C. Raumplanungs- und Baurecht - Verwaltungsgericht des Kantons ...

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich 

(www.vgrzh.ch) 

Rechenschaftsbericht 

an den Kantonsrat 

2004

Auszüge aus den Entscheiden 

A. Verwaltungsrechtspflege 

Inhaltsverzeichnis Nr. 

I. Verwaltungsverfahren 1–8 

II. Verwaltungsgerichtsbarkeit 

1. Verwaltungsgerichtliche Beschwerde 9–17 

2. Personalrechtliche Verfahren 18–22 

B. Allgemeines Verwaltungsrecht 

I. Bürgerrecht 23 

II. Niederlassung, Aufenthalt 24–30 

III. Straf- und Massnahmenvollzug 31–32 

IV. Polizei 33–34 

V. Abgaben (ohne Steuern) 35–37 

VI. Beschaffungswesen 38–45 

VII. Administrativmassnahmen SVG 46–47 

VIII. Gesundheit 48 

IX. Fürsorge 49–55 

X. Gebäudeversicherung 56 

C. Raumplanungs- und Baurecht 

I. Nutzungsplanungen 57–60 

II. Quartierpläne 61 

III. Naturschutz und Denkmalschutzmassnahmen 62–63 

IV. Bewilligungen 64–79 

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D. Umweltrecht 80–85 

E. Steuerrecht 

I. Staatssteuern 

1. Steuerpflicht 

a) Allgemeine Bestimmungen 86–87 

b) Besteuerung der natürlichen Personen 88–95 

c) Besteuerung der juristischen Personen 

2. Verfahren 

96–97 

a) Einschätzungsverfahren 98 

b) Rekursverfahren 99 

c) Beschwerdeverfahren 100 

d) Nachsteuerverfahren 101 

e) Steuersicherungsverfahren 102 

f) Steuerstrafverfahren 103 

g) Revisionsverfahren 104 

II. Grundstückgewinn- und Handänderungssteuer 105–107 

III. Erbschafts- und Schenkungssteuer 108–112 

F. Personalrecht 113–118 

44 

Der ungekürzte Text der Entscheide kann in den meisten Fällen auf der 

Website des Verwaltungsgerichts (www.vgrzh.ch; Rubrik Rechtsprechung/Ausgewählte 

Entscheide) eingesehen werden.

A. Verwaltungsrechtspflege 

I. Verwaltungsverfahren 

1. Anforderungen des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der Leistung 

von Kostenvorschüssen. § 12 VRG. 

2.1 Das rechtliche Gehör in einem Verfahren fordert unter anderem, dass die 

betroffene Partei sich äussern und ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen 

kann (vgl. schon Haefliger, Rechtsgleichheit, S. 135 ff), was bedingt, dass die Einstellung 

eines Verfahrens durch die Behörde entgegen dem Willen der betroffenen 

Person gesetzmässig zu sein hat. Wird die Anhandnahme oder Weiterführung eines 

Verfahrens von einem Kostenvorschuss abhängig gemacht, ist der betroffenen Prozesspartei 

eine angemessene Frist einzuräumen, um den Kostenvorschuss rechtzeitig 

zu bezahlen. Steht die Zahlungsfrist im Ermessen der verfahrensführenden Behörde, 

ist nach Massgabe von § 12 Abs. 1 Satz 2 VRG eine Erstreckung der Frist 

grundsätzlich möglich, unter der Voraussetzung, dass das Erstreckungsgesuch vor 

Ablauf der Frist gestellt werden muss und für die Erstreckung ausreichende Gründe 

gegeben sein müssen. Dies bedeutet, dass der Gesuchsteller, welcher sich auf die 

Möglichkeit der Fristerstreckung für die Bezahlung einer Kaution innerhalb der 

Frist beruft, im ablehnenden Entscheid in die Lage versetzt werden muss, die 

Kaution nachzahlen zu können. Stellt er das Gesuch am letzten Tag der Frist und 

wird dieses von der zuständigen Behörde abschlägig beantwortet, muss dem 

Schuldner die Möglichkeit eingeräumt werden, die Kaution nach Ablauf der Frist, 

unter Ansetzung einer zusätzlichen (Not-)Frist, zu bezahlen. Anders zu entscheiden 

würde bedeuten, dass ein Fristerstreckungsgesuch nicht nur vor dem Ablauf der 

noch laufenden (und zu erstreckenden) Frist gestellt werden müsste, sondern der 

Gesuchsteller darüber hinaus die Gewissheit haben müsste, dass die Beantwortung 

seines Gesuchs auch vor dem Ablauf dieser (ersten) Frist erfolgt. Diese Gewissheit 

ist wesensgemäss nicht möglich, weil der betroffene Bürger auf den Zeitpunkt der 

Gesuchsbehandlung durch die Behörde keinen Einfluss hat. Um dem Risiko eines 

Rechtsverlusts zu entgehen, müsste die streitige Kaution vorsorglich innert der 

ersten Zahlungsfrist bezahlt werden, was jedoch genau mit dem angestrebten 

Zahlungsaufschub in Widerspruch stehen kann. Das Problem lässt sich unter 

Wahrung der Verfahrensrechte nur auf zweierlei Art lösen: Entweder wird bereits 

die Ansetzung einer (ersten) Zahlungsfrist unmissverständlich als nicht erstreckba 

bezeichnet und wird auf die Folgen einer Nichtbezahlung innert Frist in der Form 

1 

45

1, 2 

eines Rechtsverlusts hingewiesen. Oder aber hat die Behörde eine kurze Nachfrist 

anzusetzen, wenn sie die Fristerstreckung als solche verweigert. 

46 

VB.2004.00015 2. Kammer, 19. Mai 

2. Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands; Zuständigkeit. Die Höhe 

der von der Vorinstanz zugesprochenen Entschädigung für den unentgeltlichen 

Rechtsbeistand kann nicht mit dem Rechtsmittel in der Hauptsache 

angefochten werden. § 16 VRG. § 13 Abs. 1 GebV VGr. 

1.2 Nicht einzutreten ist hingegen auf die Beschwerde, soweit sie die Höhe 

der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands betrifft, welche die Vorinstanz 

auf Fr. 3 400.– (statt der verlangten Fr. 5 876.–) festlegte. Als Rechtsmittel 

nannte diese den Rekurs an den Regierungsrat. Der Vertreter des Beschwerdeführers 

hat einen entsprechenden Rekurs in eigenem Namen bereits erhoben. Der 

Beschwerdeführer seinerseits lässt prozessökonomische und praktische Überlegungen 

dafür anführen, dass das Verwaltungsgericht die Höhe der Entschädigung seines 

Vertreters gleichzeitig mit der Hauptsache beurteilen sollte. Dem ist nicht zu 

folgen. 

1.2.1 Der Entschädigungsanspruch steht nicht dem unentgeltlich Vertretenen, 

sondern dem unentgeltlichen Vertreter zu (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 46). Es ist 

diesem verwehrt, für seine Mühewaltung von der durch ihn vertretenen Partei eine 

zusätzliche Entschädigung zu verlangen. Ein Rechtsmittel gegen die Festlegung der 

Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand hätte der Vertreter des 

Beschwerdeführers daher in eigenem Namen erheben müssen, was er im Beschwerdeverfahren 

unterlassen hat. Dem Beschwerdeführer seinerseits mangelt es dagegen 

an einem Rechtsschutzinteresse (§ 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG; VGr, 

3. Februar 2003, VB.2002.00363, E. 2d). Entsprechend ist auf die Beschwerde 

nicht einzutreten. 

1.2.2 Bei der Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands 

handelt es sich nicht um Rechtsprechung, sondern um einen Akt der Justizverwaltung 

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 51; Frank/Sträuli/Messmer, § 89 N. 7; ZR 89 

Nr. 42). Die Festsetzung des Honorars eines unentgeltlichen Rechtsbeistands entspricht 

einem Endentscheid, indem materiell über einen Anspruch entschieden wird. 

Dabei entschädigt jede Instanz dem unentgeltlichen Rechtsbeistand den notwendigen 

Zeitaufwand nach den Ansätzen des Obergerichts nur für ihr Verfahren (§ 13

Abs. 1 GebV VGr). Ein solcher erstinstanzlicher Entscheid ist grundsätzlich anfechtbar 

(§ 48 Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 48 N. 2 f.), wozu der Gebührenverordnung 

des Verwaltungsgerichts allerdings nichts zu entnehmen ist. 

1.2.3 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass ein beschwerdeführender 

Vertreter mit seinem Begehren betreffend Honorierung als unentgeltlicher 

Rechtsbeistand an das innerhalb der entscheidenden Instanz für die Justizverwaltung 

zuständige Gremium gelangen muss. Fehlt ein solches, bleibt die Möglichkeit 

eines Wiedererwägungsgesuchs oder der Aufsichtsbeschwerde (Kölz/Bosshart/Röhl, 

§ 16 N. 51). Nach dem Zivilprozessrecht ist die Beschwerde an die Verwaltungskommission 

des Obergerichts vorgesehen, die als unabhängiges Gericht im Sinn 

von Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention gilt (Frank/Sträuli/ 

Messmer, § 89 N. 11). Allerdings mangelt es den Verwaltungsbehörden an einem 

besonderen Justizverwaltungsorgan (VGr, 3. Februar 2003, VB.2002.00363, E. 2d). 

Ausserdem verleihen weder die Aufsichtsbeschwerde noch das Wiedererwägungsgesuch 

im Unterschied zu einem förmlichen Rechtsmittel einen Rechtsschutzanspruch 

gegenüber der angerufenen Instanz (Häfelin/Müller, Rz. 1742 f.; Kölz/ 

Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28, N. 7, 25 und 30 ff.). Daraus erhellt, dass ein 

als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellter Vertreter, der die Höhe seiner Entschädigung 

anficht, auf ein ordentliches Rechtsmittel angewiesen ist, soweit der Instanzenzug 

dies zulässt. 

1.2.4 Dabei fragt sich, ob der ordentliche Rechtsweg der Hauptsache offen 

steht, falls dem unentgeltlichen Rechtsbeistand die Entschädigung zu niedrig erscheint. 

Das ist zu verneinen (VGr, 28. November 2001, VB.2001.00347, E. 1). 

Vorliegend beanstandete der unentgeltliche Rechtsbeistand die Höhe der Entschädigung, 

welche ihm für das Verfahren vor Rekursinstanz im Sinn eines erstinstanzlichen 

Entscheides (vorn 1.2.2) zugesprochen worden war. In der Hauptsache entschied 

die Rekursinstanz jedoch als zweite Instanz (Rechtsmittelinstanz), wogegen 

die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist. Daraus erhellt, dass die beiden 

Entscheide nicht mit demselben Rechtsmittel weitergezogen werden können. 

Hinzu kommt, dass der unentgeltliche Rechtsbeistand seine Honoraransprüche in 

eigenem Namen geltend machen muss, derweil er in der Hauptsache seine Partei zu 

vertreten hat. Zu Recht gab die Vorinstanz daher als Rechtsmittel betreffend die 

Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands den Rekurs an den Regierungsrat 

und mit Bezug auf den Entscheid über die probeweise Entlassung die Beschwerde 

an das Verwaltungsgericht an. Diese Gabelung des Rechtsmittelwegs mag zwar 

unpraktisch erscheinen, ergibt sich aber aus der Wahrung des Instanzenzugs für die 

verschiedenartigen Entscheide und unterschiedlichen Anspruchsberechtigten. Zu- 

2 

47

2, 3 

dem wäre eine Gabelung des Rechtsmittelwegs auch dann nicht zu vermeiden, wenn 

der unentgeltliche Rechtsbeistand für seine Honoraransprüche ein Wiedererwägungsgesuch 

innerhalb der entscheidenden Instanz stellen müsste, da für einen 

Weiterzug der Hauptsache die nächste Rechtsmittelinstanz zuständig wäre. Hätte er 

sich aber an ein besonderes, für die Hauptsache nicht zuständiges Justizverwaltungsorgan 

zu wenden oder eine Aufsichtsbeschwerde zu erheben, führte auch dies 

zur Gabelung des Rechtsmittelwegs, da die angerufenen Instanzen in aller Regel 

mit der Rechtsmittelinstanz nicht identisch sind. 

48 

VB.2004.00371 ER 4. Abteilung, 22. Dezember 

Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid ist beim Bundesgericht noch 

hängig. 

3. Zur Anfechtung einer Strassenaufhebung und eines damit verbundenen 

geänderten Strassenregimes sind Grundeigentümer, deren Grundstücke an 

benachbarte Strassen anstossen, dann legitimiert, wenn die mutmasslichen 

Auswirkungen deutlich wahrnehmbar sind (d.h. Zunahme um 1 dB[A], entsprechend 

ca. 25 % Verkehrszunahme) und diese ohne aufwändige Abklärungen 

festgestellt sowie von den allgemeinen Strassenimmissionen unterschieden 

werden können. Es ist nachvollziehbar darzulegen, dass befürchtete 

zukünftige Beeinträchtigungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit 

eintreten werden. Die häufige Benutzung einer Strasse schafft für sich allein 

keine legitimationsbegründende Beziehungsnähe; der behauptete Nachteil 

durch eine Verkehrsbeschränkung muss den Rechtsmittelkläger in besonderer 

Weise treffen. § 21 lit. a VRG. 

2.3 Bezogen auf die Betroffenheit von Strassenanwohnern, die sich von Luftverunreinigungen 

und Lärm infolge vermehrten Strassenverkehrs betroffen fühlen, 

liegt eine umfangreiche Rechtsprechung aus dem Bereich des Planungs- und Baurechts 

vor, die auch im vorliegenden Fall herangezogen werden kann (vgl. die Hinweise 

in VGr, 4. Dezember 2003, VB.2003.00304, E. 2, www.vgrzh.ch, auszugsweise 

in RB 2003 Nr. 13). Wird die spezifische Betroffenheit Dritter in einem 

Rechtsmittelverfahren aus befürchteten Immissionen abgeleitet, so ist auf Art und 

Intensität dieser Immissionen abzustellen. Die Legitimation ist zu bejahen, wenn 

die mutmasslichen Auswirkungen eines Vorhabens deutlich wahrnehmbar sind und 

ohne technisch aufwändige und kostspielige Abklärungen festgestellt und von den 

allgemeinen Immissionen, wie sie der Strassenverkehr mit sich bringt, unterschie-

den werden können. Im Anwendungsbereich von Art. 9 lit. b LSV gelten als wahrnehmbar 

stärkere Verkehrslärmimmissionen solche von 1 dB(A), was einer Zunahme 

des Strassenverkehrs um rund 25 % entspricht (Robert Wolf in: Kommentar 

USG, Vorbem. Art. 19–25 N. 9). Hieran anknüpfend erachtet die Praxis als nicht 

vom allgemeinen Strassenverkehr unterscheidbar und daher nicht deutlich wahrnehmbar 

eine allgemeine Verkehrszunahme von 5 bis 10 % (VGr, 22. Januar 2004, 

VB.2003.00223, E. 3.1.1, www.vgrzh.ch; RB 1985 Nr. 9 = BEZ 1985 Nr. 47). Voraussetzung 

der hinreichenden Betroffenheit durch Mehrverkehr bildet überdies 

stets, dass der Betroffene mit seinem Grundstück direkt an die belastete Strasse 

anstösst. 

2.4 In einem Urteil vom 21. März 2002 (VB.2001.00245, www.vgrzh.ch, in 

RB 2002 Nr. 74 nicht publizierte E. 3c) äusserte das Verwaltungsgericht Zweifel 

daran, ob die erwähnte, für die Anfechtung einzelner Bauvorhaben entwickelte 

Praxis unbesehen auf die Anfechtung von Plänen, welche die Entstehung einzelner 

Vorhaben erst ermöglichen, übertragen werden könne. Eine Gebietsnutzung, wie 

sie durch eine Ein- oder Umzonung eingeleitet werde, realisiere sich in der Regel 

erst mittel- bis langfristig. Während dieser Zeit könnten die im Zeitpunkt der Plananfechtung 

gegebenen Rahmenbedingungen, gerade was die Erschliessung und 

Verkehrsführung anbelange, zahlreichen Änderungen unterworfen sein. Auch was 

die Verkehrszunahme betreffe, würden sich die Auswirkungen von Plänen auf die 

weitere Nachbarschaft ungleich viel schwerer abschätzen lassen als diejenigen von 

einzelnen Bauvorhaben. Das bedeute zwar nicht zwangsläufig, dass an den Nachweis 

der Betroffenheit in diesen Fällen generell höhere Anforderungen gestellt werden 

müssten, denn gerade die Ungewissheit der künftigen Entwicklung könne 

Nachbarn zu einer vorsorglichen Interessenwahrung veranlassen. Die grosse Ungewissheit 

der künftigen Entwicklung erfordere aber in diesen Fällen im Rekursverfahren 

eine besondere Sorgfalt bei der Substanziierung und Glaubhaftmachung 

künftiger Beeinträchtigungen. Allgemeine Befürchtungen eher theoretischer Art 

genügten grundsätzlich nicht zur Darlegung der hinreichenden Betroffenheit, vielmehr 

müsse nachvollziehbar dargetan werden, dass die gefürchtete Beeinträchtigung 

auch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten werde. 

2.5 In RB 1991 Nr. 4 E. 2c hat das Verwaltungsgericht in Anlehnung an die 

Praxis des Bundesrats erklärt, gegen Verkehrsberuhigungsmassnahmen könne sich 

jeder Automobilist zur Wehr setzen, der die betreffende Strasse mehr oder weniger 

regelmässig beanspruche. In einem Urteil vom 4. Dezember 2003 (VB. 2003.00304, 

www.vgrzh.ch, E. 2.3, RB 2003 Nr. 13) erwog das Verwaltungsgericht demgegenüber 

– allerdings ohne dass dieser Frage entscheidende Bedeutung zukam –, die 

3 

49

3 

tägliche Benützung einer von einer Verkehrsbeschränkung betroffenen Strasse 

schaffe keine legitimationsbegründende Beziehungsnähe. Mit der generellen Rekurszulassung 

aller Verkehrsteilnehmer, die eine bestimmte Strasse häufig benützen, 

stünde das Rechtsmittel gerade bei wichtigeren Strassenachsen einer nicht eingrenzbaren 

Menge von Bewohnern bzw. Pendlern aus der Agglomeration zur Verfügung 

und käme damit einer unzulässigen Popularbeschwerde gleich. Die damit 

angekündigte Praxisänderung ist jedenfalls insofern zu bestätigen, als die fragliche 

Verkehrsbeschränkung dem Rechtsmittelkläger einen Nachteil zufügen muss, der 

ihn in so besonderer Weise trifft, dass ihm ein schutzwürdiges Interesse an der Rekurserhebung 

zuzusprechen ist. Allein die Tatsache, dass eine bisher ungeregelte 

Kreuzung neu mit einem Lichtsignal gesteuert werden soll, vermöchte z.B. ein solches 

Interesse nicht zu begründen, ebenso wenig die Herabsetzung der zulässigen 

Höchstgeschwindigkeit auf einer kürzeren Strecke. Die Legitimationsprüfung bei 

Verkehrsberuhigungsmassnahmen setzt somit eine erste inhaltliche Prüfung und 

Gewichtung des umstrittenen Eingriffs voraus. Sie konkretisiert den Begriff des 

«schutzwürdigen Interesses» und lässt sich namentlich damit rechtfertigen, dass 

nach der Praxis eine geltend gemachte Beeinträchtigung nach objektivierter Betrachtungsweise 

vorliegen muss, während subjektive Befindlichkeit und affektives 

Interesse die Legitimation nicht begründen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 21; 

Tobias Jaag, Verkehrsberuhigung im Rechtsstaat, in: ZBl 87/1986, S. 289 ff., 301 f.; 

Isabelle Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 

Zürich 2000, Rz. 610; vgl. auch BGE 121 II 176, E. 3a). 

2.6 Zur Anfechtung einer Strassenaufhebung sind in erster Linie die unmittelbaren 

Anstösser legitimiert (vgl. Jaag, Verkehrsberuhigung, S. 301; Kölz/Bosshart/ 

Röhl, § 21 N. 33; vgl. auch BGE 126 I 213, E. 1). Grundeigentümer, deren Grundstücke 

an benachbarte Strassen anstossen, sind nur unter den zuvor dargelegten 

Voraussetzungen zu Rekurs und Beschwerde berechtigt. 

