticas desarrolladas tras la implementación del Anexo VI del Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques (MARPOL) en Europa y América Latina, en Actas IV Congreso Internacional de Globalización, Ética y Derecho, 2020. Pp.1769-1806.

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LA LIBRE PLÁTICA EN TIEMPOS DE CUARENTENA Y SU IMPACTO EN EL CÓMPUTO DE LA PLANCHA

Laura Ugarte Rivas*

Abogada de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB), Especialista en Comercio Marítimo Internacional, mención Derecho Marítimo, de la Universidad Marítima del Caribe (UMC), LLM Derecho Marítimo de la Universidad de Southampton, Reino Unido, y Certificada en Reclamos Marítimos por la Lloyd’s Maritime Academy. Facilitadora de la materia Contratos de Utilización del Buque en el Diplomado on-line sobre Derecho Marítimo Internacional organizado por el Centro de Educación Continua Internacional (ECI). Especialista en reclamaciones marítimas de Repsol en Madrid, España.

RESUMEN La declaración del brote de Covid-19 como pandemia en marzo de 2020, trajo consigo la implementación de nuevos protocolos de seguridad que hicieron que algunos procedimientos administrativos que antes se consideraban una mera formalidad, se hayan vuelto más rigurosos, requieran de mayor documentación y por ende tomen más tiempo. Uno de los ejemplos más representativos dentro de la operación marítima es el otorgamiento al buque de la libre plática por las autoridades sanitarias del puerto. En este artículo se pretende revisar cómo esta autorización se ha visto afectada por la propagación a nivel mundial del Covid-19 y cómo ha impactado en el cómputo de la plancha y la demora establecidos en los contratos de fletamento por viaje.

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AVISO DE ALISTAMIENTO Y COMIENZO DEL TIEMPO DE PLANCHA La plancha o estadía es el período de tiempo acordado entre las partes en el contrato de fletamento por viaje para efectuar las operaciones de carga y descarga, y suele comenzar con la emisión de un documento llamado aviso de alistamiento o carta de preaviso o simplemente NOR (abreviación en inglés de Notice of Readiness) que emite el Capitán del buque cuando llega al puerto o muelle nominado. Lo primero que se debe determinar es el momento de la llegada del buque al puerto de carga o descarga y que éste cuente con el visto bueno de las autoridades sanitarias, lo que se conoce comúnmente como “libre plática” o “free pratique”, y así poder emitir válidamente el aviso de alistamiento. Una vez el Capitán del buque emite el aviso de alistamiento entonces se entiende que el buque se encuentra listo para iniciar las operaciones de carga o descarga según sea el caso y por ende comienza a correr el tiempo de plancha. Recordemos que para que el aviso de alistamiento se considere válido se deben cumplir tres requisitos: a. El buque se debe encontrar en el lugar acordado. El contrato de fletamento suele indicar el lugar desde el cual el buque puede emitir el aviso de alistamiento, siendo en la mayoría de los casos el nombre de un puerto o de un muelle. Es importante en este punto indicar que la referencia de uno o de otro va a depender de la mención del lugar en el contrato de fletamento, aunque esta no siempre sea una mención clara. Se debe mirar con detalle qué lugar señala el contrato, por ejemplo, si se señala un muelle mediante la mención “one safe berth” entonces claramente se considerará que el buque ha arribado cuando llega al muelle. Si, por el contrario, se señala un puerto, por ejemplo, se coloca “London” entonces bastará que el buque arribe al puerto de Londres para que se considere que ha llegado al lugar acordado.1 La jurisprudencia inglesa en el caso The Johanna Oldendorff2 analizó las situaciones en las que se considera que un buque ha arribado cuando el lugar acordado entre las partes es un puerto. Para esto se creó el llamado “Reid Test” que busca responder dos preguntas: i. ¿Está el buque ubicado en el área geográfica y que legalmente ha destinado el puerto para el arribo de buques? ii ¿Se encuentra el buque a la plena y efectiva disposición del fletador, en el sentido que puede proceder al muelle tan pronto esté disponible? 1

Notices of readiness in a nutshell (2019, mayo). Disponible en: https://www.westpandi.com/getattachment/8d140487-574c-41e88a3e-38033e127082/defence-guide_notice_of_readiness_4pp_v2_lr.pdf Oldendorff (EL) & Co GmbH v. Tradax Export SA (The Johanna Oldendorff) [1973] 2 Lloyd’s Rep 285.