50 

VB.2003.00480 3. Kammer, 8. April 

BEZ 2004 Nr. 29

4. Besitzer von Grundstücken, die sich in der Nähe einer Mobilfunkanlage befinden, 

sind unter dem Gesichtspunkt des Strahlenschutzes nicht zur Erhebung 

eines Rechtsmittels legitimiert, wenn das betroffene Grundstück 

nicht dem dauernden Aufenthalt dient und auch nicht dafür bestimmt ist. 

Eine Verletzung in qualifizierten eigenen Interessen des Grundstücksbesitzers 

ist jedoch insofern zu bejahen, als die umstrittene Ausnahmebewilligung 

die Missachtung eines Bauverbots gestattet, das unter anderem spezifisch 

zum Schutz der ehemaligen Klosteranlage Kappel am Albis erlassen 

wurde. § 21 lit. a VRG. § 338a Abs. 1 PBG. 

2.3.4 Im Übrigen liegt hinsichtlich der Legitimation ein Grenzfall vor. Eine 

Verletzung in qualifizierten eigenen Interessen des Rekurrenten und Beschwerdegegners 

ist insofern zu bejahen, als die umstrittene Ausnahmebewilligung in der Tat 

die Missachtung eines Bauverbots gestattet, das unter anderem spezifisch zum 

Schutz der ehemaligen Klosteranlage Kappel am Albis – einem im Inventar der 

schützenswerten Ortsbilder der Schweiz erfassten Objekt (vgl. den Anhang der 

Verordnung des Bundesrats vom 9. September 1981 über das Bundesinventar der 

schützenswerten Ortsbilder der Schweiz) – erlassen wurde. So ist den Erwägungen 

zur in der Prozessgeschichte erwähnten Schutzverordnung zu entnehmen, die 

Landschaft um Kappel am Albis sei entsprechend ihrer historischen und naturwissenschaftlichen 

Bedeutung bereits 1970 unter Schutz gestellt worden. Die vorliegende 

Verordnung passe diesen Erlass den geltenden rechtlichen Grundlagen an. 

Zum Schutz des Ortsbilds werde die Landschaftsschutzzone auf das Gebiet östlich 

der Staatsstrasse Kappel-Hausen ausgedehnt. Das Gebiet westlich der Staatsstrasse 

solle von neuen Bauten und Anlagen freigehalten werden. Insofern kann sich der 

Beschwerdegegner auf ein spezifisches, rechtlich geschütztes Interesse berufen. 

Mit dem Argument, die umstrittene Anlage könne zu einem Ausbleiben von 

Gästen führen, macht der Beschwerdegegner zudem ein faktisches Interesse geltend, 

welches eine spezifische Beziehungsnähe zum Streitgegenstand begründet. 

Dieses Argument kann angesichts der speziellen Ausrichtung des Hauses der Stille 

nicht von vornherein als unmassgeblich verworfen werden. Es mag durchaus sein, 

dass unter durchschnittlichen Umständen angesichts der Distanz zwischen dem 

Siedlungsgebiet und dem Antennenstandort eine legitimationsbegründende räumliche 

Nähe und eine hinreichende Betroffenheit zu verneinen wäre; vorliegend ist 

jedoch der besonderen Interessenlage des Beschwerdegegners, die nicht als rein 

subjektiver Umstand angesehen werden kann, Rechnung zu tragen. Dabei fällt in 

Betracht, dass das Gehölz, in welchem die Antenne errichtet werden soll, vom 

Garten des Hauses der Stille aus gut zu sehen ist und dass das fragliche Gebiet von 

den Gästen des Hauses unbestrittenermassen als Gebiet für Spaziergänge aufgesucht 

wird. 

51 

4

4, 5 

Der Regierungsrat hat daher die Rekurslegitimation des Beschwerdegegners 

im Ergebnis zu Recht bejaht. 

52 


BEZ 2004 Nr. 53 

5. Rechtsmittellegitimation: Beeinträchtigungen ideeller Art müssen ein erheblich 

grösseres Ausmass als materielle Immissionen erreichen, damit ein 

Berührtsein in qualifizierten eigenen Interessen zu bejahen ist. § 21 lit. a 

VRG. § 338a Abs. 1 PBG. 

4. (…) Die Beschwerdeführer stören sich sodann vor allem daran, dass mit 

dem Betrieb der Therapiestätte für Drogenabhängige der landwirtschaftliche Zonencharakter 

im Gebiet «L» verloren gehe. Es trifft zu, dass bei Rügen, mit denen 

die Verletzung von Bestimmungen geltend gemacht wird, denen nach der früheren 

Legitimationsumschreibung (entsprechend der Legitimation zur staatsrechtlichen 

Beschwerde) nachbarschützende Funktion zuerkannt wurde, ein qualifiziertes Berührtsein 

sich zumeist bereits aus der engen räumlichen Beziehung (die hier knapp 

zu bejahen ist) ergibt. Bestimmungen über die Nutzung sind in der Regel dieser Kategorie 

zuzuordnen, doch ist bei der Beurteilung der Beschwerdelegitimation stets 

von den im Einzelfall als verletzt bezeichneten Bestimmungen und gegebenen Umständen 

auszugehen. Bei den von den Beschwerdeführern angerufenen Urteilen 

RB 1962 Nr. 8 und 1982 Nr. 19 ging es um die behauptete Verletzung von Zonenvorschriften, 

die in Wohnzonen nur mässig störende Betriebe zuliessen, sowie um 

die geltend gemachte Missachtung von Vorschriften über die Ausnützung und die 

Gebäudehöhe. Im vorliegenden Fall stützt sich die streitbetroffene Bewilligung der 

Baudirektion auf Art. 24a RPG, wonach nicht mit baulichen Änderungen verbundene, 

reine Zweckänderungen an Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen 

zulässig sind, wenn dadurch keine neuen Auswirkungen auf Raum, Erschliessung 

und Umwelt entstehen. Die Vorinstanzen sind übereinstimmend zum Schluss 

gelangt, dem streitbetroffenen Therapiebetrieb in dem schon zuvor im Rahmen des 

früheren Gärtnereibetriebs als Wohnhaus genutzten Gebäude komme grundsätzlich 

Wohncharakter zu, wobei die neue Nutzung nicht mit mehr oder anderen Immissionen 

als die frühere verbunden sei, weshalb die Voraussetzungen für eine Bewilligung 

nach Art. 24a RPG erfüllt seien. Mit dem Einwand, die streitbetroffene Nutzungsänderung 

lasse den landwirtschaftlichen Zonencharakter verloren gehen, wird 

diese Beurteilung nicht in Frage gestellt. Die Rüge steht im Zusammenhang mit 

den geltend gemachten Nachteilen, welche die Beschwerdeführer darin sehen, dass

sie «das ständige Kommen und Gehen der (neuen) Bewohner» wahrnähmen und 

diesbezüglich Konflikte befürchteten. Die Beschwerdeführer machen damit keine 

materiellen, sondern ideelle Beeinträchtigungen geltend. Beeinträchtigungen ideeller 

Art müssen – wie dargelegt – ein erheblich grösseres Ausmass als materielle 

Immissionen annehmen, damit ein Berührtsein in qualifizierten eigenen Interessen 

zu bejahen ist. Die von den Beschwerdeführern befürchteten Beeinträchtigungen 

erreichen bei objektiver Betrachtungsweise dieses Ausmass nicht. 

5, 6 

VB.2004.00426 3. Kammer, 11. November 

BEZ 2004 Nr. 69 

6. Zusammenfassung zur Legitimation der Gemeinde im Rechtsmittelverfahren. 

§ 21 lit. b VRG. 

1.2.1 Gemäss § 70 in Verbindung mit § 21 lit. a VRG ist zum Rekurs und zur 

Beschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Eine gleich lautende 

und in der Praxis auch gleich ausgelegte Legitimationsvorschrift findet sich 

bezüglich des Anwendungsbereichs des Planungs- und Baugesetzes in § 338a Abs. 1 

PBG. Rekurs- und beschwerdeberechtigt sind ferner gemäss § 21 lit. b VRG, welche 

Vorschrift ebenfalls auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts anwendbar 

ist (RB 1998 Nr. 12), Gemeinden, andere Körperschaften und Anstalten 

des öffentlichen Rechts zur Wahrung der von ihnen vertretenen schutzwürdigen 

Interessen. Mit dieser anlässlich der Revision vom 8. Juni 1997 eingefügten Bestimmung 

wurde im Wesentlichen an die Praxis angeknüpft, die zur Beschwerdelegitimation 

nach der damals massgebenden Fassung von § 21 VRG (die dem heutigen 

§ 21 lit. a entspricht) entwickelt worden ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 61 ff., 

insbesondere N. 70). Nach der damaligen Praxis wurde die Rekurs- und Beschwerdelegitimation 

der Gemeinde namentlich bezüglich drei Fallgruppen bejaht, nämlich 

wenn sie sich für die Durchsetzung und richtige Anwendung ihres kommunalen 

Rechts wehrte, wenn sie einen Eingriff in die ihr bei der Anwendung von kantonalem 

Recht zustehende qualifizierte Entscheidungs- und Ermessensfreiheit abwehren 

wollte, oder wenn sie wie eine Privatperson (z.B. als Bauherrin) betroffen 

war. Darüber hinaus wurde der Gemeinde die Beschwerdelegitimation in Quartierplanstreitigkeiten 

zuerkannt, dies namentlich im Hinblick auf ihre treuhänderische 

Stellung gegenüber den Quartierplanbeteiligten zur Verteidigung eines im Festsetzungsbeschluss 

erzielten Interessenausgleichs (RB 1991 Nr. 7). 

53

6 

Diese Praxis ist seit Inkrafttreten von § 21 lit. b VRG anlehnend an bereits früher 

vorhandene punktuelle Ansätze im Sinn einer Öffnung erweitert worden. So 

wurde ein schutzwürdiges Interesse der Gemeinde bejaht, sich im Zusammenhang 

mit einer vom Kanton geplanten Deponie gegen eine Gefährdung ihrer Trinkwasserversorgung 

und eine Beeinträchtigung ihres Naherholungsgebiets zu wehren. 

Im Leitsatz zu diesem publizierten Entscheid (RB 1998 Nr. 13) wurde verallgemeinernd 

festgehalten, die Gemeinden seien (auch) dann rechtsmittellegitimiert, 

«wenn Interessen oder Aufgaben betroffen sind, die sie wahrnehmen bzw. erfüllen 

müssen, oder wenn sich eine Anordnung auf einen grossen Teil der Einwohnerschaft 

auswirkt». Allerdings genügt es nicht, dass der angefochtene Entscheid mit 

negativen Auswirkungen für eine grössere Anzahl von Bewohnern auf dem 

Gemeindegebiet verbunden sein kann (VGr, 22. Januar 2004, VB.2003.00395, 

www.vgrzh.ch, betreffend Verlegung eines Recyclingbetriebs). Ferner wurde der 

Gemeinde die Berechtigung zum Rekurs gegen einen Entscheid zugesprochen, der 

sie zur Übernahme der Kosten für die Schulung eines Hochbegabten an einer 

Privatschule verpflichtet; dies in Aufweichung des früher geltenden Grundsatzes, 

dass ein Eingriff in das kommunale Finanz- oder Verwaltungsvermögen für sich 

allein die Rekurs- und Beschwerdelegitimation nicht zu begründen vermag (RB 2001 

Nr. 9 = ZBl 102/2001, S. 525 mit weiteren Hinweisen in E. 2e). Sodann erachtete 

das Verwaltungsgericht eine Gemeinde als legitimiert, die Verletzung von § 357 

Abs. 1 PBG geltend zu machen, welche Bestimmung sich mit den zulässigen Änderungen 

an vorschriftswidrigen Bauten befasst (VGr, 8. Oktober 2003, VB.2003.00196, 

www.vgrzh.ch, Leitsatz in RB 2003 Nr. 14). Mit Urteil vom 30. September 2004 

(VB.2004.00321, www.vgrzh.ch) verneinte das Verwaltungsgericht die Legitimation 

einer Gemeinde, Beschwerde gegen einen bezirksrätlichen Rekursentscheid zu führen, 

womit in Auslegung von § 41 BestattV der ablehnende Beschluss der Gemeinde 

betreffend die Exhumierung eines Leichnams aufgehoben worden war. Das Gericht 

hielt darin am Grundsatz fest, dass sich die Gemeinde in Fällen, in denen ihr 

das kantonale Recht keinen qualifizierten – d.h. mit der Gemeindeautonomie zusammenhängenden 

– Entscheidungs- und Ermessensspielraum belässt, nicht gegen 

die ihrer Meinung nach unrichtige Anwendung dieses Rechts durch die Rekursinstanz 

wehren kann; der blosse Vollzug von kantonalem Recht und von Bundesrecht 

berühre die Gemeinde nicht in ihren eigenen schutzwürdigen Interessen (so 

schon RB 1998 Nr. 14 betreffend die im ganzen Kanton einheitlich zu beantwortende 

Frage des Abfallbegriffs; vgl. auch RB 1996 Nr. 11). 

1.2.2 Im vorliegenden Fall lässt sich die Rechtsmittellegitimation der Beschwerdeführerin 

nicht schon aus der erwähnten Praxis zur Legitimation der Gemeinden 

in Quartierplanstreitigkeiten ableiten, geht es hier doch gerade nicht um 

deren treuhänderische Funktion zur Verteidigung des im Festsetzungsbeschluss 

54

erzielten Interessensausgleichs; vielmehr wehrt sie sich gegen den Entscheid der 

Baurekurskommission, wonach die streitbetroffenen Kosten dem Quartierplan 

überhaupt nicht belastet werden dürfen und daher die Gemeinde (sofern sie nicht 

vom Staat zu übernehmen sind) definitiv belasten würden. Den Beschwerdegegnern 

ist auch darin zuzustimmen, dass der Beschwerdeführerin bei der in erster 

Linie kontroversen Anwendung von § 7 Abs. 2 lit. a StrassG kein erheblicher, der 

Gemeindeautonomie entspringender Entscheidungsspielraum zukommt. Hingegen 

stehen für die Gemeinde erhebliche eigene finanzielle Interessen auf dem Spiel; insofern 

unterscheidet sich der vorliegende Fall vom erwähnten Urteil VB.2004.00321, 

in dem ausschliesslich das Kriterium der erheblichen autonomiebezogenen Entscheidungsfreiheit, 

die dort verneint wurde, massgebend war. In Anlehnung an das 

erwähnte Urteil RB 2001 Nr. 9 ist die Rechtsmittellegitimation im Hinblick auf die 

erheblichen eigenen finanziellen Interessen der Gemeinde auch hier zu bejahen. 

Das Verwaltungsgericht hat denn auch in einem vergleichbaren Fall, in dem in Auslegung 

der Bestimmungen des kantonalen Strassengesetzes die Aufteilung der Kosten 

für einen Verkehrskreisel zwischen Staat und Gemeinde streitig war, die Beschwerdelegitimation 

der Gemeinde stillschweigend bejaht (VGr, 19. August 2004, 

VB.2004.00198, www.vgrzh.ch). Im Übrigen soll nunmehr – im Rahmen der Vorlage 

zu einem neuen Volksschulgesetz (vgl. ABl 2004, 927) – § 21 lit. b VRG dahin 

geändert werden, dass der legitimationsbegründende Tatbestand «zur Wahrung der 

von ihr vertretenen schutzwürdigen Interessen» durch den Zusatz «insbesondere, 

wenn der Entscheid oder die Beachtung desselben in gleichartigen Fällen für die 

Gemeinde besondere finanzielle Auswirkungen hat» ergänzt wird. 

VB.2004.00423 3. Kammer, 2. Dezember 

7. Die Beschwerde laut Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses 

entfaltet aufschiebende Wirkung auch insofern, als das Verwaltungsgericht 

unzuständig ist. Die Vorinstanz ist auf den Rekurs wegen Verspätung zu 

Recht nicht eingetreten: Nach dem ersten Zurückgehen der zu erwartenden, 

aber nicht abgeholten erstinstanzlichen Verfügung war, wie der Rekurrent 

zumindest wusste, dessen Name vom Briefkasten entfernt worden, weshalb 

jedenfalls die zweite, ebenso gescheiterte Zustellung als schuldhaft verhindert 

und mithin als gelungen zu fingieren ist; sollte der Verfügung eine 

Rechtsmittelbelehrung gefehlt haben, hätte es gemäss – namentlich bei Beteiligung 

Rechtskundiger – strenger Praxis des Verwaltungsgerichts dennoch 

früher zu rekurrieren gegolten als hier geschehen. § 55 Abs. 1 VRG. 

§ 177, § 179, § 181, § 187 GVG. 

6, 7 

55

7 

3. Der angefochtene Entscheid hatte eine vorbehaltlose Rechtsmittelbelehrung 

erteilt. Der laufenden Frist für die Beschwerde sowie deren Einreichung kam 

deshalb laut § 55 Abs. 1 VRG unbekümmert um die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts 

umfassend aufschiebende Wirkung zu (Kölz/Bosshart/Röhl, § 55 N. 2). 

Das galt demnach auch insofern, als die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin beauftragt 

hatte, dem Beschwerdeführer eine neue Frist zum Einstellen der Erwerbstätigkeit 

und Verlassen des Kantons Zürich anzusetzen, obwohl es etwa betreffend Wegweisung 

kein Rechtsmittel beim Verwaltungsgericht gibt (VGr, 30. April 2003, 

VB.2003.00124, E. 2 Ingress, mit Hinweis, www.vgrzh.ch). 

Darum und weil die Beschwerde verschwieg, dass die Beschwerdegegnerin 

bereits Frist zum Verlassen des Kantons gesetzt hatte, wurde zu Rechtsmittelantrag 2 

nichts vorgekehrt. Der Beschwerdeführer hat sich beim Gericht auch nicht mehr 

gemeldet. 

Durch den heutigen Entscheid in der Sache verliert der hier interessierende 

Verfahrenspunkt seinen Gegenstand (vgl. VGr, 7. April 2004, PB.2004.00003, E. 5.1 

Abs. 1, mit Zitaten, www.vgrzh.ch). Trotzdem drängt sich eine Bemerkung an die 

Adresse der Beschwerdegegnerin auf: Sie darf Wegweisungsaufträgen, wie der angefochtene 

Beschluss einen enthält, bis zum instanzabschliessenden Entscheid des 

Verwaltungsgerichts ohne dessen anderweitige Anordnung nicht entsprechen, wenn 

die Vorinstanz Rechtsmittelbelehrungen auf vorliegende Art erteilt, das heisst vorbehaltlos 

und ohne einschlägigen Entzug aufschiebender Wirkung. 

4.1 Analog § 187 Abs. 1 in Verbindung mit § 177 Abs. 1 GVG teilen auch 

Zürcher Verwaltungsbehörden ihre schriftlichen Anordnungen meist postalisch mit 

(VGr, 29. Mai 2002, ZR 101/2002 Nr. 86 E. 3b S. 264). Anwendung finden alsdann 

ebenso § 179 GVG, wonach gescheiterte Zustellungen wiederholt werden (Abs. 1) 

bzw. bei ihrer schuldhaften Verhinderung als erfolgt gelten (Abs. 2), und § 181 

GVG, welche Bestimmung einer Partei Änderungen des gewöhnlichen Aufenthaltsorts 

während des Verfahrens unverzüglich anzuzeigen auferlegt, ansonsten Zustellungen 

an die letztbekannte Adresse rechtswirksam sind (RB 1999 Nr. 8, 1998 Nr. 2 

E. 1 = ZR 98/1999 Nr. 26 E. a). 

Schuldhafte Verhinderung liegt vor, wenn der Adressat das Erforderliche für 

den Empfang von Post nicht vorkehrt, obwohl er auf Grund eines bestehenden Prozessrechtsverhältnisses 

die Sendung eines behördlichen Akts konkret mit gewisser 

Wahrscheinlichkeit erwarten muss. Selbst im Fall einer zweiten Zustellung gilt die 

erste als geschehen, sofern sich ihre schuldhafte Verhinderung nachweisen lässt. 