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La Libre Plática en tiempos de cuarentena y su impacto en el cómputo de la plancha

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Si la respuesta a ambas preguntas es afirmativa entonces se considera que el buque ha llegado al puerto y por lo tanto se encuentra en el lugar acordado en el contrato. b. El buque debe estar físicamente listo. Esto quiere decir que el buque debe estar preparado para comenzar las operaciones de carga o descarga, sin ningún retraso; esto incluye que las bodegas estén limpias y apropiadas para recibir la carga acordada en el contrato de fletamento, incluso algunos contratos incluyen cláusulas que imponen requisitos adicionales de limpieza o estándares superiores. Por ejemplo, si el buque emite el aviso de alistamiento, pero hay una fumigación pendiente de la bodega entonces el aviso no se considerará válido.3 El requisito anterior también incluye que todos los equipos del buque necesarios para el adecuado transporte de la carga estén en buenas condiciones, como lo son las escotillas, los equipos de carga, etc. c. El buque debe estar legalmente listo. Esto incluye que el buque cuente con el despacho o la entrada de aduana, aprobación de inmigración, de la policía y de las autoridades sanitarias. De igual manera, debe contar con toda la documentación vigente y necesaria para efectuar las operaciones de carga o descarga. Vale acotar que estas aprobaciones deben estar relacionadas con el buque, por lo que si las autoridades locales no admiten la descarga de una mercancía por estar contaminada esto no afectaría el alistamiento de la embarcación.4 En vista de lo anteriormente descrito, a falta de algún requisito, como por ejemplo no contar con la libre plática, entonces se entiende que el buque no está listo y por ende el aviso de alistamiento emitido no es válido. Sin embargo, en la práctica este no es realmente el caso. Para poder ilustrar de mejor forma lo anterior, es importante conocer el significado de la libre plática.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR LIBRE PLÁTICA? Según el diccionario náutico, se entiende por libre plática “la autorización aduanera, por la autoridad competente, para que una nave, aeronave u otro vehículo de transporte realice libremente las operaciones de embarque y desembarque. La autoridad aduanera otorgará la libre plática desde que haya recibido a su satisfacción los documentos del vehículo de transporte 3 4

Esto fue lo decidido por las cortes inglesas en el caso The Tres Flores [1974] QB 264. Cooke, Julian. Voyage Charters (3era edición, Informa 2007).

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establecidos por los reglamentos y cumplida la inspección de los mismos, en los casos que corresponda”.5 Puntualmente se trata de un acto administrativo en el cual las autoridades sanitarias del puerto comprueban el buen estado de salud de la tripulación y de esta forma autorizan al buque a efectuar su entrada. Esta autorización la conceden las autoridades sanitarias después de recibir la Declaración Marítima Sanitaria (DMS) firmada por el Capitán del buque que solicita permiso de entrada, en la cual se certifican las condiciones sanitarias de la tripulación. De estar todo correcto, la libre plática es inmediata; si hay sospecha de alguna infección contagiosa, o si el buque viene de zona epidémica, los médicos de Sanidad valoran la situación y deciden lo que consideren más conveniente.6 A nivel jurisprudencial, podemos encontrar la definición de libre plática en el caso The Eagle Valencia7: “Free pratique has been defined as official permission from the port health authorities that the ship is without infectious disease or plague and the crew is allowed to make physical contact with the shore; otherwise the ship may be required to wait at quarantine anchorage for clearance”.8

Para el derecho inglés, por ejemplo, la ausencia de la libre plática no impide que un buque emita el aviso de alistamiento y que éste se considere válido siempre y cuando las condiciones médicas de la tripulación sean buenas y por lo tanto la autorización sanitaria puede obtenerse sin ningún retraso. En estos casos la libre plática se considera una mera formalidad.9 Sin embargo, la decisión tomada en el caso The Eagle Valencia fue producto de la interpretación de varias cláusulas del contrato de fletamento que se contradecían entre sí, por lo que sería demasiado atrevido concluir que este caso establece como principio que la obtención de la libre plática no es esencial para considerar que legalmente el buque se encuentra listo.10 Si se conoce de algún contagio a bordo o hay sospecha de algún problema, la obtención de la libre plática deja de ser una mera formalidad. 7 8 5 6

http://www.nautical-dictionary.com/libre%20pl%C3%A1tica https://www.naucher.com/actualidad/la-libre-platica/ AET Inc Ltd v Arcadia Petroleum Ltd, (The “Eagle Valencia”) [2010] EWCA Civ 713. Traducción libre del Autor: “Libre plática se define como el permiso official de las autoridades del Puerto que el buque se encuentra libre de enfermedades infecciosas o plagas, y que a la tripulación se le permita tener contacto con tierra; de lo contrario el buque puede ser requerido esperar en el fondeadero de cuarentena hasta que se le autorice el ingreso”. Shipping Developments Corporation v V/O Sojuzneftexport (The “Delian Spirit”) [1972] 1 QB 103. Soyer, Boris. Commencement of Laytime - Covid 19 and Free Practique rears its face again. Publicado en el blog oficial del Institute of International Shipping and Trade Law en fecha 25 de mayo de 2020.