56

Hierzu genügt zu erhärten, dass etwa eine Abholungseinladung in den Machtbereich 

des Adressaten gelangte, zum Beispiel in dessen Brief- oder Postfach. Ist 

die erste Zustellung dargetan, hat eine zweite für den Fristenlauf prinzipiell – unter 

Vorbehalt einzig des Vertrauensschutzes – keine Bedeutung mehr. Nach zwei erfolglosen 

Chargé-Zustellungsversuchen darf man gestützt auf die allgemeine Erfahrung 

vermuten, zumindest eine Abholungseinladung sei richtig deponiert worden, 

wobei dann freilich zu Gunsten des Adressaten erst der zweite Versuch den 

Fristenlauf auslöst (zum Ganzen RB 2002 Nr. 114 E. 2b, mit Hinweisen insbesondere 

auf OGr, 18. September 1998, ZR 98/1999 Nr. 18, E. II.3e und f, und 1. Juli 1999, 

ZR 98/1999 Nr. 43, sowie BGr, 23. Juli 2002, 1P.209/2002, E. 2.2.1, www.bger.ch). 

Nicht nur wissentliche Weigerung, sondern ebenso passive Nichtannahme 

von Post bedeutet schuldhafte Verhinderung. Bloss bei wissentlicher Annahmeverweigerung 

lässt sich auf einen zweiten Zustellungsversuch verzichten. Bei passiver 

Nichtannahme darf die Behörde erst nach zweimaligem vergeblichem Versuch – 

widerlegbar – vermuten, eine Abholungseinladung sei korrekt hinterlegt worden 

und der Adressat hätte die Sendung rechtzeitig abholen können. Im Fall schuldhafter 

Vereitelung gilt der letzte Tag der siebentägigen Abholungsfrist als Zustellungsdatum. 

Die Empfangspflicht dauert selbst dann fort, wenn über mehrere Monate 

keine Verfahrenshandlungen erfolgen, allerdings lediglich noch in abgeschwächter 

Form, sofern seit dem letzten verfahrensbezogenen Kontakt sehr lange Zeit verstrichen 

ist (zum Ganzen VGr, 19. Mai 2000, VB.2000.00127, E. 2a, mit Hinweisen, 

www.vgrzh.ch). 

4.1.1 Mit Fug nimmt der angefochtene Entscheid für die beschwerdegegnerische 

Verfügung vom 10. September 2003 eine Empfangspflicht des Beschwerdeführers 

an und bestreitet Letzterer eine solche nicht. Diese Pflicht bestand um die 

Monatswende September/Oktober 2003 unabgeschwächt, nachdem die Parteien noch 

im Juni jenes Jahres wegen der kontroversen Aufenthaltsbewilligung miteinander 

korrespondiert hatten (oben 4.1 Abs. 2 f.). 

Die Vorinstanz geht davon aus, der Beschwerdeführer habe beim ersten Versuch, 

ihm die Verfügung vom 10. September 2003 auszuhändigen, eine Abholungseinladung 

erhalten; deshalb habe er schon seinerzeit die Zustellung schuldhaft verhindert 

und müsse diese als erfolgt gelten. Der Beschwerdeführer wiederholt vor 

Verwaltungsgericht, was der angefochtene Entscheid als Schutzbehauptung apostrophiert, 

nämlich keine Abholungseinladung bekommen zu haben. 

7 

57

7 

Offen bleiben darf, ob sich die vorinstanzliche Auffassung mit der aufgezeigten 

Praxis vereinbaren lasse (oben 4.1). Denn es erweist sich sogleich, dass jedenfalls 

der zweite Versuch einer Zustellung zwischen dem 29. September sowie dem 

6. Oktober 2003 als geglückt zu fingieren ist. Mithin begann die 30-tägige Rekursfrist 

spätestens am 7. Oktober 2003 zu laufen und hatte sich längst erschöpft, als 

der Beschwerdeführer sein Rechtsmittel beim Regierungsrat einlegte (§§ 11, 22 

Abs. 1 VRG). Dieser ist darauf im Ergebnis zu Recht nicht eingetreten. Wie es um 

die Ehe des Beschwerdeführers insbesondere angesichts neuerer Beteuerungen der 

Gattin steht, spielt hier darum keine Rolle. 

4.1.2 Als die Post die Verfügung vom 10. September 2003 erneut zuzustellen 

versuchte, fehlte an der L-Strasse in Y im Gegensatz zum ersten Mal unstreitig eine 

Briefkastenbeschriftung mit dem Namen A. Der Beschwerdeführer behauptet nirgends, 

diese Veränderung nicht gekannt zu haben. In einer solchen liegt ohne weiteres 

eine schuldhafte Verhinderung der Zustellung, welche daher als erfolgt gilt 

(oben 4.1). Eines dritten Anlaufs der Beschwerdegegnerin bedurfte es alsdann nicht 

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 27 f.). Ebenso wenig muss sich die Post vorwerfen 

lassen, sie hätte von vorher wissen sollen, dass der Beschwerdeführer – angeblich 

– an der von der Beschwerdegegnerin benützten Adresse wohne. 

Auf der beschwerdeführerischen Antwort zum Brief des Migrationsamts vom 

4. Juni 2003, welchen es an die L-Strasse in Y gesandt hatte, prangte als Geschlechtsname 

nur «A» sowie dieselbe Adresse. Die Beschwerdegegnerin durfte 

folglich die Verfügung vom 10. September 2003 im Sinn von § 181 GVG dorthin 

schicken und musste nicht den Allianznamen A–C verwenden. Eine schuldhafte 

Vereitelung spätestens der zweiten Zustellung lässt sich annehmen, sodass eine solche 

nachträglich am Arbeitsort des Beschwerdeführers nicht noch ein drittes Mal 

versucht zu werden brauchte (siehe Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 29). 

Allerdings rügt der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin habe seine 

Anmeldung in Y hintertrieben, die Verfügung vom 10. September 2003 jedoch 

trotzdem dorthin gesandt, wo er nach ihrer Auffassung zudem gar nicht wohne. Wie 

es sich damit verhalte, darf indes dahin stehen. Denn der kommunale Meldestatus 

einer Person hat nichts damit zu schaffen, welche Adresse jene in einem anderen 

Verfahren – für Zustellungen bindend – nennt. 

4.2 Der Beschwerdeführer behauptet, die Verfügung der Beschwerdegegnerin 

vom 10. September 2003 habe beim zweiten Zustellungsversuch einer Rechtsmittelbelehrung 

ermangelt. Deshalb habe die Beschwerdefrist weder damals noch bei 

58

Akteneinsichtnahme durch seinen Vertreter am 5. November 2003 zu laufen begonnen. 

Die Vorinstanz sei auf die gleiche Argumentation in der Rekursschrift nicht 

eingegangen. Wegen so missachteter Garantie des Anspruchs auf rechtliches Gehör 

nach Art. 9 (richtig: 29) Abs. 2 BV müsse der angefochtene Entscheid aufgehoben 

werden. 

4.2.1 Offensichtlich hat der Beschwerdeführer nur Blatt 1 jener Verfügung zur 

Kenntnis genommen und kopiert. Es gab bei beiden Zustellungsversuchen indes 

auch ein Blatt 2 mit Rechtsmittelbelehrung. Dass der angefochtene Entscheid dieses 

Thema nicht behandelt, lässt sich vor Verwaltungsgericht ohne weiteres wettmachen 

(vgl. VGr, 28. April 2004, PB.2003.00041, E. 2.4, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). 

4.2.2 Ansonsten würde das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung nicht bedeuten, 

es hätte sich noch irgendwann rekurrieren lassen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 51, 

auch zum Weiteren). Die Anfechtbarkeit von Anordnungen wird nämlich als allgemein 

bekannt vorausgesetzt. Deshalb erwartet man von den Rechtssuchenden, das 

statthafte Rechtsmittel zu erfragen sowie es binnen gebührender Frist zu ergreifen, 

welche die Rechtsmittelfrist durchaus an Länge übertreffen kann. Die Messlatte ist 

dabei für Rechtskundige höher zu legen. Überhaupt aber verfolgt das Verwaltungsgericht 

insofern eine relativ strenge Praxis: Es trat zum Beispiel auf die Beschwerde 

eines Privaten nicht ein, der erst einen Monat nach Zustellung des vorinstanzlichen 

Entscheids einen Anwalt konsultiert hatte, welcher hinwiederum kurz hierauf 

das Rechtsmittel einreichte; und einer anderen beschwerdeführenden Partei 

hielt es entgegen, deren Vertreter habe das Rechtsmittel etwas mehr als einen Monat 

nach seinem Beizug erhoben (zum Ganzen VGr, 23. März 2000, VB.1999.00394, 

E. 3b Abs. 3, www.vgrzh.ch). 

Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 10. September 2003 gilt als spätestens 

am 6. Oktober 2003 dem Beschwerdeführer zugestellt (oben 4.1.1 Abs. 3). 

Dieser suchte am 23. letzteren Monats seinen Vertreter auf, der nach eigener 

Angabe von jener Verfügung am 5. November 2003 Kenntnis erhalten hat. Der Rekurs 

datiert vom 5. Dezember 2003. 

7 

59

7, 8 

Angesichts des im vorvorherigen Absatz Gesagten wäre dieses Rechtsmittel 

selbst ohne einschlägige Belehrung verspätet gewesen und das Nichteintreten des 

angefochtenen Entscheids folglich auch insofern zu schützen. 

60 

VB.2004.00105 4. Kammer, 9. Juni 

ZR 104/2005 Nr. 5 

Das Bundesgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde 

abgewiesen (BGr, 31. August 2004, 2A.467/2004, www.bger.ch). 

8. Intertemporales Verwaltungsverfahrensrecht. Neues Verfahrensrecht ist 

grundsätzlich sofort anzuwenden, doch richtet sich die Zuständigkeit für 

hängige Verfahren nach bisherigem Recht. Hängigkeit tritt mit Erhebung 

des Rechtsmittels ein. Der weitere Instanzenzug folgt neuem Recht, wobei 

ein neugeschaffenes Rechtsmittel nicht mehr ergriffen werden kann, wenn 

es als Ersatz für ein altrechtliches, bereits beanspruchtes Rechtsmittel dient. 

§ 101, Art. XV Abs. 3 (Übergangsbestimmung) VRG. 

3.1 Laut Bundesgericht gebieten die intertemporalrechtlichen Regeln zum 

Verfahrensrecht, neues Prozessrecht in analoger Anwendung von Art. 2 Schlusstitel 

ZGB sofort anzuwenden, sofern einschlägige Übergangsbestimmungen nicht etwas 

anderes vorsehen und die Kontinuität des bisherigen (materiellen) Rechts dadurch 

nicht gefährdet wird (BGE 126 III 431 E. 2b; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, 

Nr. 15 B III f mit weitern Hinweisen). Was die Zuständigkeit betrifft, wandte das 

Bundesgericht allerdings Art. 81 VwVG sowie Art. 171 OG und Ziff. III Abs. 2 der 

Schlussbestimmungen der Änderung des Letzteren vom 20. Dezember 1968 analog 

an, als es eine diesbezügliche Gesetzeslücke zu füllen galt. Gestützt darauf entschied 

es, die betreffenden neuen Zuständigkeitsbestimmungen gälten nur dann, 

wenn der angefochtene Entscheid nach ihrem Inkrafttreten ergangen sei (BGE 115 II 

97 E. 2c; vgl. zum Bundesrechtspflegegesetz auch Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen 

der Änderung vom 4. Oktober 1991). In der Lehre gilt insbesondere als 

sinnvoll, dass das Gesetz als massgebenden Zeitpunkt die Eröffnung des angefochtenen 

Rechtsakts durch die jeweilige Vorinstanz festlege, wenn es vorsehe, dass das 

neue Prozessrecht keine Anwendung auf die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens bei 

bestimmten Rechtsmittelinstanzen hängigen Streitigkeiten finde (Alfred Kölz, 

Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II, S. 101 ff., 222 f.; Kölz/Häner, 

Rz. 79). Das Verwaltungsgericht hat das Weitergelten der bisherigen Zuständigkeit 

zu den «allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen» gezählt, allerdings bei

der Anwendung von Bundesrecht, das eine solche Regelung in den Verfahrensgesetzen 

ausdrücklich vorsieht (VGr, 3. Juli 1997, VB.96.00103, E. 1). 

3.2 Das Bildungsgesetz enthält keine Übergangsbestimmungen; [...] Die 

Lücke ist im Sinn des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dessen Ausdruck Art. 1 Abs. 

2 ZGB ist, nach gesetzgeberischer Methode auszufüllen. Dabei liegt es nahe, die 

intertemporalrechtlichen Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes heranzuziehen 

(vgl. BGE 115 II 97 E. 2c S. 100). 

3.2.1 Der heutige § 101 VRG besagt, dass die beim Inkrafttreten des Gesetzes 

vor bestimmten Instanzen anhängigen Streitigkeiten aufgrund der bisherigen Zuständigkeitsvorschriften 

zu beurteilen und weiterzuziehen seien. Nach Art. XV Abs. 3 

der Schluss- und Übergangsbestimmungen der Gesetzesrevision vom 8. Juni 1997 

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz bestimmt sich die Zuständigkeit in den im 

Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesnovelle hängigen Rechtsmittelverfahren 

nach bisherigem Recht. 

3.2.2 Der Begriff des «hängigen Rechtsmittelverfahrens» in Art. XV Abs. 3 

VRG meint nach – soweit ersichtlich – konstanter Rechtsprechung jene Verfahren, 

die vor dem Stichtag vor die betreffende Rechtsmittelinstanz gebracht wurden (VGr, 

27. Mai 2003, VB.2003.00039, E. 1, www.vgrzh.ch; 19. März 1998, VB.98.00018, 

E. 2a [Leitsatz in RB 1998 Nr. 43]; RB 1960 Nr. 9; Kölz/Bosshart/Röhl, Art. XV 

N. 3). Auf die Regelung der Zivilprozessordnung, wonach der Zeitpunkt der Fällung 

bzw. Eröffnung des angefochtenen Entscheids relevant ist, wurde nicht zurückgegriffen 

(vgl. § 3 der dortigen Einführungs- und Übergangsbestimmungen, § 2 der 

Übergangsbestimmungen zur Gesetzesänderung vom 24. September 1995). Massgeblich 

ist demnach nicht der Zeitpunkt des Erlasses oder der Eröffnung des angefochtenen 

Entscheids, sondern jener von dessen Anfechtung. Es besteht kein Anlass, 

von dieser dem Gesetzeswortlaut entsprechenden Praxis abzuweichen. Insbesondere 

können dabei auch keine Unklarheiten in Bezug auf die Rechtsmittelfrist 

entstehen, weil diese ohnehin einheitlich 30 Tage beträgt. 

3.2.3 Zu prüfen bleibt, ob gemäss Art. XV Abs. 3 in Verbindung mit § 101 VRG 

sich der gesamte Rechtsweg nach altem Recht richten würde, wenn ein Verfahren 

im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts bei der ersten Rekursinstanz hängig 

war. Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien 

festgehalten, dass mit Art. XV Abs. 3 VRG eine zu § 101 VRG analoge Bestimmung 

geschaffen werden sollte (VGr, 19. März 1998, VB.98.00018, E. 2b; Weisung 

des Regierungsrats vom 3. Mai 1995 zum Verwaltungsrechtspflegegesetz, ABl 1995 

8 

61

8 

II 1520, 1559). Es hat demgemäss an die frühere Praxis zum heutigen § 101 VRG 

angeknüpft, wonach die Verbindung der altrechtlichen mit den neurechtlichen 

Zuständigkeiten ausgeschlossen sei (VGr, 19. März 1998, VB.09.00018, E. 2b; 

RB 1960 Nr. 9). Dies gilt unter dem Vorbehalt einer anderweitigen Regelung durch 

höherrangiges Recht (vgl. VGr, 4. Dezember 2003, VB.2003.00304, E. 1; 13. November 

2003, VB.2003.00333, E. 1 [je unter www.vgrzh.ch]). 

3.2.4 Diese Praxis hat allerdings nur einen beschränkten Anwendungsbereich. 

Im Kern geht es darum, dass die Rechtsmittel nach altem und nach neuem Recht 

nicht kumulativ gegeben sein sollen, wenn durch das neue Recht die Zuständigkeit 

der einen Behörde durch diejenige einer andern abgelöst wird. Wer den Rechtsweg 

nach altem Recht vollständig beschritten hat, soll nicht ein weiteres Rechtsmittel 

nach dem neuen Recht in Anspruch nehmen können, wenn dieses als Ersatz für ein 

von der betreffenden Person bereits benutztes altrechtliches Rechtsmittel geschaffen 

wurde. Diesen Grundsatz wandte das Verwaltungsgericht jeweils an, soweit das 

neu in Kraft getretene Recht den Rekurs an den Regierungsrat durch die Beschwerde 

an das Verwaltungsgericht ersetzt hatte: Es trat nicht auf Beschwerden gegen 

Beschlüsse ein, die der Regierungsrat noch nach altem Recht als zweite Rekursinstanz 

gefällt hatte (RB 1998 Nr. 43; vgl. auch RB 1960 Nr. 9). Der Rechtsprechung 

zu Art. XV Abs. 3 VRG kann demnach nicht entnommen werden, dass der gesamte 

Rechtsmittelweg nach altem Recht bestehen bleibt, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens 

des neuen Rechts ein Verfahren vor einer (ersten) Rekursinstanz hängig 

war. Insofern ist die Analogie zu § 101 VRG beschränkt. Dies ergibt sich bereits 

aus dem unterschiedlichen Wortlaut der beiden Bestimmungen, da Art. XV Abs. 3 

VRG im Gegensatz zu § 101 VRG den Weiterzug nicht dem alten Recht unterstellt. 

Sodann folgt es aus dem in den Materialien genannten Zweck von Art. XV Abs. 3 

VRG: Gemäss der Weisung vom 3. Mai 1995 sollte mit dieser Bestimmung einzig 

«ein 'Herumschieben' von Prozessen vermieden» werden, «das erheblichen Aufwand 

und bedeutende Verzögerungen bewirken würde» (ABl 1995 II 1559). 

Diesem Ergebnis widerspricht im Übrigen auch nicht, dass das Verwaltungsgericht 

auf eine Beschwerde in einem Fall eingetreten war, der im Zeitpunkt des Inkrafttretens 

des neuen Rechts vor der Vorinstanz – dem Regierungsrat – hängig gewesen 

war. In diesem Spezialfall hatte das neue Bundesrecht das kantonale Verfahren 

überhaupt beseitigt. Dies war der Grund, weshalb das Verwaltungsgericht 

das Verfahren gemäss der altrechtlichen, kantonalen Zuständigkeit noch zu Ende 

führte (VGr, 3. Juli 1997, VB.96.00103, E. 1). 

62

8, 9, 10 

Letztlich stellen die genannten Entscheide somit Ausnahmen zum Grundsatz 

auf, dass der Rechtsweg sich nach neuem Recht richtet, wenn ein Entscheid nach 

dessen Inkrafttreten angefochten wird (vgl. auch RB 1998 Nr. 43, wo als Rechtsmittel 

gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Baurekurskommissionen, die 

beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch nicht an den Regierungsrat weitergezogen 

worden waren, die Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss dem neuen 

Recht bezeichnet wurde). 


II. Verwaltungsgerichtsbarkeit 

1. Verwaltungsgerichtliche Beschwerde 

9. Hat ein Richter in einem früheren Verfahren bereits zu Vorfragen Stellung 

genommen, die sich im neuen Verfahren wiederum stellen, begründet dies 

noch keinen Ausstandsgrund. Gegen eine zu strenge Handhabung der Unvereinbarkeit 

spricht neben praktischen Schwierigkeiten, die sich für die 

Gerichtsorganisation und den Verfahrensablauf ergeben können, auch die 

Gefahr unkoordinierter, widersprüchlicher Entscheide. Allein aus der Tatsache, 

dass das Gericht zwei Verfahren, die es ohne weiteres gleichzeitig hätte 

beurteilen dürfen, nicht gemeinsam, sondern nacheinander behandelt, 

lässt sich keine unzulässige Vorbefassung ableiten. § 5a Abs. 2, § 86 VRG. 

VK.2004.00002 1. Kammer, 8. Dezember 

BEZ 2005 Nr. 4 

10. Wurde das Beschwerdeverfahren in erster Linie durch eine mangelhafte 

Ausschreibung ausgelöst, können die Verfahrenskosten der Vergabebehörde 

auch dann auferlegt werden, wenn die Beschwerde abgewiesen wird. § 13 

Abs. 2 Satz 2 VRG. 

VB.2004.00195 1. Kammer, 27. Oktober 

BEZ 2005 Nr. 5 

63

11, 12, 13 

11. Eine gesetzmässige Kautionierung des Gesuchstellers durch den Abteilungspräsidenten 

stellt keinen Ausstandsgrund dar. § 15 Abs. 2 lit. b VRG. 