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La Libre Plática en tiempos de cuarentena y su impacto en el cómputo de la plancha

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Imaginemos en un caso hipotético que un buque llega con algún tripulante infectado o con sospecha de estar infectado (por presentar síntomas) de Covid-19, es poco probable que para las autoridades el otorgamiento de la libre plática se trate de una mera formalidad. En este caso, habrá una serie de procedimientos a seguir para la obtención de la libre plática, por indicar alguno: prueba de Covid-19 y/o cuarentena de la tripulación si hay casos positivos. Por lo general, esto último conllevaría a enviar al buque a una zona de fondeo aislada por una cantidad de días. Tradicionalmente el buque debía izar una bandera amarilla (bandera Q en el alfabeto de señales de banderas) como indicación de que se encuentra en cuarentena; aunque hoy en día esta bandera indica lo contrario, como una señal de una embarcación libre de enfermedades que solicita embarque e inspección. En el caso venezolano mediante la Providencia Administrativa No. 332 del 14 de abril de 2020 se habilitó en las circunscripciones acuáticas de Las Piedras, Puerto Cabello y Puerto La Cruz, una zona de cuarentena con la finalidad de que en la misma sean fondeados aquellos buques bajo sospecha o noticia cierta de contaminación por Covid-19, en el rol de tripulantes y de pasajeros.11 Hasta que no se cumplan y se obtenga el visto bueno de las autoridades sanitarias se entiende que el buque no está listo para iniciar las operaciones de carga o descarga y por lo tanto cualquier aviso de alistamiento que haya emitido podría ser invalidado. Adicionalmente, lo anterior trae como consecuencia el riesgo de que cualquier retraso en las operaciones por este motivo sea por cuenta del armador. Ciertamente en la mayoría de los casos (previos a la declaración de la pandemia por Covid-19) la autorización por parte de las autoridades sanitarias se daba sin problemas, ya que por lo general el buque y su tripulación se encontraban en buen estado. En muchos casos esta autorización se obtiene dentro de las primeras 6 horas de emitido el aviso de alistamiento (que es cuando comienza a correr el tiempo de plancha) y por lo tanto no afecta el cómputo de la plancha o de la demora, si el buque está en demora. Desde hace un tiempo, y gracias a la tecnología disponible, todo el intercambio de información entre el buque y el puerto se hace de forma electrónica lo que facilita mucho las gestiones; y sin duda es un gran beneficio en la actualidad dado que en la mayoría de los puertos se ha limitado la asistencia del personal sanitario al buque. Incluso en casos que la libre plática se obtenga más allá de las 6 horas de emisión del aviso de alistamiento, no tendría repercusión alguna en el cómputo de la plancha. Como se comentó anteriormente, si las condiciones médicas de la tripulación son buenas y la autorización sanitaria puede obtenerse sin problema, aunque mucho después de la emisión del aviso éste no pierde su validez.

Sabatino, José. Los puertos frente al Covid-19. Artículo publicado en la Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo Edición septiembre de 2020 No 15-4 de la Segunda Etapa.

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Para que no quede duda sobre la validez del aviso de alistamiento aun cuando el buque no ha recibido la libre plática, se suelen incluir en los contratos de fletamento por viaje las famosas cláusulas WIFPON (Whether In Free Pratique Or Not). También las cláusulas como la 6(c) del contrato tipo Gencon 1994 permiten al buque emitir el aviso de alistamiento, aunque no tenga libre plática, si a la llegada del buque el muelle está ocupado; o la cláusula 13 de la Parte II del Shellvoy6 que indica que el aviso de alistamiento es válido incluso cuando no se ha obtenido la libre plática si en el puerto no es costumbre su obtención antes del atraque. Ahora bien, la razón de ser de estas cláusulas es considerar el aviso de alistamiento como válido, aunque no tenga la autorización sanitaria para el momento en que lo emite, siempre y cuando la autorización que las autoridades emitan posteriormente sea satisfactoria. En el caso contrario, y en situaciones en que hay sospecha de alguna enfermedad abordo que conlleva a retrasos en la obtención de la libre plática y por ende retrasos en el puerto para cargar la mercancía, entonces es poco probable que en base a esta cláusula WIFPON el armador pueda alegar la validez del primer aviso. Esto fue precisamente lo que se decidió por un tribunal arbitral12 en el que el contrato de fletamento incluía una cláusula WIFPON. El aviso de alistamiento fue emitido por el capitán a su llegada al puerto; sin embargo, la libre plática fue otorgada al buque 13 días después debido a que 4 miembros de la tripulación no tenían el certificado de vacunación por fiebre amarilla actualizado. El tribunal arbitral decidió que en este caso la libre plática no se trataba de una mera formalidad como en el caso del Delian Spirit, y que la inclusión de este tipo de cláusulas no significa que las partes acuerdan ignorar los requisitos necesarios para que el buque se considere listo en el momento que emite su aviso de alistamiento. Cuando un buque es puesto en cuarentena no se puede considerar que está listo para cargar o descargar la mercancía ya que esta restricción impide que en efecto se lleven a cabo las operaciones de carga y/o descarga. Es por esto que el tiempo de plancha no comienza a correr. De acuerdo a la cláusula 23 del contrato Shellvoy6, en los casos en que se ordene la cuarentena del buque, se entiende que el tiempo utilizado para cuarentena no cuenta como tiempo de plancha. Por lo tanto, en caso de ocurrir dicha cuarentena, el tiempo debe de ser deducido del cálculo de demora si se generan demoras en el viaje; siempre y cuando la cuarentena no era un requisito obligatorio cuando el fletador nomina el puerto.13 En ausencia de una cláusula especializada sobre el tema14 es muy probable que la no obtención de la libre plática a la llegada del buque tenga consecuencias importantes para el armador, y

12 13

London Arbitration 11/00 (2000) 545 LMLN 3. Transcripción original de la cláusula 23: “Time lost due to quarantine shall not count against laytime or for demurrage unless such quarantine was in force at the time when the affected port was nominated by Charterers”. Como, por ejemplo: BIMCO’s Infectious or Contagious Diseases Clause for Voyage Charterparties; o INTERTANKO’s Covid-19 Clause.

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La Libre Plática en tiempos de cuarentena y su impacto en el cómputo de la plancha

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que el tiempo perdido en la carga o la descarga resultante de esta omisión sea atribuible al propietario del buque. Es por esto que a raíz de la pandemia por la propagación del Covid-19 y en vista de las posibilidades de retrasos por sospechas de contagios o por casos positivos encontrados abordo –y por ende la puesta en cuarentena del buque– los armadores empezaron a incluir una cláusula específica sobre el coronavirus con la finalidad de cubrir este escenario en particular y que no sea el armador el único responsable por retrasos en las operaciones como consecuencia de la cuarentena. En algunas cláusulas se acuerda incluso que los costos incurridos por el buque en relación al escaneo, limpieza, fumigación y cuarentena del buque y su tripulación, corren por cuenta del fletador. Así mismo, algunas de estas cláusulas particulares indican que, si el buque debe permanecer en cuarentena obligatoria por requerimiento de las autoridades portuarias, entonces el tiempo empleado para esta cuarentena se dividirá en partes iguales entre armador y fletador; esto precisamente porque en algunos puertos los buques, dependiendo del lugar de procedencia, corrían el riesgo de ser obligados a permanecer en cuarentena por 14 días antes de poder obtener el certificado de libre plática. Si bien parece, o así esperamos, que lo peor de la pandemia ya ha pasado y por lo tanto los retrasos por esta situación han disminuido; no podemos obviar que el riesgo de que ocurran situaciones similares en el futuro existe y que por ello sea recurrente ver en los contratos de fletamento la inclusión de cláusulas aplicables a estas situaciones. Algunas veces estas reacciones no ocurren tan pronto y surgen disputas por la interpretación de otras cláusulas a favor o en contra de la posición de quien las alega. Las disputas que surgieron justo al comenzar la pandemia y antes de la inclusión de las cláusulas sobre el coronavirus están por resolverse y de seguro traerán consigo lecciones de bastante valor.

BIBLIOGRAFÍA • AET Inc Ltd v Arcadia Petroleum Ltd, (The “Eagle Valencia”), [2010] EWCA Civ 713. Thomas Miller Defence Ltd, Soundings, December 2020. • Cooke, Julian. Voyage Charters (3era edición, Informa 2007). • London Arbitration 11/00 (2000) 545 LMLN 3. • Notice of readiness in a nutshell [archivo PDF] (2019, mayo). Recuperado de https://www.westpandi.com/getattachment/ 8d140487-574c-41e8-8a3e-38033e127082/defence-guide_notice_of_ readiness_4pp_v2_lr.pdf • Rodríguez Valero, Rafael. La libre plática. https://www.naucher.com/actualidad/la-libre-platica/ (6 de abril de 2020) Consultado el 01 de junio de 2021.

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Laura Ugarte Rivas

• Sabatino, José. Los puertos frente al Covid-19. Artículo publicado en la Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo Edición septiembre de 2020 No 15-4 de la Segunda Etapa. • Shipping Developments Corporation v V/O Sojuzneftexport (The “Delian Spirit”) [1972] 1 QB 103 • Oldendorff (EL) & Co GmbH v. Tradax Export SA (The Johanna Oldendorff) [1973] 2 Lloyd’s Rep 285. • Soyer, Boris. Commencement of Laytime - Covid 19 and Free Practique rears its face again (25 de mayo de 2020) The official blog of the Institute of International Shipping and Trade Law. • The Tres Flores [1974] QB 264. • Waseem, Mubarak. COVID-19, The running of laytime and time off-hire [archivo PDF] (2020, marzo) Recuperado de https://files.essexcourt.com/wp-content/uploads/2020/03/31092834/COVID-19-and-Delays.pdf

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RECENSIONES

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LIBRO EN HOMENAJE AL DOCTOR LUIS COVA ARRIA Conmemorativo del 25 aniversario de la especialización en Derecho de la Navegación y Comercio Exterior del Centro de Estudios de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela

Badell Madrid, Rafael; Urdaneta Fontiveros, Enrique; y Yannuzzi Rodríguez, Salvador –Coordinadores– (2020) LIBRO EN HOMENAJE AL DOCTOR LUIS COVA ARRIA. Conmemorativo del 25 aniversario de la especialización en Derecho de la Navegación y Comercio Exterior del Centro de Estudios de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Caracas. Academia de Ciencias Políticas y Sociales.