64 

RG.2004.00003 2. Kammer, 5. Mai 

12. Die für die Rekurs- und Beschwerdelegitimation erforderliche Betroffenheit 

des Anfechtenden muss unmittelbar sein, das heisst der geltend gemachte 

Nachteil darf nicht bloss eine Folge des dem Adressaten durch die Verfügung 

gebotenen Handelns sein. § 21 lit. a VRG. § 338 a Abs. 1 PBG. 

VB.2004.00146 1. Kammer, 14. Juli 

VB.2004.00147 BEZ 2004 Nr. 50 

13. Der Klärschlamm-Entsorgungsplan des Regierungsrats enthält individuellkonkrete 

Anordnungen, die beim Verwaltungsgericht angefochten werden 

können. Die betroffenen Gemeinden sind insoweit zur Beschwerde legitimiert. 

§ 21 lit. b, § 41 VRG. 

1.2 Der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen ist [...] die abstrakte 

Normenkontrolle. Nicht anfechtbar sind deshalb generell-abstrakte Erlasse. 

Diesbezüglich ist bloss eine akzessorische Kontrolle möglich (vgl. Kölz/Bosshart/ 

Röhl, § 41 N. 8, § 50 N. 117). 

1.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 USG erstellen die Kantone eine Abfallplanung, 

ermitteln insbesondere ihren Bedarf an Abfallanlagen, vermeiden Überkapazitäten 

und legen die Standorte der Abfallanlagen fest. Siedlungsabfälle, Abfälle aus dem 

öffentlichen Strassenunterhalt und der öffentlichen Abwasserreinigung werden von 

den Kantonen entsorgt (Art. 31b Abs. 1 USG). Die Kantone legen für diese Abfälle 

Einzugsgebiete fest und sorgen für einen wirtschaftlichen Betrieb der Abfallanlagen. 

Der Inhaber muss die Abfälle den von den Kantonen vorgesehenen Sammlungen 

oder Sammelstellen übergeben (Abs. 2 und 3; vgl. ferner Art. 18 Abs. 1 TVA). 

1.2.2 Auf diesen Rechtsgrundlagen legte der Regierungsrat in Dispositiv- 

Ziffer I.1 des angefochtenen Beschlusses fest, dass der gesamte in zürcherischen 

Abwasserreinigungsanlagen anfallende Klärschlamm ab 1. Oktober 2006 über zürcherische 

Kehricht-, Klärschlammverbrennungsanlagen oder in der Zementindu-

strie entsorgt werde. Dazu würden die Abwasserreinigungsanlagen verschiedenen 

Einzugsgebieten zur Schlammentsorgung zugewiesen. Diese Zuweisung erfolge für 

zehn Jahre (Dispositiv-Ziffer I.6). Sodann enthält Dispositiv-Ziffer I zahlreiche 

weitere ergänzende Bestimmungen betreffend Notfallkonzept, Planung, Kontrolle 

und dergleichen. Für einzelne Abwasserreinigungsanlagen, welche vom vorliegenden 

Beschwerdeverfahren nicht berührt sind, werden schliesslich Sonderregelungen 

getroffen. 

Soweit es in dieser Dispositiv-Ziffer nicht um die letztgenannten Sonderregelungen 

für einzelne Abwasserreinigungsanlagen geht, liegt keine konkrete Anordnung 

vor. Es werden vielmehr die Grundzüge des Entsorgungskonzepts und die 

Pflichten der betroffenen Gemeinden und Gemeindeverbände in allgemeiner Weise 

festgelegt. Die Dispositiv-Ziffer richtet sich insofern auch gleichermassen an sämtliche 

Inhaber von öffentlichen Abwasserreinigungsanlagen. Jedenfalls mit Bezug 

auf die Beschwerdeführerin handelt es sich bei den Regelungen in Dispositiv-Ziffer 

I somit um generell-abstrakte Anordnungen. Soweit die Beschwerde auf eine Änderung 

bzw. Ergänzung dieser allgemeinen Bestimmungen abzielt, ist darauf nicht 

einzutreten. 

1.2.3 In den Dispositiv-Ziffern II ff. erfolgt die individuelle Zuordnung der 

einzelnen kommunalen Abwasserreinigungsanlagen zu jeweils einer bestimmten 

Aufbereitungs- oder Entsorgungsanlage. Die Inhaber der Abwasserreinigungsanlagen 

werden ausdrücklich verpflichtet, den anfallenden Klärschlamm über die bezeichneten 

Anlagen zu entsorgen und die Verträge zur Sicherstellung der Entsorgungsoptionen 

und zur Festlegung angemessener finanzieller Beteiligung bis 

31. März 2004 abzuschliessen. 

Wohl wird die Festsetzung eines Einzugsgebiets für die Abfallentsorgung 

(Art. 31b Abs. 2 USG) gewöhnlich als eine generell-abstrakte Regelung aufgefasst 

(Pierre Tschannen in: Kommentar USG, Art. 31b N. 20). Indes stehen vorliegend 

nicht allgemein Siedlungsabfälle einer unbestimmten Vielzahl von Personen oder 

eine unbestimmte Vielzahl von Lebenssachverhalten zur Diskussion. Vielmehr geht 

es um die konkrete Verpflichtung der namentlich aufgeführten Inhaber der Abwasserreinigungsanlagen, 

ihren Klärschlamm über die ihnen jeweils zugewiesene Anlage 

zu entsorgen. Mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern II ff. erscheint der angefochtene 

Beschluss – in Übereinstimmung mit der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung 

– demzufolge als anfechtbare individuell-konkrete Anordnung. 

1.3.2 Mit der an die Gemeinden und Gemeindeverbände gerichteten Anordnung, 

den bei ihren Abwasserreinigungsanlagen anfallenden Klärschlamm einer 

13 

65

13, 14, 15 

bestimmten Entsorgungs- oder Aufbereitungsanlage zuzuführen, sind finanzielle 

Pflichten verbunden. Es liegt auf der Hand, dass die getroffene Zuordnung für die 

einzelnen Körperschaften unterschiedliche Kosten zur Folge hat (vgl. namentlich 

Dispositiv-Ziffer V des angefochtenen Entscheids). Es lässt sich daher durchaus sagen, 

dass die beschwerdeführende Gemeinde mit ihrem Rechtsmittel die teilweise 

Abwehr finanzieller Verpflichtungen bezweckt. Im Zusammenhang mit diesen Folgekosten 

erscheint die Beschwerdeführerin auch im Interesse ihrer Einwohnerschaft 

als legitimiert: Die Einwohner haben als die ursprünglichen Verursacher zu 

gelten und daher letztlich die Kosten für die Entsorgung der Abfälle aus der Abwasserreinigung 

zu tragen (vgl. dazu Art. 60a Abs. 1 GSchG; Ursula Brunner in: Kommentar 

USG, Art. 32 N. 21). 

66 

VB.2004.00016 4. Kammer, 26. Mai 

VB.2004.00029 

VB.2004.00044 

14. Wird wegen ungerechtfertigter Kündigung eine angemessene Entschädigung 

verlangt, ohne dass deren Höhe spezifiziert wird, ist zur Bestimmung 

des Streitwerts grundsätzlich auf die in den anwendbaren Erlassen vorgesehenen 

Obergrenzen abzustellen. § 38 Abs. 2 VRG. § 3 Abs. 1 GebV VGr. 

PB.2003.00036 4. Kammer, 24. März 

15. Die wegen Arbeitsverweigerung erfolgte Disziplinierung eines Strafgefangenen 

durch bloss vorübergehende Verschärfung der Haftbedingungen 

stützt sich nicht auf öffentliches Recht des Bundes und stellt auch keine 

strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK dar, weshalb sich 

nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben lässt. Art. 6 Abs. 1 

EMRK. § 43 Abs. 1 lit. g VRG. 

VB.2004.00229 ER 4. Abteilung, 24. Juni 

Das Bundesgericht ist auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid nicht eingetreten 

(BGr, 2. August 2004, 6A.46/2004, www.bger.ch).

16. Voraussetzung für die Gültigkeit der Beschwerde ist der Beschwerdewille. 

Ein nachträglicher Verzicht auf die Erhebung eines Rechtsmittels ist grundsätzlich 

– unter Vorbehalt von Willensmängeln – verbindlich. Der Beschwerdewille 

muss im Zeitpunkt des Ablaufs der Beschwerdefrist vorhanden 

sein. Eine vorsorgliche Beschwerdeerhebung ist nur in den gesetzlich 

geregelten Fällen zulässig. Die Möglichkeit, den Beschluss des verbandsintern 

zuständigen Organs, auf die Beschwerde zu verzichten, verbandsintern 

anzufechten, führt zu keiner anderen Beurteilung (Gestaltungsplan «Stadion 

Zürich», Beschwerde des Verkehrsclubs der Schweiz [VCS]). § 54 VRG. 

2.1 Primäre Voraussetzung für die Gültigkeit jedes Rechtsmittels ist der Beschwerdewille 

des Betroffenen, der eine diesbezügliche Rechtsschrift einreicht. 

Das bedeutet, dass ein Rekurs oder eine Beschwerde vorbehaltlos erhoben werden 

muss. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist muss Klarheit herrschen, ob der ergangene 

Entscheid angefochten oder anerkannt worden ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 23 N. 8 

und 9). 

2.2 In Lehre und Rechtsprechung wird nicht ausgeschlossen, dass auch in der 

Verwaltungsrechtspflege ein im Nachhinein, das heisst nach Inempfangnahme des 

begründeten Entscheids erklärter Verzicht auf die Erhebung eines Rechtsmittels 

wirksam in dem Sinn sei, als der Verzicht grundsätzlich verbindlich ist und auf ihn 

nur unter besonderen Voraussetzungen, etwa bei Vorliegen von Willensmängeln im 

Sinn von Art. 23 ff. OR, zurückgekommen werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, 

Vorbem. zu §§ 19–28 N. 56 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat die erweiterte 

UVP-Kommission des VCS Schweiz wie erwähnt an ihrer Sitzung vom 21. Mai 2004 

auf eine Beschwerdeerhebung ausdrücklich verzichtet, welcher Beschluss in der 

Öffentlichkeit bekannt gegeben worden ist. Wenn die VCS-Sektion Zürich als eine 

Sektion des allein beschwerdeberechtigten VCS Schweiz nunmehr geltend macht, 

der genannte Beschluss der erweiterten UVP-Kommission sei infolge von Statutenverletzungen 

nichtig oder fehlerhaft zustande gekommen, so macht er damit keine 

Willensmängel geltend. Ob der am 21. Mai 2004 beschlossene und kommunizierte 

Verzicht auf Beschwerdeerhebung ungeachtet der verbandsinternen Anfechtung 

wirksam und verbindlich im vorstehend dargelegten Sinn sei und die von der VCS- 

Sektion Zürich namens des VCS Schweiz beim Verwaltungsgericht erhobene Beschwerde 

schon aus diesem Grund ungültig sei, ist indessen fraglich. Während die 

Wirksamkeit einer solchen Verzichtserklärung im Zivilprozess ausdrücklich geregelt 

ist (§ 190 Abs. 2 Satz 2 ZPO), fehlt in der Verwaltungsrechtspflege eine diesbezügliche 

gesetzliche Normierung. Zudem ist im vorliegenden Fall die Verzichtserklärung 

der erweiterten UVP-Kommission nicht in schriftlicher Form gegenüber 

16 

67

16 

einer hierfür als Adressatin in Betracht fallenden Behörde (dem Regierungsrat als 

Rekursbehörde, die den fraglichen Entscheid gefällt hat, oder dem Verwaltungsgericht 

als Beschwerdeinstanz) erfolgt (vgl. demgegenüber RB 1983 Nr. 61). Die 

Frage der Wirksamkeit der Verzichtserklärung vom 21. Mai 2004 kann indessen aus 

den nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden. 

2.3 Mit dem Grundsatz, dass nach Ablauf der Rechtsmittelfrist der Beschwerdewille 

feststehen muss, hat sich die Rechtsprechung vor allem im Zusammenhang 

mit unter Bedingungen oder Vorbehalten erhobenen Rechtsmitteln befasst, und 

dazu erkannt, dass derartige Bedingungen, sofern sie nicht binnen der Rechtsmittelfrist 

eintreten oder nicht von «ausserhalb des Verfahrens liegenden Umständen» 

abhängen, unzulässig seien. Mit «Bedingungen, deren Eintritt von ausserhalb des 

Verfahrens liegenden Umständen abhängt», sind jedoch stets bedingt erhobene 

Rechtsmittel gemeint, bei denen der Schluss möglich ist, sie hätten ebenso gut 

bedingungslos erhoben und später zurückgezogen werden können (vgl. etwa 

BGE 100 Ib 351 E. 1; Gadola, S. 267 f.; Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und 

Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, 

Zürich 1998, § 39 N. 9). Denn Rechtsmittel, in denen der Rückzug bei 

Eintritt einer Bedingung in Aussicht gestellt wird, sind ohne weiteres zulässig. Bei 

dieser Unterscheidung ist entscheidend, dass die Verfahrensherrschaft der Rechtsmittelbehörde 

gewahrt bleibt: So kann sie etwa ein Rechtsmittel, deren Rückzug für 

den Fall eines zugleich gestellten Wiedererwägungsgesuchs in Aussicht gestellt 

wird, aus verfahrensökonomischen Gründen sistieren. Sie kann aber ohne weiteres 

auf eine solche Sistierung zurückkommen, wenn sie findet, überwiegende andere 

Interessen sprächen für eine möglichst rasche Entscheidung. 

Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob mit Rücksicht auf die interne 

Willensbildung bei einer Organisation oder einem Verband vom Erfordernis abgesehen 

werden könne, dass bei Ablauf der Beschwerdefrist der Beschwerdewille 

feststehen müsse. Dabei geht es nicht um ein «bedingt» erhobenes Rechtsmittel im 

Sinn der vorstehend dargelegten Rechtsprechung. Diese betrifft nicht Fälle, in 

denen die verbands- oder organisationsinterne Willensbildung in Frage stand. 

Gleichwohl ist die erwähnte Rechtsprechung durchaus auch zur Beantwortung der 

vorliegenden Frage heranzuziehen. Der in den erwähnten Fällen massgebende 

Grundsatz, dass bei Ablauf der Beschwerdefrist klar sein muss, ob der angefochtene 

Entscheid anerkannt ist oder angefochten werden soll, ist nicht nur bei Rechtsmitteln 

wegleitend, welche unter einer Bedingung erhoben werden. Auch im Zusammenhang 

mit Rechtsmitteln von Organisationen und Verbänden, deren Beschwerdeerhebung 

eine interne Willensbildung erfordert, ist eine vorsorgliche 

68

Rekurs- bzw. Beschwerdeerhebung zwecks Fristwahrung grundsätzlich unzulässig 

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 22 N. 9). Das muss auch hinsichtlich der Willensbildung 

privatrechtlich organisierter Verbände, denen das Recht zur ideellen Verbandsbeschwerde 

zusteht, gelten. Der VCS Schweiz ist ein im Handelsregister eingetragener 

Verein im Sinn von Art. 60 ff. ZGB. 

2.4 Vorbehalten bleibt eine vorsorgliche Beschwerdeerhebung aufgrund von 

speziellen gesetzlichen Regelungen, die ein solches Vorgehen ausdrücklich für zulässig 

erklären. Dies trifft etwa auf den Weiterzug eines Rekursentscheids über Beschlüsse 

der Gemeinde oder des Grossen Gemeinderats zu; hier sieht das Gesetz 

selber vor, dass der für diesen Weiterzug erforderliche Beschluss der Gemeindeversammlung 

oder des Grossen Gemeinderats nachgebracht werden kann, wenn die 

Gemeindevorsteherschaft das Rechtsmittel bereits ergriffen hat (§ 155 Abs. 4 

GemeindeG; dazu Thalmann, § 155 N. 4.2). Dieser Spezialregelung liegt gerade der 

Gedanke zugrunde, dass ohne sie eine derartige vorsorgliche Beschwerdeerhebung 

ohne feststehenden Beschwerdewillen nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen 

nicht zulässig wäre. Darüber hinaus hat die Praxis eine Ausnahme gemacht 

mit Bezug auf die Konkursverwaltung, die sich selber zwar einem finanziellen Anspruch 

des Gemeinwesens nicht widersetzt, diese Möglichkeit aber den Gläubigern im 

Hinblick auf deren Rechte nach Art. 260 SchKG offen halten will (VGr, 2. März 1977, 

ZBl 78/1977, S. 329 = ZR 76/1977 Nr. 49). Diese Rechtsprechung betreffend vorsorgliche 

Beschwerdeerhebung durch die Konkursverwaltung lässt sich aber mit 

dem vorliegenden Sachverhalt nicht gleichsetzen. Ausnahmen in diesem Sinn sind 

nur dort zu rechtfertigen, wo aufgrund der für die betreffende Organisation (etwa 

ein Gemeinwesen oder eine Konkursmasse) geltenden Regelung vernünftigerweise 

davon auszugehen ist, dass eine Beschlussfassung des innerhalb dieser Organisation 

zuständigen Organs binnen der Rechtsmittelfrist nicht möglich ist (zur Prozessführungsbefugnis 

der Konkursmasse und der Gläubiger im Konkursverfahren vgl. 

Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 16). 

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Hier geht es vielmehr darum, dass der 

vom zuständigen Organ innerhalb der Rechtsmittelfrist gefasste Beschluss, auf eine 

Beschwerde zu verzichten, verbandsintern von der VCS-Sektion Zürich sowie von 

Vorstandsmitgliedern und Mitgliedern dieser Sektion angefochten worden ist. Die 

Möglichkeit, dass derartige Beschlüsse verbandsintern anfechtbar sind, wie auch 

im einzelnen Fall der Umstand, dass davon Gebrauch gemacht worden ist, bildet 

keinen Grund, vom Prinzip abzuweichen, dass bei Ablauf der Rechtsmittelfrist der 

Beschwerdewille des Verbands – als eine Gültigkeitsvoraussetzung der Beschwerde 

– feststehen muss. Demnach wäre die Gültigkeit der Beschwerde selbst dann zu 

16 

69

16, 17, 18, 19 

verneinen, wenn diese vorsorglich von der Geschäftsleitung im Hinblick darauf eingereicht 

würde, dass eine Beschlussfassung durch das zuständige verbandsinterne 

Organ aus irgendwelchen Gründen nicht möglich gewesen wäre. Um so mehr muss 

dies im vorliegenden Fall gelten, in welchem das zuständige Verbandsorgan innerhalb 

der Beschwerdefrist ausdrücklich beschlossen hat, keine Beschwerde zu erheben. 

70 

VB.2004.00233 3. Kammer, 16. Juni 

BEZ 2004 Nr. 51 

17. Trifft ein Rechtsmittel beim Verwaltungsgericht ein, so ist bei Bestehen eines 

Beschwerdewillens – selbst bei Vorliegen gravierender, das heisst nicht verbesserungsfähiger 

Mängel – durch das Gericht unverzüglich ein entsprechendes 

Geschäft zu eröffnen. Von diesem Zeitpunkt an ist ein formloser 

Rückzug nicht mehr möglich. § 56 VRG. § 157 Abs. 4 StG. 

RG.2004.00007 2. Kammer, 17. Juni 

2. Personalrechtliche Verfahren 

18. Ob gegen erstinstanzliche Personalentscheide von Organen selbständiger 

öffentlichrechtlicher kantonaler Anstalten, die sich anstaltsintern nicht anfechten 

lassen, Rekurs beim Regierungsrat zu erheben ist, zeigt die jeweilige 

gesetzliche Regelung. Gegen erstinstanzliche personalrechtliche Entscheide 

des Universitätsrats muss an den Regierungsrat rekurriert werden. 

Die direkte Beschwerde an das Verwaltungsgericht ergibt sich weder aus 

einer Analogie zwischen Universitätsrat und Bildungsrat noch daraus, dass 

das Universitätsgesetz die entsprechende Zuständigkeit des Universitätsrats 

als «abschliessend» bezeichnet. § 74 Abs. 1 VRG. § 46 Abs. 1 UniversitätsG. 