La referida obra colectiva, se realizó bajo la organización de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (ACIENPOL), y bajo el auspicio la Universidad Católica Andrés Bello, la Especialización en Derecho de la Navegación y Comercio Exterior del Centro de Estudios de Postgrado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela (UCV), el Comité Marítimo Internacional (CMI), el Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, y la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (AVDM). Este merecido homenaje al Dr. Luis Cova Arria –quien, entre muchas otras cosas, actualmente es Individuo de Número de la ACIENPOL, Fundador y Coordinador General del referido Postgrado de la UCV, Ex Miembro del Comité Ejecutivo del CMI, así como Fundador, Ex Presidente y miembro muy activo de la AVDM– cuenta con más sesenta autores nacionales y extranjeros, distribuidos en más de dos mil páginas en tres tomos, en los cuales se tratan diversos temas de toda índole como: temas generales de derecho marítimo; derecho administrativo marítimo; riesgos de la navegación y contaminación marítima; jurisdicción marítima, procedimientos marítimos, privilegios y embargo de buques; contratos de utilización del buque y transporte de mercancías; internacionalismo y unificación del derecho marítimo; comercio exterior; derecho constitucional; derecho administrativo; derecho civil y derecho internacional privado; jurisdicción, arbiREVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO / Noviembre de 2021 N° 16-5 de la Segunda Etapa

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traje, mediación y derecho internacional público; derecho tributario y aduanero; derecho penal; historia y temas varios. Las palabras de prólogo por Humberto Romero-Muci, Ex Presidente de la ACIENPOL; presentación por Enrique Urdaneta Fontiveros, Individuo de Número de la ACIENPOL; y liminar por Christopher O. Davis, Presidente del CMI, plasman de forma sentida, el respeto y admiración que los autores de la obra –jóvenes y veteranos– tienen por una persona tan importante, no solo para el Derecho Marítimo, sino para el derecho en general, tanto en Venezuela como fuera de sus fronteras, como lo es el Dr. Luis Cova Arria, quien, como bien lo llama el Dr. Romero-Muci en el prólogo, es un “jurista imprescindible”. Entre los autores del libro colaborativo se encuentran: Serviliano Abache Carvajal, Eduardo Albors, Ramón Guillermo Aveledo, Rafael Badell Madrid, Freddy Belisario Capella, Carlos Simón Bello Rengifo, Giorgio Berlingieri, Milagros Betancourt, María Grazia Blanco, Rubén Darío Bolívar, Allan Brewer-Carías, Alberto Cappagli, Pedro Casale Valvano, Diego Esteban Chami, Luis Miguel Cova Pinto, Christopher O. Davis, Diego de San Simón, Luis de San Simón, Elvira Dupouy Mendoza, Ramón Escovar Alvarado, Ramón Escobar León, Héctor Faúndez Ledesma, Aurelio Fernández-Concheso, Nalliver Flores Suárez, María Virginia Garrillo Marval, Max Genskowsky Moggia, Jorge González Carvajal, Rodolfo González Lebrero, Patrick Griggs, Eugenio Hernández Bretón, Juan J. Itriago, Måns Jacobsson, María Fernanda Luna Márquez, Luciano Lupini Bianchi, Claudia Madrid Martínez, Leonardo Maneiro, Tomás Malavé Boada, Ricardo Maldonado Pinto, Juan Antonio Malpica Lander, Patricia Martínez de Fortoul, José Maura, Ana Luisa Melo Graf, Bernardo Melo Graf, Ignacio Luis Melo Ruiz, Javier Ochoa Muñoz, Gustavo Omaña Parés, Erick Alejandro Oms, José Antonio Pejovés, Fernando Ramón Ray, M. Rafael Reyero Álvarez, Rodrigo Rivera Morales, Julio Rodríguez Berrizbeitia, Javier Rodríguez Melo, Armando Rodríguez, Humberto Romero Muci, Hildegard Rondón de Sansó, Gabriel Ruan Santos, Iván Darío Sabatino Pizzolante, José Alfredo Sabatino Pizzolante, José Getulio Salaverría Lander, Eduardo A. Sambrizzi, María del Cielo Sánchez Froilán, Cecilia Sosa Gómez, Enrique Urdaneta Fontiveros, y Salvador Yannuzzi Rodríguez, todos de reconocida trayectoria e incuestionables conocimientos. La importante participación de los arriba mencionados autores en este libro –gran parte del cual se dedica al derecho marítimo– hacen que el mismo sea de lectura obligatoria tanto para profesionales especializados, como para estudiantes y abogados que quieran conocer más de tan importante área del Derecho como lo es el derecho marítimo, así como conocer importantes temas en las diversas áreas que se estudian en la obra. Juan J. Itriago

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MEMORIA 2020

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RESEÑA ESPECIAL DE EVENTOS VIRTUALES 2020-2021

El año 2020 fue, sin duda, uno para la historia, ya que a causa del Covid-19 se marcó un antes y un después en muchos frentes, especialmente –por razones obvias– en la restricción de reuniones presenciales y consecuente cancelación de eventos y conferencias a nivel global. Es por esto, naturalmente, que en esta edición de la Revista AVDM, no incluimos nuestra usual ‘Memoria’ de participación y asistencia de venezolanos a eventos nacionales e internacionales. Ahora bien, el lado positivo de la pandemia fue que rápidamente los profesionales del área tomaron todas las medidas necesarias para continuar el esparcimiento de conocimientos. Como reseñara nuestro Presidente, José Alfredo Sabatino, en la anterior edición de esta Revista AVDM: Desde inicios de la pandemia, la cual fuera decretada en Venezuela a partir del 13 de Marzo 2020, la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (AVDM), en conjunto con la Escuela de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, representada por su Decano Dr. Salvador Yannuzzi y la Profesora Argelia Perozo, y la Rama Venezolana del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo (IIDM), en la persona de la Dra. María Grazia Blanco, se propusieron analizar los efectos en la industria marítima del Covid-19 o Coronavirus, mediante una serie de seminarios virtuales con participación internacional para difundir las opiniones de diversos expertos sobre la materia.1