PB.2003.00010 4. Kammer, 23. Januar 

19. Im Gegensatz zu unwesentlichen Änderungen des Tätigkeitsbereichs und 

kleinräumigen Versetzungen stellt die auf angeblich fehlerhaftes Verhalten 

eines Arbeitnehmers zurückgehende Versetzung in eine andere Funktion,

19, 20 

die zudem keine Führungsaufgaben mehr enthält, eine anfechtbare Verfügung 

dar. § 74 Abs. 1 VRG. 

PB.2003.00041 4. Kammer, 28. April 

20. Überleitung in neues Personalrecht einer Gemeinde; Anfechtung der Funktionsstufeneinreihung 

durch Inventarsachbeamte des Steueramts. Der Ausschluss 

der Beschwerde in Besoldungsstreitigkeiten nach § 74 Abs. 2 VRG 

kommt nicht zum Tragen, wenn höherrangiges Recht eine gerichtliche 

Beurteilung schon im Kanton verlangt (Art. 6 Abs. 1 EMRK). Die Inventarisierung 

durch Sachbearbeiter des Steueramts bildet eine wesentliche 

Grundlage für Steuereinschätzungen bei Todesfällen, was zumindest mittelbar 

eine Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt und überdies der Interessenwahrung 

des Gemeinwesens dient. Es liegt mithin kein «civil right» vor. 

Art. 6 Abs. 1 EMRK. § 74 Abs. 2 VRG. 

2.2 […] Art. 6 Abs. 1 EMRK sodann findet – so lange es sich wie hier nicht 

um Pensionsangelegenheiten dreht – keine Anwendung auf staatlich Beschäftigte, 

deren Tätigkeit im Licht ihnen übertragener Aufgaben sowie Verantwortlichkeiten 

eine unmittelbar oder mittelbare Teilhabe an der öffentlichen Gewalt darstellt und 

das allgemeine Interesse des Gemeinwesens wahren soll; das trifft regelmässig auf 

Angestellte der Steuerverwaltung zu, etwa dortige Inspektorinnen oder Inspektoren 

(BGE 129 I 207, E. 4.3; VGr, 28. Mai 2003, PB.2002.00049, E. 2a/dd, 

www.vgrzh.ch; EGMR, 1. Juli 2003, Sidabras und Dziautas, 55480/00 und 59330/00, 

hudoc.echr.coe.int). Weil die Inventarisierungen durch den Beschwerdeführer wesentliche 

Grundlage für Steuereinschätzungen bei Todesfällen bilden, muss dieser 

im Sinn der eben aufgezeigten Praxis den Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK entzogen 

bleiben, übt er doch insbesondere zumindest mittelbar öffentliche Gewalt zu 

generellen Gunsten von Beschwerdegegnerin, Kanton Zürich und Bund aus. Endlich 

handelt es sich beim Streit der Parteien um einen solchen betreffend Saläreinreihung, 

wo § 74 Abs. 2 VRG die Beschwerde ausschliesst (vgl. VGr, 28. Mai 2003, 

PB.2002.00049, E. 2a/bb, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). 

PB.2004.00012 4. Kammer, 7. Juli 

PB.2004.00013 

PB.2004.00018 

PB.2004.00010 ER 4. Abteilung, 7. Juli 

71

21 

21. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht betreffend Besoldung eines 

Amtsvormunds ist zulässig, da ein zivilrechtlicher Anspruch vorliegt. Art. 6 

Abs. 1 EMRK. § 74 Abs. 2 VRG. 

1.1.1 Die Beschwerde richtet sich gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats 

über eine personalrechtliche Anordnung gemäss § 74 Abs. 1 VRG. Nach § 74 

Abs. 2 VRG ist allerdings das Verwaltungsgericht unter anderm nicht zuständig zur 

Behandlung von Beschwerden gegen Anordnungen und Rekursentscheide über die 

Einreihung und Beförderung in Besoldungsklassen und -stufen. 

1.1.2 Die Anwendung von § 74 Abs. 2 VRG kann durch höherrangiges Recht 

ausgeschlossen werden. Vorliegend könnte dies der Fall sein, wenn ein Anspruch 

auf eine gerichtliche Beurteilung aufgrund von Art. 6 Abs. 1 EMRK besteht. Nach 

der neueren Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des 

Bundesgerichts, der sich das Verwaltungsgericht angeschlossen hat, stellen Vermögensansprüche 

aus dem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis grundsätzlich 

zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK dar. Besoldungsstreitigkeiten 

sind hiervon nur ausgenommen, wenn die betreffenden Angestellten 

des Gemeinwesens allgemeine Staatsinteressen zu wahren haben und an der Ausübung 

der öffentlichen Gewalt teilhaben. Dies trifft namentlich auf die Angehörigen 

von Armee und Polizei zu (vgl. EGMR, 8. Dezember 1999, Pellegrin, 28541/95, § 66 

in Verbindung mit §§ 37–41, Rec. 1999-VIII, hudoc.echr.coe.int; VGr, 11. Juni 2003, 

PB.2003.00009, E. 1c, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 24 mit weiteren Hinweisen). 

1.1.3 Die Vormundschaft ist ein Institut zum Schutz von Hilfsbedürftigen 

(Peter Tuor et al., Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. A., Zürich etc. 2002, 

S. 479). Sie ist zwar im Zivilgesetzbuch geregelt (Art. 360 ff. ZGB), weist aber eine 

Doppelnatur auf, da sie materiell zwischen dem Privatrecht und dem öffentlichen 

Recht anzusiedeln ist. Von den Normen des Vormundschaftsrechts können einige 

dem einen, andere dem andern Rechtsbereich zugeordnet werden (Tuor et al., 

S. 479 f.; BGE 98 V 230 E. 4a [je mit weiteren Hinweisen]; vgl. auch BGE 100 Ib 

113 E. 1 S. 114). Beim Amt des Vormunds handelt es sich um eine öffentliche Funktion, 

die der Verwirklichung materiellen Zivilrechts dient (BGE 98 V 230 E. 4a). 

Der Vormund vertritt allgemein die Interessen des Mündels nach aussen und wahrt 

sie nach innen sowohl in persönlicher als auch in vermögensrechtlicher Hinsicht 

(Tuor et al., S. 484). Die Amtsvormundschaft ist in § 82 EG ZGB vorgesehen, wonach 

(für Unmündige) subsidiär zur Berufung einer der in Art. 380 f. ZGB genannten 

Personen und zur Bestellung eines Einzelvormunds ein besonderer Vormundschaftsverwalter 

(Amtsvormund) eingesetzt werden soll. 

72

1.1.4 Die Frage, ob die Besoldung des Amtsvormunds einen zivilrechtlichen 

Anspruch nach Art. 6 Abs. 1 EMRK darstellt, wurde – soweit ersichtlich – noch 

nicht entschieden. Das Bundesgericht bejahte zwar die Anwendbarkeit von Art. 6 

Abs. 1 EMRK auf Angestellte des «Office du tuteur général» des Kantons Waadt, 

dies aber hauptsächlich wegen deren subalterner Stellung und rein administrativer 

Aufgaben (BGr, 24. Oktober 2001, 2P.198/2001 und 2P.216/2001, je E. 3a, 

www.bger.ch). Die Frage ist aufgrund einer autonomen Auslegung von Art. 6 Abs. 1 

EMRK zu lösen; die Behandlung im innerstaatlichen Recht steht nicht im Vordergrund 

(Jens Meyer-Ladewig, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und 

Grundfreiheiten, Handkommentar, Baden-Baden 2003, Art. 6 Rn. 7). Massgeblich 

ist, ob die Tätigkeit des Amtsvormunds die Wahrung allgemeiner Staatsinteressen 

bezweckt und eine Ausübung öffentlicher Gewalt darstellt. Daher ist nicht entscheidend, 

dass Streitigkeiten um die Entschädigung des Vormunds nicht mit der 

zivilrechtlichen Berufung vor das Bundesgericht gebracht werden können (BGr, 

25. August 2003, 5C.139/2003, E. 1, www.bger.ch) und dass das Bundesgericht den 

Streit um die Absetzung eines Beistands nicht als zivilrechtliche Angelegenheit 

angesehen hat (BGr, 10. Juli 2002, E. 2.2, zitiert bei: Giorgio Malinverni/Michel 

Hottelier, La pratique suisse relative aux droits de l'homme 2002, SZIER 2003, 

S. 301 ff., 312 f.). Die letztere Frage dürfte im Übrigen kaum abschliessend beantwortet 

worden sein; das Obergericht des Kantons Zürich hat jedenfalls das 

Vorschlagsrecht der Eltern bei der Bezeichnung eines Vormunds nach Art. 381 ZGB 

als zivilrechtlichen Anspruch im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK betrachtet (21. Juni 

1996, ZR 96 Nr. 34, E. 1c; vgl. auch Weisung des Regierungsrats vom 22. September 

1999 zum Gesetz betreffend Anpassung des Prozessrechts im Personen- und 

Familienrecht [vom 27. März 2000; OS 56, 187], ABl 1999 II 1232 ff., 1232 f., 

1289 f.). 

1.1.5 Zwar stellt eine vormundschaftliche Massnahme einen hoheitlichen 

Eingriff dar (vgl. Bernhard Schnyder/Erwin Murer, Berner Kommentar, 1984, Systematischer 

Teil zu den Art. 360–397 ZGB N. 54, 81 ff.). Die Anordnung vormundschaftlicher 

Massnahmen gehört aber gerade nicht zur Tätigkeit des Beschwerdeführers; 

diese umfasst vielmehr – wie sich aus den gesetzlichen Grundlagen und 

auch aus der Stellenbeschreibung ergibt – im Wesentlichen die Betreuung der Mündel, 

die Wahrung von deren Interessen und deren rechtsgeschäftliche Vertretung. Im 

Kern unterscheidet sich die Tätigkeit des Amtsvormunds nicht von derjenigen einer 

als Vormund bestellten Privatperson. Soweit diese Tätigkeit dem Verwaltungsrecht 

zuzuordnen ist, weist sie Ähnlichkeiten mit der Leistungsverwaltung auf (Schnyder/ 

Murer, Systematischer Teil zu den Art. 360–397 ZGB N. 83 mit Hinweis). Der 

Amtsvormund ist in erster Linie den Interessen des Mündels verpflichtet, nicht 

jenen des Staats, auch wenn seine Tätigkeit allgemein der Rechtssicherheit sowie 

21 

73

21, 22 

Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zugute kommt. Somit ist zu verneinen, dass 

der Amtsvormund allgemeine Staatsinteressen wahre und öffentliche Gewalt ausübe. 

§ 74 Abs. 2 VRG steht also der Anhandnahme der vorliegenden Beschwerde 

nicht entgegen. 

74 

PB.2004.00009 4. Kammer, 18. August 

22. Wegen der Subsidiarität des Feststellungsbegehrens ist auf eine Beschwerde, 

die nur die Feststellung der Unrechtmässigkeit einer Kündigung und 

nicht auch eine Entschädigung verlangt, nicht einzutreten, es würden denn 

anderweitige schutzwürdige Interessen dargelegt. § 80 Abs. 2 VRG. 

PB.2003.00040 4. Kammer, 25. Februar 

PB.2004.00001 12. Mai 

Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid abgewiesen, 

soweit darauf einzutreten war (BGr, 14. Januar 2005, 2P.208/2004, www.bger.ch). 

PB.2004.00006 9. Juni 

PB.2004.00024 18. August 

Das Bundesgericht ist auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 18. 

November 2004 nicht eingetreten.

B. Allgemeines Verwaltungsrecht 

I. Bürgerrecht 

23, 24 

23. Kommunale Einbürgerung; rechtliches Gehör: Zur Beschwerdelegitimation 

der Gemeinde. – Unbescholtener Ruf gemäss § 21 GemeindeG ist nicht mit 

Eignung zu vermischen. Er setzt kein generell positives Verhalten voraus. 

Vielmehr geht es allein um den straf- und den betreibungsrechtlichen 

Leumund. – Nach Praxis der Kammer hängt die Einbürgerung ausländischer 

Personen bei Anspruchsfällen nur in Bund und Kanton von der Eignung 

ab, nicht aber in der Gemeinde. Die 1997 erfolgte Änderung von § 21 

GemeindeG berührte die durch Abs. 2 erfassten, in der Schweiz geborenen 

Ausländer bezüglich des hier Interessierenden nicht. Die regierungsrätliche 

Weisung zu dieser Revision wirkt unklar und verwirrend, indem sie festhält, 

schlecht beleumdete und offensichtlich nicht integrierte Bewerber könnten 

auch unter den neuen Bestimmungen nach wie vor abgelehnt werden. Der 

Text von § 21 GemeindeG verlangte schon immer unbescholtenen Ruf, aber 

noch nie Eignung. Eine historische Auslegung von § 21 GemeindeG führt 

zum Schluss, dass sich die kommunale Einbürgerung nicht mangels 

Integration verweigern lasse. – Betreffend wirtschaftliche Erhaltungsfähigkeit, 

die es bei Angewiesensein auf Fürsorge zu verneinen gälte, hat die 

Vorinstanz den Anspruch der Gemeinde auf Gewährung rechtlichen Gehörs 

verletzt, was das Verwaltungsgericht wegen seiner gegenüber der Rekursbehörde 

eingeschränkten Kognition nicht zu heilen vermag. § 21 VRG. § 20, 

§ 21 GemeindeG. § 21, § 22 BürgerrechtsV. 


II. Niederlassung, Aufenthalt 

24. Erneutes Gesuch um Aufenthaltsbewilligung des wegen Drogenhandels zu 

26 Monaten Gefängnis verurteilten Ehegatten einer Schweizerin. Das Gesuch 

ist materiell zu prüfen, weil das Wohlverhalten des Beschwerdeführers 

während vier Jahren angesichts der Umstände (unbegründeter Strafent- 

75

24 

76 

scheid, kein besonders hohes Strafmass, keine von vornherein unbegründeten 

Rechtsmittelerhebungen zur Verlängerung der Anwesenheit in der 

Schweiz) ein anderes Ergebnis in der Gesamtabwägung zeitigen könnte. 

Art. 8 EMRK. Art. 7 Abs. 1 ANAG. 

2.5.3 Die seit dem begangenen Delikt vergangene Zeit und das Verhalten des 

Betreffenden in diesem Zeitraum sind jedenfalls bei der Abwägung, ob eine 

Anwesenheitsberechtigung beendet werden kann, zu berücksichtigen (EGMR, 

2. August 2001, Boultif, 54273/00, §§ 48 und 51, hudoc.echr.coe.int). Entsprechend 

wurden sie in verschiedenen, nach dem Leitentscheid des Europäischen Gerichtshofs 

für Menschenrechte im Fall Boultif gefällten Urteilen mitberücksichtigt 

(vgl. etwa BGr, 21. April 2004, 2A.615/2002, E. 4.4; 9. Juli 2003, 2A.539/2002, 

E. 3.4, 4.1; 25. Juni 2003, 2A.73/2003, E. 3.1.3 [alle unter www.bger.ch]; VGr, 

16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; 8. Januar 2003, 

VB.2002.00301, E. 3a/cc; 25. September 2002, VB.2002.00200, E. 1b/ee). Die Vorinstanz 

scheint sich auf die frühere Praxis zu stützen, wonach Wohlverhalten im 

Strafvollzug, in der Probezeit und auch während allfälliger Verfahren betreffend die 

weitere Anwesenheit in der Schweiz unerheblich sei, da die Bemühungen um deliktfreies 

Verhalten unter diesen Umständen eine Selbstverständlichkeit darstellten 

(vgl. als Beispiel VGr, 24. Februar 1999, VB.98.00343, E. 3f mit Hinweis auf BGr, 

19. Januar 1999, 2A.15/1999). Im Licht der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 

für Menschenrechte lässt sich diese Praxis jedoch nicht uneingeschränkt 

aufrechterhalten (vgl. VGr, 16. Dezember 2003, VB.2003.00277, E. 3d/aa, 

www.vgrzh.ch; Spescha/Sträuli, S. 50 ff.; Andreas Zünd in: Peter Uebersax et al. 

[Hrsg.], Ausländerrecht, Basel etc. 2002, Rz. 6.56). Immerhin muss eine unterschiedliche 

Gewichtung des Wohlverhaltens entsprechend der Verschiedenheit der 

Umstände zulässig sein, weshalb insbesondere dem untadeligen Verhalten des 

Beschwerdeführers 1 im Strafvollzug, aber auch jenem während der Probezeit 

wenig Bedeutung beizumessen ist (vgl. auch BGr, 25. Juni 2003, 2A.73/2003, 

E. 3.1.3; 22. Oktober 2001, 2A.296/2001, E. 3c/cc, dd [je unter www.bger.ch]). 

2.5.4 Am 5. Juli 2000, als der Regierungsrat mit später rechtskräftig gewordenem 

Beschluss die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers 

1 verweigerte, befand sich dieser bereits etwas mehr als ein Jahr in Freiheit, 

ohne weitere Straftaten verübt zu haben, was dem Regierungsrat bewusst war. Im 

vorliegenden Verfahren kann von vornherein nur massgebend sein, dass bis zur 

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 17. September 2003 über das neue Gesuch 

um eine Aufenthaltsbewilligung wiederum etwas mehr als drei Jahre (bzw. bis 

zum vorliegenden Entscheid knapp vier Jahre) vergangen sind, ohne dass sich der

Beschwerdeführer 1 etwas hätte zuschulden kommen lassen, wobei er sich bis zum 

14. Mai 2001 noch in der Probezeit befand. Sein Aufenthalt in der Schweiz beruht 

auf der aufschiebenden Wirkung der eingelegten Rechtsmittel im Verfahren betreffend 

den Vollzug der Wegweisung und im vorliegenden neuen Verfahren um eine 

Aufenthaltsbewilligung. Anzumerken ist, dass ihm das Fehlen einer beruflichen 

Integration [...] nicht zur Last gelegt werden kann, weil ein Stellenantritt infolge 

seiner ungesicherten ausländerrechtlichen Situation nicht bewilligt wurde. [...] 

2.5.5 Nicht uneingeschränkt gefolgt werden kann dem Vorwurf der Beschwerdeführenden 

an die Adresse der Vorinstanz, diese habe den Wegfall massgeblicher 

Entscheidungsgründe – vorliegend der Rückfallgefahr – nicht gleich behandelt wie 

das Eintreten neuer Tatsachen: Es ist nicht so, dass ein massgeblicher Grund, der 

den Regierungsrat dazu bewog, im Entscheid vom 5. Juli 2000 die Aufenthaltsbewilligung 

nicht zu verlängern, weggefallen wäre. Vielmehr hatte der Regierungsrat 

in jenem Beschluss die Gefahr, die vom Beschwerdeführer 1 für die öffentliche 

Ordnung und Sicherheit ausging, unter anderem anhand der Rückfallgefahr beurteilt, 

was in der folgenden Formulierung zum Ausdruck kommt: «Zum Schutze der 

öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist von einem erheblichen Fernhalteinteresse 

auszugehen, zumal die Gefahr eines Rückfalls nicht ausgeschlossen werden kann.» 

Dass der Beschwerdeführer 1 bis heute noch nicht rückfällig geworden ist, bedeutet 

nun nicht, dass die Rückfallgefahr weggefallen wäre. Zu deren Beurteilung ist 

namentlich auch auf das Verschulden abzustellen (vgl. VGr, 16. Dezember 2003, 

VB.2003.00277, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch). Immerhin hat sie sich relativiert. 

2.5.6 Zu fragen ist demnach, ob die Rückfallprognose in der Interessenabwägung 

derart bedeutsam ist, dass ihre Relativierung einen andern Entscheid herbeiführen 

könnte. Dabei fällt ins Gewicht, dass ein massgebendes Kriterium, das Verschulden 

des Beschwerdeführers 1, im Strafurteil nicht festgestellt wurde. Das Urteil 

des Bezirksgerichts X vom 3. Dezember 1998 ist nämlich nach § 160a Abs. 1 

GVG unbegründet; allerdings bezeichnete der Regierungsrat im Beschluss vom 

5. Juli 2000 das Verschulden als schwer. Sodann liegt die auferlegte Strafe von 26 

Monaten Gefängnis nur wenig über dem Richtwert einer Freiheitsstrafe von zwei 

Jahren, bei dessen Überschreiten in der Regel keine Bewilligung mehr erteilt wird, 

wenn eine mit einer Schweizerin oder einem Schweizer verheiratete ausländische 

Person erstmals um eine Aufenthaltsgenehmigung oder nach kurzer Aufenthaltsdauer 

um die Verlängerung einer solchen ersucht (BGr, 22. Oktober 2001, 2A.296/2001, 

E. 3a/aa, www.bger.ch; BGE 120 Ib 6 E. 4b; Spescha/Sträuli, S. 45). Schliesslich 

ist zu beachten, dass sich der Aufenthalt des Beschwerdeführers 1 in der Schweiz 

zwar seit rund dreieinhalb Jahren einzig auf die aufschiebende Wirkung bzw. die 

24 

77

24, 25, 26 

vorsorglichen Massnahmen in den von ihm angestrengten Wiedererwägungsverfahren 

stützt. Doch darf ihm die lange Dauer des Verfahrens vor dem EJPD nicht 

zum Vorwurf gemacht werden. Auch kann angesichts der am 21. Oktober 1993 verfügten 

und infolge der Heirat gemäss Art. 14b Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 

ANAG erloschenen vorläufigen Aufnahme sowie der Situation in Afghanistan nicht 

angenommen werden, die Anhebung des Wiedererwägungsverfahrens zur Überprüfung 

des Wegweisungsvollzugs sei von vornherein unbegründet gewesen (vgl. 