A partir de allí, la AVDM continuó incansablemente con la realización de eventos virtuales. A la fecha, contamos con sobre veinticinco foros, conferencias, cátedras, conversatorios, etc., en los cuales nuestros Miembros pudieron compartir con invitados nacionales e internacionales en

Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, Comité Marítimo Venezolano (Afiliado al Comité Marítimo Internacional), septiembre de 2020, No 15-4 de la Segunda Etapa, p. 305.

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diversos temas especializados. Todos disponibles al público en general mediante el Canal de YouTube de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo y al cual les invitamos a visitar. De igual forma, continuamos con la publicación de artículos, boletines jurisprudenciales, y libros especializados, todos en formato digital, los cuales pueden leer y descargar de forma gratuita por medio de la página web de la AVDM: www.avdm-cmi.com. La Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo número 15-4 de la segunda etapa, fue publicada para su adquisición en físico por la plataforma Amazon, lo cual nos permite ofrecerla en digital y/o impresa según la preferencia del lector. Todo lo anterior ha sido un esfuerzo que no se hubiese podido llevar a cabo sin el impulso, paciencia, y dedicación de muchos de nuestros miembros, amigos, colaboradores e invitados a quienes, desde la Dirección de Publicaciones y Eventos AVDM, y del Comité Ejecutivo de nuestra Asociación, les agradecemos profundamente. Es nuestra intención como Asociación continuar y profundizar los conocimientos en el área mediante la realización de eventos y publicaciones. Muy seguramente en el futuro, dichos eventos y publicaciones coexistirán en modalidades mixtas (presencial y virtual) lo cual consideramos será de mayor provecho para la comunidad marítima en general y lo que nos permite cumplir con nuestros objetivos fundamentales como Asociación Nacional de Derecho Marítimo como lo son la promoción y difusión del Derecho Marítimo. Juan J. Itriago Dirección de Publicaciones y Eventos Asociación Venezolana de Derecho Marítimo

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NORMAS DE PUBLICACIÓN

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NORMAS DE PUBLICACIÓN REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO N° 16 - 5 SEGUNDA ETAPA Normas técnicas del artículo La Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, como organización que busca la difusión y estudio del Derecho marítimo, publica regularmente una revista destinada a tratar temas vinculados a la navegación, Derecho del mar, el comercio y los seguros marítimos, la seguridad marítima, la pesca, los puertos y, en general, de asuntos vinculados al sector, difundiendo el pensamiento de autores venezolanos y extranjeros especialistas en el área marítima. Para conseguir este fin, la revista se nutre del trabajo de especialistas venezolanos y extranjeros y acepta artículos en castellano, portugués, inglés, francés e italiano, los cuales son publicados en su idioma original. Con esta publicación, la AVDM no persigue fin de lucro alguno. Con el fin de dar uniformidad y coherencia a esta obra se han establecido las siguientes pautas: 1) Los artículos deben tratar un tema de Derecho Marítimo, Derecho del mar, el comercio y los seguros marítimos, la seguridad marítima, la pesca, los puertos y, en general, de una manera amplia, asuntos vinculados al sector. 2) La fecha límite para recibir la confirmación de la participación de los autores en esta revista será el 31 de enero de 2021. 3) La fecha límite de recepción del artículo concluido será el 4 de junio de 2021. (No se admitirá después). 4) Los Derechos de Autor serán cedidos por los autores a la publicación. 5) La colaboración no será remunerada. 6) Los trabajos podrán ser redactados en castellano, inglés, italiano, portugués o francés y publicados en su idioma original.

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7) La revista será publicada vía electrónica por la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo y existe la posibilidad de publicación física vía Amazon. 8) Los trabajos deberán enviarse bajo formato WORD. 9) Un extracto curricular o biográfico de cada articulista será colocado al inicio de cada artículo, en formato WORD. 10) El trabajo debe tener un mínimo de 10 y un máximo de 20 páginas tamaño carta, a espacio y medio, márgenes: 3 cm alto, 3 cm bajo, 3 cm izquierda y 3 cm derecha. 11) El tamaño de la letra del cuerpo del trabajo será Arial 12. 12) El tamaño de letra del pie de página debe ser Calibri 11, a un solo espacio. 13) Los trabajos deben ser precedidos de un resumen. 14) Los trabajos pueden contener fotos y gráficos.