BGr, 9. Juli 2003, 2A.539/2003, E. 4.1, www.bger.ch). Unter diesen Umständen 

stellt die im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung über dreijährige und mittlerweile 

bald vierjährige neuerliche Bewährung in der Freiheit – wobei in den letzten 

drei Jahren keine Probezeit mehr lief – eine Tatsache dar, die zu einem andern 

Ergebnis der Gesamtabwägung führen könnte (vgl. auch BGr, 9. Juli 2003, 

2A.539/2002, Sachverhalt H und E. 4.1, www.bger.ch). Die Beschwerdegegnerin 

hat demnach das Gesuch vom 5. September 2003, es sei dem Beschwerdeführer 1 

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, materiell zu prüfen. 

78 

VB.2004.00047 4. Kammer, 12. Mai 

25. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs fliesst kein Anspruch des 

Rechtsvertreters, an einer im Rahmen des Ausweisungsverfahrens durchgeführten 

persönlichen Befragung seines Mandanten teilzunehmen; es genügt, 

wenn er nachträglich die Möglichkeit erhält, zu den Antworten Stellung 

zu nehmen. Art. 29 Abs. 2 BV. 

VB.2004.00043 2. Kammer, 19. Mai 

26. Der Familiennachzug Drittstaatsangehöriger nach dem Freizügigkeitsabkommen 

setzt voraus, dass diese sich bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat 

aufhalten. Eine Ausübung des Freizügigkeitsrechts als solche löst somit 

keinen Nachzugsanspruch für Drittstaatsangehörige aus. Wurde aber 

der Aufenthalt der Drittstaatsangehörigen durch einen Vertragsstaat im 

Rahmen des Familiennachzugs bewilligt, so spielt seine Rechtsgrundlage 

keine Rolle. Insbesondere ist nicht entscheidend, ob der Familiennachzug 

nach nationalem Recht oder gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen erfolgte. 

Der Aufenthalt als Familienmitglied im Gebiet eines Vertragsstaats 

gilt also auch dann als Anspruchsgrundlage nach Art. 3 Anhang I FZA bei

26, 27, 28, 29 

der (Rück-) Übersiedlung in die Schweiz, wenn er im Rahmen eines Familiennachzugs 

gestützt auf denselben Art. 3 Anhang I FZA bewilligt wurde. 

Vorbehalten bleiben Fälle von Rechtsmissbrauch. Art. 3 Anhang I FZA. 


27. Will eine ausländische Person sich mehr als nur vorübergehend in einem 

anderen als dem die Bewilligung erteilenden Kanton aufhalten und dort erwerbstätig 

werden, ist sie verpflichtet, im neuen Kanton um eine Bewilligung 

nachzusuchen. Wird dort eine solche erteilt, erlischt die Bewilligung 

des Wegzugskantons, ohne dass es dafür eines besonderen Rechtsakts bedürfte. 

Art. 8 ANAG. 

VB.2003.00378 2. Kammer, 17. Juni 

28. Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung für eine gut 18-jährige Ausländerin, 

die im Alter von 14? Jahren als angebliche Tochter einer eingebürgerten 

Schweizerin hierher nachgezogen wurde, ist rechtmässig. Das 

Erschleichen der Niederlassungsbewilligung durch Machenschaften, welche 

die blosse Nichte als Tochter der Schweizerin auswiesen, muss sich Erstere 

auch entgegenhalten lassen, wenn sie sich nur mittelbar an der Täuschung 

beteiligte, da sie von dieser wusste oder zumindest wissen musste. 

Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG. 

VB.2003.00392 4. Kammer, 7. Januar 


abgewiesen (BGr, 16. März 2004, 2A.148/2004, www.bger.ch). 

29. Bei der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung findet für die Bestimmung 

des Verschuldens eines strafrechtlich Verurteilten unter anderem die Höhe 

der ausgesprochenen Freiheitsstrafen Berücksichtigung. Dabei ist grundsätzlich 

auf die Summe der bisher ausgesprochenen Strafen abzustellen. 

Art. 11 Abs. 3 ANAG. Art. 16 Abs. 3 ANAV. 

79

29 

2.4 Ausgangspunkt der Abwägung ist die Schwere des durch die Verurteilung 

zu einer Freiheitsstrafe ausgedrückten Verschuldens. Nach der Gerichtspraxis liegt 

die Grenze, von der an in der Regel keine Bewilligung mehr erteilt wird, bei zwei 

Jahren Freiheitsstrafe, wenn die betroffene ausländische Person, die mit einem 

schweizerischen Ehegatten verheiratet ist, um die erstmalige Erteilung oder nach 

einem kurzen Aufenthalt in der Schweiz um die Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung 

nachsucht (zum Beispiel BGE 120 Ib 6 E. 4b). Massgebend ist dabei nicht 

zuletzt, dass der neu zugezogene oder noch nicht lange in der Schweiz weilende 

Ausländer mit einem schweizerischen Ehepartner eine Ehe führen will bzw. durch 

die Ausweisung oder Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung an der Führung 

einer Ehe mit dem schweizerischen Partner gehindert würde (BGr, 10. Oktober 

2001, 2A.288/2001, E. 3b, www.bger.ch). 

3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ersten beiden Verurteilungen 

bereits zehn bzw. neun Jahre zurücklägen, weshalb sie heute weniger ins Gewicht 

fielen. Ausserdem dürften bei der dynamischen Auslegung der Zweijahresregel 

durch das Bundesgericht die ausgefällten Strafen nicht einfach zusammengezählt 

werden, denn bei einer einzigen Verurteilung wegen mehrerer Straftaten würden 

im Rahmen der Strafzumessung die Strafen der einzelnen Taten nach Art. 68 StGB 

auch nicht einfach zusammengezählt, sondern führten nur zu einer angemessenen 

Erhöhung des Strafmasses. Es sei deshalb klar, dass mehrere unabhängige Verurteilungen 

zusammengezählt eine höhere Strafe ergäben, als wenn alle Straftaten in 

einem einzigen Urteil erledigt worden wären. 

3.2 Der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht zu folgen. Es besteht weder 

ein Anlass noch eine Rechtsgrundlage dafür, im vorliegenden Verfahren retrospektiv 

eine neuerliche strafrechtliche Beurteilung seines Verhaltens vorzunehmen. 

Noch weniger besteht ein Anspruch darauf, die strafrechtliche Beurteilung trotz 

zeitlich weit auseinander liegender Deliktsbegehung retrospektiv auf der Basis eines 

einzigen hypothetischen Urteils erfolgen zu lassen, wobei die später begangenen 

Delikte nur zu einer Erhöhung des Strafmasses führen dürften. Es ist von den 

Strafurteilen, wie sie gefällt wurden, und damit von insgesamt 26 Monaten Freiheitsstrafe 

auszugehen. 

3.3 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass die Strafurteile von 

1993 und 1994 aus zeitlichen Gründen heute weniger ins Gewicht fielen, ist immerhin 

zu bemerken, dass aufgrund seines Verhaltens der Strafrest von 113 Tagen Freiheitsstrafe 

erst im Sommer 2003 verbüsst wurde und die Straftaten insofern bis 

dahin nachwirkten. 

80

29, 30 

3.4 Beim Strafmass von zwei Jahren Gefängnis (vorn E. 2.4) handelt es sich 

nicht um einen festen Wert, dessen Unterschreitung etwa einen unbedingten Anspruch 

auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bewirkte. Vielmehr hängt die 

Abwägung von öffentlichen und privaten Interessen wesentlich von den Umständen 

des Einzelfalls ab (BGr, 4. März 2002, 2A.473/2001, E. 3a, und 18. November 2002, 

2A.438/2002, E. 2.2.2 – beides unter www.bger.ch). Das Bundesgericht hat entsprechend 

in verschiedenen Entscheiden die Ausweisung oder Nichterteilung/ 

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung aufgrund einer Gesamtwürdigung 

der Verhältnisse geschützt, obwohl der Betreffende im Einzelfall zu einer geringeren 

Strafe verurteilt worden war (29. April 2002, 2A.571/2001, E. 3; 4. März 2002, 

2A.473/2001, E. 3a; 10. Oktober 2001, 2A.288/2001, E. 3b; 18. November 2002, 

2A.438/2002, E. 2.2, wo der Beschwerdeführer zwar mit genau zwei Jahren 

Gefängnis bestraft worden war, sich aber schon seit 13 Jahren in der Schweiz aufhielt 

– alle Entscheide unter www.bger.ch). 



abgewiesen (BGr, 27. August 2004, 2A.253/2004, E. 3.3, www.bger.ch). 

30. Familiennachzugsgesuch eines in der Schweiz Niedergelassenen. Die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung schuf mit dem Anspruch verwitweter Eltern 

auf Familiennachzug neben den beiden Kategorien der zusammen und 

der getrennt lebenden Eltern eine dritte Kategorie von Berechtigten. Der 

Anspruch verwitweter Elternteile auf Nachzug ihrer Kinder ist nach der 

Rechtsprechung «bedingungslos», sofern folgende Kriterien erfüllt sind: 

Bestehen einer tatsächlich gelebten Familiengemeinschaft, nur vorübergehende 

Fremdbetreuung des Kindes nach dem Versterben des einen Elternteils 

und Wahrnehmen der Elternrolle durch den überlebenden Elternteil, 

Anstreben des Zusammenlebens mit dem nachzuziehenden Kind bzw. erkennbares 

Vorbehalten dieser Möglichkeit durch die persönliche Lebensgestaltung. 

Sonst gelten die von der Rechtsprechung für getrennt lebende 

Elternteile entwickelten Voraussetzungen: Vorrangige Beziehung zwischen 

dem Elternteil und dem Kind, Notwendigkeit des Nachzugs. Art. 8 Abs. 1 

EMRK. Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG. 

VB.2004.00194 4. Kammer, 18. August 

81

31 

82 

III. Straf- und Massnahmenvollzug 

31. Bei der Beurteilung der Aktualität eines psychiatrischen Gutachtens ist dessen 

Anlass mitzuberücksichtigen. Ein Anspruch auf Neubegutachtung setzt 

einen erheblichen Aktualitätsverlust des früheren Gutachtens voraus, wenn 

die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug verlangt wird, ohne dass bereits 

Vollzugslockerungen stattgefunden hätten. Art. 38 Ziff. 1 StGB. 

4.2 Bei der Frage, ob eine neue Begutachtung zu erfolgen hat, ist gemäss der 

neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht an das formale Kriterium eines 

bestimmten Alters des bereits vorhandenen Gutachtens anzuknüpfen. Es kann auf 

ein älteres Gutachten abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung 

nicht verändert haben. Soweit allerdings frühere Gutachten mit Ablauf der 

Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst haben, sind neuere 

Abklärungen unabdingbar. Gelegentlich dürfe es aber genügen, statt eines 

neuen umfassenden Gutachtens bei einem bereits tätig gewordenen Sachverständigen 

oder bei einer anderen Fachperson ein Ergänzungsgutachten einzuholen. Nach 

Auffassung des Bundesgerichts gilt es ferner zu beachten, dass nach neuerer forensisch-psychiatrischer 

Lehre Gefährlichkeitsprognosen lediglich für den Zeitraum 

eines Jahres zuverlässig gestellt werden können (BGE 128 IV 241 E. 3.4). 

4.3 Diesen Schwierigkeiten bei Gefährlichkeitsprognosen ist Rechnung zu 

tragen: Bei psychiatrischen Gutachten, welche sich mit der Gefährlichkeit eines 

Verurteilten befassen, sind an das Kriterium der Aktualitätseinbusse keine allzu 

hohen Anforderungen zu stellen. Dabei liegt die Annahme ungenügender Aktualität 

naturgemäss umso näher, je länger die Erstellung eines Gutachtens zurückliegt. 

4.4 Weiter ist indessen auch relevant, für welche Fragen ein Straftäter die 

Neubeurteilung der Fremdgefährlichkeit verlangt. Geht es um erste Vollzugslockerungen 

eines Verurteilten (zum stufenmässigen Strafvollzug vgl. etwa Jörg 

Rehberg, Strafrecht II, 7. A., Zürich 2001, S. 27 ff.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches 

Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, N. 32 ff. mit Hinweisen), so 

bleibt es dabei, dass an die Aktualitätseinbusse verhältnismässig geringe Anforderungen 

zu stellen sind. 

Die bedingte Entlassung dagegen – als vierte Stufe des Strafvollzugs – 

schliesst jedenfalls bei bislang als fremdgefährlich eingestuften Tätern in der Regel 

an vorangegangene und erfolgreich verlaufene Vollzugslockerungen an. Auch wen-

31, 32, 33 

det das Bundesgericht bei der Frage nach einer bedingten Entlassung von Gewalttätern, 

die eine lebenslängliche Freiheitsstrafe verbüssen, besonders strenge Kriterien 

an (vgl. BGE 125 IV 113 E. 2a). Ist in solchen Fällen über die bedingte Entlassung 

zu entscheiden, ohne dass bisher Vollzugslockerungen erfolgt waren, so 

setzt der Anspruch auf Neubegutachtung einen Aktualitätsverlust des früheren Gutachtens 

von erheblichem Gewicht voraus. 

VB.2004.00011 ER 4. Abteilung, 22. April 

Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid abgewiesen 

(BGr, 1. Oktober 2004, 6A.34/2004, www.bger.ch). 

32. Die Besuchsregelung im Strafvollzug muss nicht in allen Einzelheiten auf 

Vorschriften beruhen. Sie wird durch das Interesse an einem ordnungsgemässen 

Anstaltsbetrieb gerechtfertigt, zumal sie im Einzelfall Ausnahmen 

vorsieht. Die anstaltsinterne Praxis, wonach sich nicht beanspruchte Besuchsstunden 

bis zu einem gewissen Mass aufrechnen und für längere Besuche 

von im Ausland wohnhaften Angehörigen verwenden lassen, ist rechtmässig. 

§ 99 JVV. 

VB.2003.00459 ER 4. Abteilung, 24. März 

ähnlich VB.2003.00457 

Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den letzteren Entscheid 

abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist (BGr, 9. August 2004, 6A.27/2004, www.bger.ch). 

IV. Polizei 

33. Die Veranstalterin, welche an drei verschiedenen Standorten Open-Air-Kinos 

organisiert, bei denen es sich um organisatorisch selbständige Veranstaltungen 

handelt, benötigt keine Reisendengewerbebewilligung. Art. 2 

Abs. 1 lit. c RGG. 

3.1 Umstritten ist in erster Linie, ob auf die Tätigkeit der Beschwerdeführerin 

das Reisendengewerbegesetz anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 RGG will das 

Gesetz das Gewerbe von Reisenden regeln. Darunter werden Berufe verstanden, die 

83

33, 34 

Personen im Umherziehen ausüben (BBl 2000, 4187). RGG und die Reisendengewerbeverordnung 

(RGV) unterscheiden zwischen der Bewilligung für Reisende 

(Art. 4 RGG; Art. 3 ff. RGV) und der Bewilligung für Schausteller und Zirkusse 

(Art. 5 RGG; Art. 19 ff. RGV). Gemäss Art. 2 lit. c und lit. d RGV handelt es sich 

bei Schaustellern und Zirkusbetreibern um natürliche oder juristische Personen, die 

gewerbsmässig und an häufig wechselnden Standorten das Publikum unterhalten, 

indem sie ihm Anlagen zur Verfügung stellen resp. das Publikum in oder auf Anlagen 

mit Darbietungen unterhalten. Damit präzisiert der Verordnungsgeber, dass 

auch auf Schausteller und Zirkusbetreiber RGG und RGV nur anwendbar sind, falls 

diese ihre Tätigkeiten «im Umherziehen» ausüben. Dies ergibt sich schon aus der 

bundesrätlichen Botschaft, wonach als Schausteller Unternehmen, welche im 

Umherziehen auf Chilbiplätzen, Jahrmärkten, Messen usw. Fahrgeschäfte, Schiessbuden, 

Karussells und andere Schaustellungen, Belustigungen und Attraktionen für 

die Besucher betreiben, und als Zirkusse Wanderzirkusse, befristete Zirkusvorstellungen, 

wandernde Variétés und Wandertheater gelten (BBl 2000, 4208). 

3.2 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die für die drei Open-Air-Kinos notwendigen 

Gitterrohrtribühnen mit einer Höhe von 8.75 m, 6.53 m und 4.64 m sowie 

einer Platzzahl von 1548, 1058 und 392 Personen eine Reisendengewerbebewilligung 

benötigen. Die Beschwerdeführerin hat überzeugend dargetan, dass es sich 

bei den drei Open-Air-Kinos um organisatorisch selbständige Veranstaltungen handelt, 

die auch von den eingesetzten Anlagen her nichts miteinander zu tun haben. 

Aufgrund der unterschiedlichen Erfordernisse der drei Standorte Zürich, Basel und 

Bern kommen an den drei Standorten nämlich zwangsläufig unterschiedliche Materialien 

zum Einsatz. Somit ergibt sich aber auch, dass die Beschwerdeführerin 

keine Tätigkeit im Umherziehen ausführt, sondern drei voneinander unabhängige 

Einzelveranstaltungen organisiert. Dies wird auch von der Vorinstanz anerkannt. 

Insoweit sie jedoch darlegt, dass sich eine Bewilligungspflicht gestützt auf das 

RGG aufgrund des Gefahrenpotenzials der eingesetzten Anlagen ergeben soll, kann 

ihr nicht gefolgt werden. Das RGG will nämlich einzig das Reisendengewerbe der 

Bewilligungspflicht unterstellen. 

84 

VB.2003.00458 3. Kammer, 26. Februar 

34. Fahrende haben in der Regel dort ihre polizeiliche Niederlassung, wo sie 

über einen festen Standplatz für längere Aufenthalte (z.B. über den Winter) 

verfügen. § 32 Abs. 1 GemeindeG. 

VB.2004.00153 3. Kammer, 3. August

V. Abgaben (ohne Steuern) 

35. Eine Konzessionsgebühr von Fr. 28 700.– für ein Sondernutzungsrecht zur 

Benützung des öffentlichen Luftraums für ein (an der Fassade angebrachtes) 

Sonnenstorenelement des dort betriebenen Boulevardcafés, welches 

eine Teilfläche von 2,15 m 2 beschlägt, verletzt das Äquivalenzprinzip. § 231 

PBG. Art. 1, Art. 3 GebR Stadt Zürich. 