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RULES TO PUBLISH IN THE VENEZUELAN MARITIME LAW ASSOCIATION JOURNAL N° 16 - 5 SECOND STAGE Technical rules for the article The Venezuelan Maritime Law Association (AVDM), as an organization that seeks the study and dissemination of the Maritime Law, regularly publishes a Journal in which Venezuelan and foreign specialists in the maritime area, write about issues related to navigation, Law of the Sea, insurance and maritime commerce, maritime safety, fishing, ports and in general any such issues that have relation with maritime industry. In order to achieve this, the journal is fed by Venezuelan and foreign specialists whose publications can be submitted in Spanish, Portuguese, English, French or Italian and such will be published in their original language. AVDM does not seek any profit whatsoever with this publication. In order to standardize and provide cohesion to this work, the following rules have been established: 1) Articles must be written about issues related to Maritime Law, Law of the Sea, insurance and maritime commerce, maritime safety, fishing, ports and in general any such issues that have relation with maritime industry. 2) The deadline for confirmation by the author will be 31 January 2021. 3) The deadline for submission of the final article will be 4 June 2021. (Articles submitted after this date will not be received). 4) Copyrights will be assigned by the author to the publication. 5) Collaborations will not be paid. 6) Articles can be submitted in Spanish, Portuguese, English, French or Italian and such will be published in their original language.

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7) The journal with all articles will be published digitally by AVDM. There is the possibility of it being published via Amazon in paperback. 8) Articles must be submitted in MS WORD format. 9) A summary of the curriculum vitae of the author shall be included at the beginning of the article. Please send it in MS WORD format. 10) The article must be minimum 10 and maximum 20 pages long in letter size paper, one- and one-half space, margins: 3 cm top, 3 cm bottom, 3 cm left and 3 cm right. 11) Font and size of the body of the article shall be Arial 12. 12) Font and size of the footnotes shall be Calibri 11, single space. 13) Articles must be preceded by a short summary/abstract. 14) Articles may include pictures and graphics.

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NORMES DE PUBLICATION REVUE DE L’ASSOCIATION VÉNÉZUÉLIENNE DE DROIT MARÍTIME N° 16 - 5 DEUXIÈME ÉTAPE Normes techniques des articles L’Association Vénézuélienne de Droit Maritime (AVDM), organisation qui cherche la diffusion et l’étude du Droit maritime, publie régulièrement une revue destinée à traiter des thèmes liés à la navigation, le Droit de la mer, le commerce et les assurances maritimes, la sécurité maritime, la pêche, les ports et, en général, les affaires liées au secteur. Cette revue permet de donner diffusion aux travaux d’auteurs vénézuéliens et étrangers spécialisés en droit maritime. La revue publie des articles de spécialistes vénézuéliens et étrangers en langue originale, que se soit en espagnol, portugais, anglais, français ou italien. Cette publication de l’AVDM se fait à but non lucratif. En vue de son uniformité et cohérence, la revue a établi les normes suivantes: 1) Les articles doivent porter sur un thème concernant le Droit Maritime ou au Droit de la mer, le commerce, les assurances maritimes, la sécurité maritime, la pêche, les ports et, en général, les affaires liées au secteur maritime. 2) Les auteurs pourront confirmer leur participation dans cette revue jusqu’au 31 janvier 2021 (date limite). 3) La réception de l’article terminé se fera jusqu’au 4 juin 2021 (date limite, aucun article ne sera reçu après cette date). 4) Les Droits d’Auteur seront cédés par las auteurs lors de la publication des articles. 5) Cette collaboration est bénévole et ne sera pas rémunérée. 6) Les articles pourront être rédigés en espagnol, en anglais, en italien, en portugais ou en français et seront publiés en langue d’origine.

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7) La revue sera publiée en ligne par l’Association Vénézuélienne de Droit Maritime t il y a la possibilité de publication physique via Amazon. 8) Les articles devront être envoyés en format WORD. 9) Un résumé biographique ou du curriculum de chaque auteur sera mis au début de chaque article, en format WORD. 10) Les articles auront un minimum de 10 pages et un maximum de 20 pages (en format Lettre US, avec un interligne de 1,5 et avec des marges en haut, en bas, à gauche et à droite de 3 cm). 11) Les textes seront écrits en caractère Arial 12. 12) Les notes en bas de page seront écrites en caractère Calibri 11 avec un interligne simple. 13) Les articles devront être précédés d’un résumé. 14) Les articles pourront inclure des photos et des graphiques.

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NORMAS DE PUBLICAÇÃO JORNAL DA ASSOCIAÇÃO VENEZUELANA DE DIREITO MARÍTIMO N° 16 - 5 SEGUNDA ETAPA Normas técnicas do artigo A Associação Venezuelana de Direito Marítimo, organização que procura a difusão e estudo do direito marítimo, publica regularmente um jornal destinado a abordar questões relacionadas à navegação, ao direito do mar, ao comércio e seguro marítimo, à segurança marítima, à pesca, aos portos e, em geral, aos assuntos relacionados ao setor, difundindo o pensamento de especialistas venezuelanos e estrangeiros na área marítima. Para alcançar este objetivo, o jornal se baseia no trabalho de especialistas venezuelanos e estrangeiros e aceita artigos escritos em espanhol, português, inglês, francês e italiano, que são publicados em seu idioma original. Com esta publicação, a AVDM não persegue fins lucrativos. A fim de dar uniformidade e coerência a esta obra, foram estabelecidas as seguintes diretrizes: 1) Os artigos devem abordar um tema de Direito Marítimo, Direito do Mar, Comércio e Seguro Marítimo, Segurança Marítima, Pesca, Portos e, em geral, de forma ampla, assuntos relacionados ao setor. 2) O prazo para receber a confirmação da participação dos autores neste jornal será 15 de Janeiro de 2021. 3) O prazo para receber o artigo completo será 4 de Junho de 2021 (não será admitido posteriormente). 4) Os direitos autorais serão atribuídos pelos autores à publicação. 5) A colaboração não será remunerada. 6) Os textos podem ser escritos em espanhol, inglês, italiano, português ou francês e serão publicados em seu idioma original.