3.2 Nach dem Äquivalenzprinzip muss die Höhe der Gebühr im Einzelfall in 

einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen, den die staatliche Leistung für den 

Abgabepflichtigen hat (Häfelin/Müller, Rz. 2641 ff.). Mit Bezug auf Gebühren für 

die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes wird dieses Prinzip in § 231 Abs. 3 

PBG konkretisiert, wonach bei der Bemessung insbesondere das Ausmass und die 

Dauer der Beanspruchung, der wirtschaftliche Nutzen für den Konzessionär und 

die allfälligen Nachteile für das Gemeinwesen zu berücksichtigen sind. Der Konkretisierung 

des Äquivalenzprinzips dienen sodann die in Art. 3 Abs. 2 lit. c und d 

GebR genannten Bemessungskriterien, nämlich die Art der Benützung und der daraus 

erwachsende Vorteil für den Konzessionär bzw. die für die zugestandene Benützung 

erforderliche bauliche Vorrichtung (lit. c) sowie die mit der Sondernutzung 

verbundene Einschränkung des Gemeingebrauchs (lit. d). Das Äquivalenzprinzip 

ist seinerseits Ausfluss verfassungsrechtlich geschützter Prinzipien, nämlich des 

Gleichheitsgebots, des Willkürverbots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes 

(Art. 5 Abs. 2, Art. 8 und Art. 9 BV). Das bedeutet, dass, gestützt auf das Äquivalenzprinzip, 

unter Umständen vom Ergebnis einer Gebührenberechnung selbst dann 

abgewichen werden muss, wenn diese Berechnung an sich den massgebenden Reglementbestimmungen 

entspricht. Ferner ist das Äquivalenzprinzip bei der Anwendung 

relativ unbestimmter Reglementbestimmungen im Sinn einer verfassungskonformen 

Auslegung zu berücksichtigen. Bezogen auf die hier massgebenden Bestimmungen 

des Gebührenreglements kann dies nach zutreffender Auffassung der 

Vorinstanz dazu führen, dass zur Wahrung des Äquivalenzprinzips von den (rechnerisch 

unmittelbar umsetzbaren) Berechnungsregeln von Art. 3 Abs. 2 lit. a und b 

in Verbindung mit Art. 7 GebR abgewichen und die Bemessungsregeln von Art. 3 

Abs. 2 lit. c und d GebR heranzuziehen sind. 

3.3 Auf ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der veranlagten Gebühr 

von Fr. 28700.– und dem Nutzen der Konzession für die Beschwerdegegnerin 

schliesst die Baurekurskommission deswegen, weil bezüglich der Teilfläche von 

2,15 m 2 unterhalb des an der Fassade angebrachten Sonnenstorenelements nach den 

35 

85

35 

für die periodisch erhobene Benutzungsgebühr massgebenden Ansätzen lediglich 

ein kapitalisierter Wert von Fr. 5 350.– resultiere und weil der an der Fassade angebrachte 

Sonnenstorenkasten den Gemeingebrauch kaum zusätzlich einschränke 

und der Beschwerdegegnerin nur geringfügige zusätzliche Vorteile bringe. 

Die Beschwerde führende Stadt Zürich weist zwar zutreffend darauf hin, dass 

mit der streitbetroffenen Gebühr eine – konzessionspflichtige – Sondernutzung abgegolten 

wird, während die von der Beschwerdegegnerin ebenfalls zu entrichtende 

periodische Gebühr für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes lediglich 

den damit verbundenen gesteigerten Gemeingebrauch abgilt. Der Betrieb eines 

Boulevardcafés bzw. die damit einhergehende Nutzung des öffentlichen Grundes 

stellt gesteigerten Gemeingebauch dar; das gilt jedenfalls insoweit, als eine solche 

Nutzung, wie dies hier abgesehen vom streitbetroffenen Sonnenstorenelement 

zutrifft, nicht mit baulichen Vorkehren verbunden ist (vgl. VGr, 9. April 1998, 

VB.1998.00050; 16. Dezember 1999, VB.1999.00266; zu wenig differenzierend: 

VGr, 21. Juni 2001, VB.2000.00419). Für zeitlich unbegrenzt bewilligte bauliche 

Vorrichtungen im, auf oder über dem öffentlichen Grund – wie hier das streitige 

Sonnenstorenelement – bedarf es einer Sondernutzungskonzession (Art. 1 GebR; 

RB 1989 Nr. 81; vgl. allgemein Häfelin/Müller, Rz. 2607 in Verbindung mit 

Rz. 2423 ff.). Dieser Unterschied in den rechtlichen Grundlagen der den Gebühren 

zugrunde liegenden Bewilligungen bedeutet aber nicht, dass der praktische Nutzen 

einer konzessionspflichtigen Vorrichtung ungeachtet von deren Art und Funktion 

nur wegen dieser besonderen rechtlichen Ausgestaltung um ein Vielfaches höher 

als der Nutzen eines bloss bewilligungspflichtigen gesteigerten Gemeingebrauchs 

sein muss. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass zwischen den beiden 

Erscheinungsformen nicht mehr gemeinverträglicher Nutzungen des öffentlichen 

Grundes fliessende Übergänge bestehen (vgl. etwa VGr, 9. April 1998, 

VB.1998.00050, E. 3 bezüglich eines – immerhin baubewilligungspflichtigen – 

Podests für ein Boulevardcafé). Damit zusammen hängt auch, dass die Rechtsnatur 

von Gebühren für die Sondernutzung von öffentlichen Sachen, welche eine 

Konzession erfordert, in Lehre und Rechtsprechung umstritten ist; teils werden derartige 

Abgaben als Konzessionsgebühren, teils als Benutzungsgebühren bezeichnet 

(vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2630). Bei der hier streitigen Sonnenstorenvorrichtung 

dürfte es sich um einen Grenzfall einer konzessionspflichtigen Anlage handeln. 

Nach der durch die Beschwerdeführerin nicht entkräfteten Beurteilung der 

Vorinstanz schränkt das an der Fassade unmittelbar unterhalb eines ohnehin bestehenden 

baulichen Vorsprungs angebrachte Sonnenstorenelement den Gemeingebrauch 

auf dem öffentlichen Grund nicht ein und bringt es der Beschwerdegegnerin 

86

35, 36 

als Konzessionärin – gegenüber der durch die periodische Benutzungsgebühr abgegoltenen 

Bewilligung des Boulevardcafés auf öffentlichem Grund – nur geringfügige 

zusätzliche Vorteile. Unter diesen Umständen liefert der von der Vorinstanz 

ermittelte Vergleichswert – kapitalisierter Wert der Benutzungsgebühr, die im vorliegenden 

Fall für die Teilfläche von 2,15 m 2 unterhalb des an der Fassade angebrachten 

Sonnenstorenelements zu entrichten wäre – durchaus einen schlüssigen 

Anhaltspunkt dafür, dass die veranlagte Konzessionsgebühr von Fr. 28 700.– mit 

dem Äquivalenzprinzip nicht mehr vereinbar ist. Die diesbezügliche Beurteilung 

der Vorinstanz überzeugt, beruht sie doch auf einer plausiblen Gewichtung der aus 

der streitigen Vorrichtung für die Beschwerdegegnerin resultierenden Vorteile und 

der für die Beschwerdeführerin bzw. den Gemeingebrauch resultierenden Nachteile. 

Daran vermag auch der für sich genommen zutreffende Einwand der Beschwerdeführerin, 

dass in Art. 3 Abs. 2 lit. c GebR Vorteile, die der Konzessionärin 

zugute kommen, und nicht solche für das betreffende Gebäude gemeint sind, nichts 

zu ändern. 

Ist demnach davon auszugehen, dass die ursprünglich veranlagte Gebühr von 

Fr. 28 700.– in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert der staatlichen 

Leistung für die Beschwerdegegnerin steht, so erweist sich der Vorwurf der 

Beschwerdeführerin, die Baurekurskommission habe mit der Aufhebung und Neubemessung 

dieser Gebühr in unzulässiger Weise in die ihr bei der Anwendung kommunalen 

Rechts zustehende Beurteilungs- und Entscheidungsfreiheit eingegriffen, 

als unbegründet. 


36. Eine Konzessionsgebühr von Fr. 214 000.– für ein Sondernutzungsrecht zur 

Benützung des öffentlichen Grundes für Treppenstufen, die an bester 

Passantenlage 20,55 m 2 des Trottoirs in Anspruch nehmen, verletzt das 

Äquivalenzprinzip. § 231 PBG. Art. 1, Art. 3 GebR Stadt Zürich. 


Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 14. Juni 

2005 gutgeheissen. 

87

37, 38 

37. Nachbezug von Anschlussgebühren für Wasser und Abwasser: Anwendbar 

ist jenes Recht, welches im Zeitpunkt der Verwirklichung des die Gebührenpflicht 

auslösenden Sachverhalts in Kraft stand. Bei Neubauten entsteht die 

Anschlussgebührenpflicht mit dem Anschluss an das betreffende Versorgungsnetz, 

nicht mit der Schätzung der Liegenschaft durch die Gebäudeversicherungsanstalt. 

«Anschluss» bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der 

behördlichen Abnahme der Anschlussleitung oder nach jenem der tatsächlichen 

Benutzungsmöglichkeit. Bei Um- und Erweiterungsbauten gelten die 

gleichen Grundsätze. Die Pflicht zur Leistung einer Anschlussgebühr trifft 

grundsätzlich den Grundeigentümer im Zeitpunkt des Anschlusses. § 45 EG 

GSchG. § 29 WasserwirtschaftsG. 

88 

VB.2004.00162 ER 3. Abteilung, 26. August 

VI. Beschaffungswesen 

38. Ortskenntnisse dürfen von einem Anbieter nur verlangt werden, wenn sie 

wegen der Eigenart des zu vergebenden Auftrags von besonderem Nutzen 

sind und damit als sachlich gerechtfertigtes Kriterium erscheinen. Angesichts 

der damit verbundenen Gefahr der Diskriminierung auswärtiger Anbieter 

sind an den Nachweis, dass für den betreffenden Auftrag Ortskenntnisse 

erforderlich sind, hohe Anforderungen zu stellen. Art. 5 Abs. 1 

BGBM. Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB. 

5.1 Die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

bezweckt unter anderem, die Gleichbehandlung aller Anbietenden zu gewährleisten 

(Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB). Auch gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen ortsfremde 

Anbietende bei einer öffentlichen Beschaffung nicht benachteiligt werden. Zulässig 

sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur Beschränkungen, welche 

gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender 

öffentlicher Interessen unerlässlich sind (lit. b) und dem Grundsatz der 

Verhältnismässigkeit entsprechen (lit. c). Im Rahmen eines Einladungsverfahrens 

ist eine gewisse Bevorzugung ortsansässiger oder regionaler Anbieter grundsätzlich 

auch insofern zulässig, als es der Vergabebehörde erlaubt ist, für einen bestimmten 

Auftrag nur einheimische Unternehmen zur Offertstellung einzuladen. Werden aber 

auch Anbieter aus anderen Regionen und Kantonen eingeladen, ist die Vergabe-

38, 39 

behörde ihnen gegenüber an das Gebot der Gleichbehandlung bzw. das Verbot der 

Diskriminierung gebunden. 

Das Abstellen auf Ortskenntnisse eines Bewerbers ist unter dem Gesichtspunkt 

der Gleichbehandlung auswärtiger Anbieter ausgesprochen problematisch; 

die generelle Anwendung eines solchen Vergabekriteriums würde den vom Binnenmarktgesetz 

angestrebten freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt auf 

dem ganzen Gebiet der Schweiz (Art. 1–3 BGBM) stark einschränken. Ortskenntnisse 

dürfen daher nur verlangt werden, wenn sie wegen der Eigenart des zu vergebenden 

Auftrags von besonderem Nutzen sind und damit als sachlich gerechtfertigt 

erscheinen (VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00391, E. 3d/aa, www.vgrzh.ch; VGr AG, 

AGVE 1998, S. 375 E. 6c). Angesichts der mit diesem Kriterium verbundenen Gefahr 

der Diskriminierung auswärtiger Anbieter sind an den Nachweis, dass für den 

betreffenden Auftrag Ortskenntnisse erforderlich sind, hohe Anforderungen zu stellen. 


39. Nicht jeder Beitrag im Rahmen der Vorbereitung einer Submission führt 

zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters oder der mit ihm verbundenen 

Unternehmen. § 9, § 16 Abs. 4 SubmV. 

3.3.2 Nicht zu beanstanden ist ein Wissensvorsprung, der nicht dem Submissionsverfahren, 

sondern der bisherigen Tätigkeit des Submittenten entspringt (VGr, 

13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch; RB 2001 Nr. 44 = BEZ 2001 

Nr. 24 E. 4c; Galli/Moser/Lang, Rz. 516). So kann einem Anbieter nicht verwehrt 

werden, Vorwissen auszunützen, das er sich durch frühere Arbeiten für denselben 

Auftraggeber – allenfalls sogar am selben Objekt – erworben hat. So wird z.B. bei 

der Erweiterung eines Spitalgebäudes auch der ursprüngliche Erbauer zum Angebot 

zugelassen, und bei der Neuausschreibung eines Dauerauftrags (etwa für die 

Kehrichtsammlung oder die Leistungen eines Gemeindegeometers) wird der bisherige 

Inhaber des Auftrags nicht wegen Vorbefassung ausgeschlossen. 

Auch im Rahmen der Vorbereitung einer Submission führt nicht jeder Beitrag 

zwingend zum Ausschluss des betreffenden Anbieters oder der mit ihm verbundenen 

Unternehmen (VGr, 13. August 2003, VB.2003.00161, E. 3a, www.vgrzh.ch). 

Zwar kommt es nach dem Gesagten nicht in Frage, dass interessierte Unternehmungen, 

die später als Anbieter an der Submission teilnehmen wollen, direkt oder indi- 

89

39, 40, 41 

rekt an der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen mitwirken. Dagegen müssen 

Vorarbeiten, mit denen nur Grundlagen für die spätere Projektierung und Ausschreibung 

bereitgestellt werden (z.B. Machbarkeitsstudien) nicht zwingend zum 

Ausschluss der damit befassten Personen oder Unternehmen führen. Als wesentlicher 

Gesichtspunkt fällt dabei in Betracht, dass die Mitarbeiter der Vergabestelle, 

welche in der Folge die eigentlichen Ausschreibungsunterlagen erstellen, in der 

Lage sind, die vorbereitenden Studien aus eigener Sachkenntnis kritisch zu würdigen, 

und diese nicht ungeprüft in die Ausschreibung einfliessen lassen. Ferner ist 

darauf zu achten, dass bei den Vorarbeiten anfallende Informationen auch den 

andern Anbietern umfassend und frühzeitig zugänglich gemacht werden. 

90 


BEZ 2005 Nr. 5 

40. Die allgemeine verwaltungsrechtliche Weiterleitungs- und Überweisungspflicht 

gelangt im Fall der Einreichung einer Offerte bei der falschen Amtsstelle 

nicht zur Anwendung. Nur eine strikte Respektierung von Eingabefrist 

und Eingabeort kann eine effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens 

sicherstellen und die Gleichbehandlung der Antragsteller wahren. 

§ 5 Abs. 2 VRG. § 13 Abs. 1 lit. j, § 25 SubmV. 


41. Wenn die Jury bei einem Gesamtleistungswettbewerb keinen Gewinner ermittelt 

hat, sind die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe des Auftrags 

nicht gegeben. § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV. 

1.2 Im vorliegenden Fall wurde ein Gesamtleistungswettbewerb durchgeführt 

und in Aussicht gestellt, mit dem Anbieter des vom Preisgericht für die Realisierung 

empfohlenen Lösungsvorschlags einen Totalunternehmervertrag abzuschliessen. 

Vorbehalten blieb nach Ziff. 1.6 des Wettbewerbsprogramms die Ablehnung 

oder Rückweisung des Projekts bzw. des Baukredits durch die Gemeinde. 

Die im Wettbewerbsprogramm vorgesehene Wettbewerbsorganisation entspricht 

nach der übereinstimmenden und zutreffenden Auffassung der Parteien den 

Grundsätzen des aIVöB-BeitrittsG und der aSubmV. Insbesondere wurde das

Verfahren zweistufig durchgeführt, und die anonym eingereichten Arbeiten wurden 

durch eine unabhängige Jury beurteilt. 

Nach Ziff. 1.1 des Wettbewerbsprogramms war sodann neben den Vorschriften 

der aIVöB und der aSubmV zum selektiven Verfahren subsidiär die SIA-Ordnung 

142 (Ausgabe 1998) anwendbar. 

2.1 § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV lässt für die in ihrem Anwendungsbereich liegenden 

Aufträge eine freihändige Vergabe nach durchgeführtem Wettbewerb nur 

zu, wenn die Vergabe an den Gewinner des Wettbewerbs erfolgt. Auch Art. XV Ziff. 

1 lit. j GPA, welcher Grundlage von § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV bildet, lässt die freihändige 

Vergabe nach durchgeführtem Wettbewerb nur an den Wettbewerbsgewinner 

zu. Umgekehrt kann ein Auftrag, der einem anderen als dem Wettbewerbsgewinner 

erteilt werden soll, grundsätzlich nicht freihändig, sondern nur nach Durchführung 

eines neuen Vergabeverfahrens vergeben werden (vgl. Galli/Moser/Lang, 

S. 227 f.; Galli/Lehmann/Rechsteiner, Rz. 637). 

2.2 Ein auf der SIA-Ordnung 142 basierender Juryentscheid setzt sich in der 

Regel aus drei Elementen zusammen: der Festlegung der Rangfolge (Art. 21), der 

Zusprechung der Preise und Ankäufe (Art. 22) und der Empfehlung (Art. 23). 

Diese Elemente sind vergaberechtlich nur insoweit relevant, als sie der Bestimmung 

des Wettbewerbsgewinners im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV dienen. Der Gewinner 

des Wettbewerbs lässt sich dann ohne Probleme feststellen, wenn die Jury 

eine bestimmte Arbeit sowohl in den ersten Rang setzt, ihr den ersten Preis zuspricht 

und auch die Vergabe an den entsprechenden Anbieter empfiehlt. Weniger 

eindeutig fällt das Ergebnis aus, wenn die einzelnen Elemente des Juryentscheids 

in Widerspruch zueinander treten, sei es etwa, weil die Empfehlung nicht der Rangierung 

entspricht oder weil ein Preis für das erstrangierte Projekt wegen Programmwidrigkeit 

ausser Betracht fällt (vgl. Art. 52 Abs. 2 und 3 VoeB, Art. 22.3 

SIA-Ordnung 142). 

Voraussetzung einer freihändigen Vergabe im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV 

ist in jedem Fall, dass die Jury einen Gewinner ermittelt hat. Dies setzt zumindest 

eine eindeutige Festlegung der Rangfolge voraus, wobei eine gleichrangige Bewertung 

zweier Projekte nach der SIA-Ordnung 142 problematisch ist (vgl. Art. 22.1, 

der jedenfalls Ex-aequo-Preise verbietet). Eine Empfehlung der Jury zuhanden der 

Auftraggeberin ist vergaberechtlich nur insoweit relevant, als sie dazu dient, den 

Gewinner des Wettbewerbs zu ermitteln. Andere Empfehlungen wie etwa betreffend 

die Weiterbearbeitung eines oder mehrerer Projekte sind vergaberechtlich 

ohne Belang. 

41 

91

41 

2.3 Wie weit die Behörde nach der Durchführung eines Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbs 

an den Juryentscheid gebunden ist, wird durch das zürcherische 

Recht nicht ausdrücklich geregelt. Auf Bundesebene ist die Auftraggeberin 

zwar in der Regel an die Empfehlung des Preisgerichts gebunden, kann sich 

von dieser Verpflichtung jedoch ausnahmsweise durch eine Abgeltung befreien 

(Art. 53 in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 lit. c VoeB). Auch Art. 27.1 SIA-Ordnung 

142 räumt dem Wettbewerbsgewinner einen Anspruch auf den Auftrag ein, wobei 

sich die Auftraggeberin auch hier durch eine Abgeltung sowie durch den generellen 

Verzicht auf die Realisierung des Vorhabens (Art. 27.2 und 27.3) befreien kann. 

In seiner bisherigen Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht von einer gewissen 

Bindung der Vergabebehörde an den Juryentscheid ausgegangen, ohne sich 

aber im Einzelnen dazu zu äussern (vgl. VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002 Nrn. 28 

und 33 mit Hinweisen). Dieser Entscheid wurde in der Lehre teilweise kritisiert 

(vgl. Christian Pfammatter, Concours et marchés publics, in: RDAF 2002, S. 439 ff., 

455; Denis Esseiva in: BR 4/2003, S. 150 f.). Das Konzept der freihändigen Vergabe 

spricht in der Tat eher gegen das Bestehen einer Verpflichtung der Behörde, 

nach durchgeführtem Wettbewerb überhaupt einen Zuschlag zu erteilen. § 11 Abs. 1 

aSubmV zählt verschiedene Fälle auf, die es der Vergabebehörde erlauben, Aufträge, 

die an sich im offenen oder selektiven Verfahren auszuschreiben wären, ohne 

ein solches Verfahren freihändig zu vergeben. Damit wird durchwegs eine Handlungsmöglichkeit, 

nicht aber eine Handlungspflicht aufgezeigt. Anders als im ordentlichen 

Vergabeverfahren verlangt auch die Vielfalt möglicher Lösungen im 

Rahmen von Planungs- und Gesamtleistungswettbewerben eine gewisse Freiheit 

der Vergabebehörde im Entscheid über die Realisierung. Dem trägt die SIA-Ordnung 

142 mit ihrem Art. 27.2 auch Rechnung. Eine Vergabebehörde soll nicht 

gegen ihren Willen dazu gezwungen werden, ein Projekt zu realisieren, dem sie – 

aus welchen Gründen auch immer – ablehnend gegenübersteht. Die Bindung der 

Behörde an den Juryentscheid ist somit in erster Linie eine negative, indem es ihr 

versagt ist, die freihändige Vergabe an einen andern Anbieter als den Gewinner des 

Wettbewerbs vorzunehmen (vorn E. 2.1; vgl. VGr, 12. März 2003, BEZ 2003 

Nr. 26 E. 2c). 