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7) O jornal será publicado eletronicamente pela Associação Venezuelana de Direito Marítimo e existe a possibilidade de publicação física via Amazon. 8) Os textos devem ser submetidos em formato WORD. 9) No início de cada artigo, figurará um extrato curricular ou biográfico de cada autor em formato WORD. 10) O texto deve conter um mínimo de 10 e um máximo de 20 páginas tamanho carta, espaço e meio, 3 cm margem superior, 3 cm margem inferior, 3 cm margem esquerda e 3 cm margem direita. 11) A fonte do corpo do trabalho deve ser Arial 12. 12) O tamanho da fonte do rodapé deve ser Calibri 11, em espaçamento simples. 13) Os textos devem ser precedidos de um resumo. 14) Os textos podem incorporar fotos ou gráficos.

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NORME DI PUBBLICAZIONE RIVISTA DELL’ASSOCIAZIONE VENEZUELANA DI DIRITTO MARITTIMO N° 16 - 5 SECONDA TAPPA Norme Tecniche dell’articolo L’Associazione Venezuelana di Diritto Marittimo, in quanto organizzazione il cui scopo è la diffusione e lo studio del Diritto Marittimo, pubblica regolarmente una rivista destinata a occuparsi di questioni vincolate alla navigazione, il Diritto del Mare, commercio e le assocurazioni marittime, la sicurezza marittima, la pesca, i porti e, in generale, le questioni vincolate a tale settore, diffondendo il pensiero di autori venezuelani e stranieri specializzati nel settore marittimo. Per raggiungere tale scopo la rivista si nutre del lavoro di specialisti venezuelani e stranieri e accetta articoli in spagnolo, portoghese, inglese, francese e italiano, che sono poi pubblicati nella `propria lingua originale. Con questa pubblicazione la AVDM Associazione Venezuelana di Diritto Maritimo non cerca fini di lucro. Allo scopo di dare una certa uniformità e coerenza a questa opera abbiamo stabilito le direttive seguenti: 1) Gli articoli devono occuparsi di una questione di Diritto Marittimo, Diritto del Mare, del commercio e assicurazioni marittime, la sicurezza marittima, la pesca, i porti, e, in generale, in larga misura, di questioni legate a tale settore. 2) Il termine ultimo per ricevere la conferma della partecipazione degli autori a questo libro sarà il 31 gennaio 2021. 3) Il termine ultimo per la ricezione dell’articolo completato sarà il 4 giugno 2021 (non sarà accettato successivamente). 4) I Diritti di Autore saranno ceduti dagli autori alla Pubblicazione.

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5) La collaborazione non sarà rimunerata. 6) I Lavori potranno essere scritti in spagnolo, inglese, italiano, portoghese o francese e sono pubblicati nella rispettiva lingua originale. 7) Il libro sarà pubblicato per via elettronica dall’ AVDM “Associazione Venezuelana di Diritto Maritimo, e c’è la possibilità di pubblicazione fisica tramite Amazon. 8) I lavori devono essere inviati in formato WORD. 9) Un estratto curriculare o biografico di ogni articolista sarà posto all’inizio di ogni articolo, in formato WORD. 10) Il lavoro deve contare di un minimo di 10 fino a un massimo di 20 pagine formato lettera, a uno spazio e mezzo, margini 3 cm. di altezza, con margini inferiori di 3 cm., 3 cm al margine sinistro e 3 cm al destro. 11) La misura della lettera del corpo del lavoro sará Arial 12. 12) La misura della lettera del pie di pagina sará Colibri 11 a un solo spazio. 13) I lavori saranno preceduti da un riassunto. 14) I lavori possono includere fotografie o grafici.

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REVISTA DE LA ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO NOVIEMBRE DE 2021 N° 16-5- SEGUNDA ETAPA Se terminó en el mes de diciembre de 2021.

B&B

BOLINAGA & BLANCO

Noviembre de 2021 • N° 16-5 • Segunda Etapa

AUTORES:

Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo

Noviembre de 2021 • N° 16-5 Segunda Etapa

Revista de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo

ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO MARÍTIMO

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RESEÑA ESPECIAL DE EVENTOS VIRTUALES 2020-2021

NORMAS DE PUBLICACIÓN

LIBRO EN HOMENAJE AL DOCTOR LUIS COVA ARRIA

Óscar Rodríguez Luna

Laura Ugarte Rivas

Cristina Mujica Perret-Gentil

Edwing Marval

Carola Rodríguez

Argenis J. Rodríguez Gómez

Ángeles Gabriela Rodríguez Córdova

John Richard Prados Carvajal