Anzumerken ist, dass der Vertragsschluss selbst im Anschluss an einen rechtskräftigen 

Zuschlag nicht im öffentlichrechtlichen Vergabeverfahren erzwungen 

werden könnte. Der Verzicht auf den Vertragsschluss hat letztlich ebenso wie ein 

unzulässiger Verfahrensabbruch, ein späterer Rücktritt vom Werkvertrag (Art. 377 OR) 

oder eine Kündigung des Auftrags zur Unzeit (Art. 404 Abs. 2 OR) nur privatrechtliche 

Schadenersatzansprüche zur Folge, über die im Zivilprozess und nicht 

92

durch das Verwaltungsgericht zu entscheiden ist (vgl. auch BGr, 20. November 2003, 

2P.155/2003, www.bger.ch). 

3.1 Das Preisgericht setzte sich aus zwei Sachpreisrichtern der Schulverwaltung 

und drei Fachpreisrichtern, zwei Architekten und einem Bauingenieur, zusammen. 

Zusätzlich gehörten der Jury verschiedene Interessenvertreter vorwiegend aus 

der Gemeinde als nicht stimmberechtigte Experten (vgl. Art. 11 SIA-Ordnung 142) 

an. Bei der Beurteilung der vorgelegten Projekte in vorerst zwei Bewertungsrunden 

gaben alle Jurymitglieder ihre Bewertungen ab, ohne dass zwischen den stimmberechtigten 

und den nicht stimmberechtigten Mitgliedern unterschieden worden 

wäre. Dabei zeigte sich, dass alle Jurymitglieder zusammen dem Projekt «N» die 

meisten Punkte gaben, gefolgt vom Projekt «O». Die stimmberechtigten Mitglieder 

hingegen hatten umgekehrt dem Projekt «O» die höchste und dem Projekt «N» die 

zweithöchste Punktzahl gegeben. Im dritten Durchgang kam die Jury zum Schluss, 

dass beide Projekte nicht ohne Überarbeitung realisiert werden könnten und empfahl 

beide zur Weiterbearbeitung. Demgemäss sprach das Preisgericht in seinem 

Bericht unter dem Titel «Festlegung der Rangfolge» die Empfehlung zur Weiterbearbeitung 

von «O» und «N» aus. 

3.2 Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Jury keinen 

Wettbewerbsgewinner im Sinn von § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV ermittelt hat. Weder 

enthielt der Entscheid eine Rangfolge, noch wurde die Vergabe an einen bestimmten 

Bewerber empfohlen. Zwar hatten die stimmberechtigten Jurymitglieder im 

zweiten Durchgang das Projekt «O» an erste Stelle gesetzt, jedoch verzichteten sie 

in der Folge offenbar bewusst auf eine definitive Rangierung der Projekte im dritten 

Durchgang. Dieser wohl aus Rücksicht auf die Mehrheitsmeinung der nicht 

stimmberechtigten Jurymitglieder getroffene Verzicht verbietet es, dem Preisgericht 

eine bestimmte Rangfolge als mutmasslichen Entscheid im dritten Durchgang 

zu unterstellen. Die zuvor abgegebene Bewertung erfolgte noch unter Mitwirkung 

der nicht stimmberechtigten Mitglieder und kann daher nur als konsultative Stimmabgabe 

der Stimmberechtigten angesehen werden. Damit blieb offen, ob die stimmberechtigten 

Jurymitglieder ihre Beurteilung mit Rücksicht auf die von den anderen 

Mitgliedern abgegebenen Bewertungen im dritten Durchgang allenfalls noch 

angepasst hätten. 

3.3 Da die Jury somit keinen Gewinner des Wettbewerbs ermittelt hat, sind die 

Voraussetzungen von § 11 Abs. 1 lit. k aSubmV für eine freihändige Vergabe des 

Auftrags nicht gegeben, und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben. Der Ver- 

41 

93

41, 42, 43 

gabebehörde steht es frei, nunmehr entweder ein ordentliches Vergabeverfahren zu 

eröffnen oder einen neuen Gesamtleistungswettbewerb auszuschreiben. 

94 


BEZ 2004 Nr. 35 

42. Als Zuschlagskriterien können auch Eigenschaften des Anbieters verwendet 

werden, die bereits als Eignungskriterien benutzt wurden. § 22 aSubmV. 


BEZ 2004 Nr. 13 

43. Die Aufzählung der Anfechtungsobjekte im Vergabeverfahren ist nicht abschliessend. 

Auch gegen den Entscheid zur Wiederholung einer Submission 

ist die Beschwerde zulässig. In besonderen Fällen kann auch die Nichteinladung 

im Einladungsverfahren angefochten werden.Art. 30 Abs. 2 VoeB. § 4 

aIVöB-BeitrittsG. § 35 aSubmV. 

2.1 Die Beschwerde richtet sich zunächst gegen die Verfügung des Hochbauamts 

vom 31. Januar 2003, gemäss welcher das Vergabeverfahren «abgebrochen 

und neu durchgeführt» wurde. Da der Beschwerdegegner nicht auf die strittige Beschaffung 

zu verzichten gedenkt, sondern das ursprüngliche Projekt nach seinen 

Angaben weit gehend unverändert weiter verfolgt, handelt es sich bei dieser Anordnung 

nicht um einen definitiven Abbruch (§ 35 Abs. 1 aSubmV), sondern um die 

Wiederholung des Vergabeverfahrens (§ 35 Abs. 2 aSubmV). 

Der Entscheid zur Wiederholung des Verfahrens wird in § 4 aIVöB-BeitrittsG 

im Gegensatz zum Abbruch nicht ausdrücklich als anfechtbarer Entscheid erwähnt. 

Dabei ist allerdings nicht deutlich, ob die Wiederholung vom Gesetzgeber nur als 

Unterart bzw. Folge eines Abbruchs betrachtet wurde (vgl. dazu die Regelung in 

Art. 30 Abs. 2 VoeB sowie in der revidierten Submissionsverordnung vom 23. Juli 

2003). Die Aufzählung des Gesetzes ist indessen ohnehin nicht abschliessend, da 

gemäss Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM das kantonale Rechtsmittel gegen alle «Beschränkungen 

des freien Zugangs zum Markt» im Rahmen eines Vergabeverfahrens 

zur Verfügung stehen muss (vgl. Evelyne Clerc, Kommentar zu Art. 5 und 9 BGBM, 

in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/

München 2002, zu Art. 9 N. 46 f.; Galli/Lehmann/Rechsteiner, N. 532). Eine unterschiedliche 

Behandlung der beiden Entscheide mit Bezug auf die Anfechtbarkeit 

wäre denn auch nicht gerechtfertigt. 

2.2 Das Verwaltungsgericht hat in seinem zwischen denselben Parteien ergangenen 

Entscheid vom 18. Dezember 2002 (RB 2002 Nr. 42 = BEZ 2003 Nr. 12) 

erklärt, dass dem Beschwerdegegner die Möglichkeit offen stehe, das Verfahren 

vollständig zu wiederholen, da angesichts der erkannten Mängel der Vergabeunterlagen 

und des reduzierten Teilnehmerfeldes ausreichende Gründe im Sinn von § 35 

Abs. 2 aSubmV für eine Wiederholung sprächen. Diese Feststellung entfaltet entgegen 

der Meinung des Beschwerdegegners keine materielle Rechtskraft, da das 

Gericht an seine im ersten Rechtsgang vertretene Rechtsauffassung nicht gebunden 

ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 13). Sie erweist sich jedoch aus den damals genannten 

Gründen auch heute als zutreffend. Der Entscheid zur Wiederholung des 

Verfahrens war daher zulässig. Soweit sich die Beschwerde gegen diesen richtet, ist 

sie unbegründet. 

3.1 Die Beschwerde richtet sich des weitern gegen den Entscheid des Beschwerdegegners, 

die Beschwerdeführerin bei der Wiederholung des Einladungsverfahrens 

nicht mehr in dieses einzubeziehen. 

Ein formeller Entscheid über die erneute Durchführung des Einladungsverfahrens 

bzw. über die Auswahl der einzuladenden Anbieter liegt dem Gericht nicht 

vor. Der Beschwerdegegner hat jedoch bestätigt, dass das Verfahren erneut durchgeführt 

wurde, ohne die Beschwerdeführerin zu einem Angebot einzuladen. Dieser 

Entscheid ist nicht mit jenem betreffend die Wiederholung des Verfahrens gleichzusetzen. 

Falls die beiden Entscheide zusammen getroffen wurden, sind sie dennoch 

mit Bezug auf ihren Inhalt und die Möglichkeit einer Anfechtung auseinander 

zu halten. 

3.2 Es stellt sich damit die Frage, ob ein nicht eingeladener Interessent befugt 

ist, die Einleitung eines Einladungsverfahrens anzufechten, um geltend zu machen, 

dass auch er hätte eingeladen werden müssen. 

Das Verwaltungsgericht hat zugelassen, dass ein Interessent die Durchführung 

einer freihändigen Vergabe mit der Begründung anfocht, es hätte anstelle des freihändigen 

ein Einladungsverfahren durchgeführt werden müssen; vorausgesetzt 

wurde lediglich, dass der Beschwerdeführer offensichtlich zum Kreis der für eine 

Einladung in Frage kommenden Anbieter zählte (RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, 

43 

95

43 

S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55). Dass der erfolgreiche Beschwerdeführer auch die Einleitung 

des anschliessenden Einladungsverfahrens hätte anfechten können, falls er 

nicht in dasselbe einbezogen wurde, ergibt sich daraus jedoch nicht ohne weiteres. 

Da ein Interessent grundsätzlich keinen Anspruch darauf hat, zum Einreichen eines 

Angebots eingeladen zu werden, und die Vergabebehörde bei der Auswahl der Anbieter 

weit gehend frei ist, erscheint es tatsächlich als fraglich, ob der nicht Eingeladene 

im Regelfall ein ausreichendes rechtliches Interesse für die Anfechtung des 

Auswahlentscheids besitzt. 

Ausnahmsweise können jedoch Umstände vorliegen, die den Einbezug eines 

bestimmten Anbieters in das Verfahren gebieten (hinten E. 3.4). Wo ein Interessent 

solche Gründe geltend macht, muss er daher mit der Beschwerde gegen die Einladung 

zugelassen werden. Dass er sein Anliegen allenfalls noch mit der Beschwerde 

gegen den Zuschlag vorbringen könnte, vermag die vorgängige Beschwerdemöglichkeit 

nicht zu ersetzen, da er bei einem Einladungsverfahren, an welchem er 

nicht beteiligt ist, keine Gewähr besitzt, rechtzeitig vom Zuschlag zu erfahren. 

Auch für den Ablauf des Vergabeverfahrens erscheint es als zweckmässiger, wenn 

der Interessent, der von der Einleitung des Verfahrens Kenntnis erhält, frühzeitig 

gegen seinen Nichteinbezug vorgehen kann. 

3.3 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass bei der Wiederholung 

des Verfahrens nur noch der ursprüngliche Zuschlagsempfänger und sie selber am 

neuen Verfahren zu beteiligen seien. Sie beruft sich dabei auf die Rechtsprechung 

der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

und anderer kantonaler Gerichte, welche in diesem Sinn entschieden hätten. Die erwähnten 

Entscheide beziehen sich jedoch nicht auf die eigentliche Wiederholung 

des Verfahrens, sondern auf die Frage, welche Anbieter nach der Aufhebung eines 

Vergabeentscheids durch die Rechtsmittelinstanz in die danach erforderliche neue 

Beurteilung einzubeziehen sind; auch in dieser Frage befolgt das Zürcher Verwaltungsgericht 

im Übrigen eine andere Praxis als die Eidgenössische Rekurskommission 

(vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht 

über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 27 Fn. 142). 

Bei einer eigentlichen Wiederholung des Verfahrens kann die Beschränkung auf die 

bisherigen Teilnehmer schon deshalb nicht richtig sein, weil die Gründe, welche die 

Wiederholung rechtfertigen (§ 35 Abs. 2 aSubmV; vgl. Art. 30 Abs. 2 VoeB), unter 

Umständen eine Erweiterung des Anbieterkreises geradezu erfordern. Von vornherein 

nicht begrenzen lässt sich der Teilnehmerkreis bei der Wiederholung eines 

offenen oder selektiven Verfahrens mit erneuter Ausschreibung. 

96

3.4.1 Bei der Durchführung eines Einladungsverfahrens hat grundsätzlich 

kein Interessent einen Anspruch, zur Abgabe eines Angebots eingeladen zu werden 

(RB 2002 Nr. 45; RB 2001 Nr. 20 E. 2c = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55). 

Die Vergabebehörde ist vielmehr bei der Auswahl der Anbieter weit gehend frei. 

Im vorliegenden Fall liegen jedoch besondere Umstände vor, welche die Freiheit 

der Vergabebehörde einschränken. Die Beschwerdeführerin wurde bei der erstmaligen 

Durchführung des Verfahrens zum Angebot eingeladen und hat ein solches 

abgegeben. Nachdem der Zuschlag in jenem Verfahren an eine andere Anbieterin 

ergangen war, focht sie diese Verfügung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht 

an. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2002 (VB.2002.00263) hiess das Gericht die 

Beschwerde gut, hob den Zuschlag auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an 

die Baudirektion zurück. Wie das Gericht in jenem Entscheid festhielt, hatte der 

Beschwerdegegner anschliessend die Möglichkeit, das Vergabeverfahren auf der 

bisherigen Grundlage fortzusetzen (unter Ausschluss der ursprünglichen Zuschlagsempfängerin) 

oder es aber vollständig zu wiederholen. Bei der Fortsetzung 

des Verfahrens auf der bisherigen Grundlage hätte die Beschwerdeführerin, welche 

das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte und gute Qualifikationen besass, 

gute Aussichten auf die Erteilung des Zuschlags gehabt. 

Wenn sich der Beschwerdegegner stattdessen dafür entschied, das Verfahren 

zu wiederholen, was ihm erlaubt war (vorn E. 2.2), so war er grundsätzlich auch befugt, 

die einzuladenden Anbieter neu zu bestimmen. In einer Situation wie der vorliegenden, 

da die Wiederholung auf die erfolgreiche Beschwerde eines Anbieters 

der ersten Submission zurückzuführen ist, kann die Vergabebehörde jedoch nicht 

ohne triftige Gründe darauf verzichten, diesen Anbieter auch im neuen Verfahren 

wieder zum Angebot einzuladen. Sie hätte es sonst in der Hand, den Erfolg der Beschwerde 

nachträglich zunichte zu machen und den Beschwerdeführer für die Anfechtung 

des ursprünglichen Vergabeentscheids zu «bestrafen». Beschwerden gegen 

das Ergebnis eines Einladungsverfahrens würden damit ihrer Wirksamkeit weit 

gehend beraubt. Eine derartige Schwächung der gesetzlichen Anfechtungsmöglichkeiten 

ist nicht zuzulassen. 

3.4.2 Die Durchführung des neuen Einladungsverfahrens ohne Beteiligung 

der Beschwerdeführerin war dem Beschwerdegegner demnach nur gestattet, wenn 

triftige Gründe gegen ihre Teilnahme sprachen. Um einer rechtsmissbräuchlichen 

Benachteiligung erfolgreicher Beschwerdeführer entgegen zu wirken, sind dabei an 

die Gründe für den Verzicht auf eine Einladung hohe Anforderungen zu stellen. 

43 

97

43 

Der Beschwerdegegner macht geltend, dass objektive Gründe bestanden hätten, 

die gegen eine Teilnahme der Beschwerdeführerin sprachen. Diese sei mit ihrer 

Offerte in der ersten Submission teilweise weit von den planerischen Vorgaben der 

Behörde abgewichen, und sie habe im Rahmen des damaligen Beschwerdeverfahrens 

ausgeführt, dass sie an der blossen Ausführung eines fertig durchgeplanten 

Projekts kein Interesse besitze. 

Nach den Erkenntnissen des ersten Beschwerdeverfahrens (VB.2002.00263) 

trifft diese Sachdarstellung teilweise zu. Das Gericht stellte damals aber auch fest, 

dass die Vergabeunterlagen kaum funktionale Anforderungen, dafür aber in vielen 

Punkten sehr detaillierte Angaben zur Konstruktion enthielten, was für eine Vergabe 

dieser Art eher ungewöhnlich sei; sie entsprächen daher wohl nicht der Anforderung 

von § 18 Abs. 1 lit. a aSubmV, wonach technische Spezifikationen eher in 

Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden sollen. 

Die Frage wurde damals offen gelassen. Auch mit Bezug auf das neue Verfahren 

lässt sie sich nicht beurteilen, da aus der Stellungnahme des Beschwerdegegners 

nicht ersichtlich wird, mit welchen Vorgaben die Submission diesmal 

durchgeführt wurde, und er auch keine diesbezüglichen Unterlagen eingereicht hat. 

Ein Grund für die Nichtteilnahme der Beschwerdeführerin am neuen Verfahren 

lässt sich daraus jedenfalls nicht ableiten. Dass die Beschwerdeführerin nach 

Meinung des Beschwerdegegners nicht am Auftrag interessiert gewesen sei, genügte 

ebenfalls nicht zur Begründung des Verzichts auf ihre Einladung, denn ob sie tatsächlich 

ein Angebot einreichen wollte, konnte ihr selber überlassen bleiben. Mit 

ihrem Vorgehen gegen die Wiederholung des Verfahrens hat sie denn auch deutlich 

zum Ausdruck gebracht, dass sie den Auftrag weiter anstrebte, und in der Replik 

äusserte sie sich im gleichen Sinn. 

3.4.3 Da somit keine ausreichenden Gründe gegen eine Teilnahme der Beschwerdeführerin 

am wiederholten Einladungsverfahren vorlagen, hätte sie nach 

dem Gesagten zum Einreichen einer Offerte eingeladen werden müssen. Der Entscheid, 

das Einladungsverfahren ohne die Beschwerdeführerin durchzuführen, war 

daher nicht zulässig. 

Dieser Entscheid kann im heutigen Zeitpunkt nicht mehr aufgehoben werden, 

da das Vergabeverfahren inzwischen beendet und der Vertrag mit dem ausgewählten 

Anbieter abgeschlossen ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 

hat der Beschwerdegegner mit diesem Vorgehen nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt; 

denn nachdem der vorliegenden Beschwerde keine aufschiebende Wirkung 

zukam und keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet wurden, war er zur Wei- 

98

43, 44, 45 

terführung des Verfahrens und zum Abschluss des Vertrags befugt. In Anwendung 

von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 aIVöB ist daher lediglich festzustellen, 

dass der Entscheid, das neue Einladungsverfahren ohne Beteiligung der Beschwerdeführerin 

durchzuführen, rechtswidrig war. Da der Entscheid dem Gericht 

nicht schriftlich vorliegt und auch das Entscheiddatum nicht bekannt ist, ist er im 

Dispositiv inhaltlich zu umschreiben. 


BEZ 2004 Nr. 37 

44. Im Rahmen eines Beschaffungsverfahrens ist es nicht Sache der Vergabebehörde, 

die Zulässigkeit des Exports von Sonderabfällen zu prüfen. Es 

muss ihr vielmehr genügen, dass die Anbieterin, deren Offerte einen Export 

von Sondermüll vorsieht, über die notwendige Berechtigung zur Ausfuhr 

verfügt bzw. mit einer solchen rechnen kann. Das BUWAL gestattet den 

Export von Sonderabfällen nur, wenn dieser den Anforderungen der Verordnung 

über den Verkehr mit Sonderabfällen entspricht. Mit der Zulassung 

der Ausfuhr durch die dafür zuständige Stelle des Bundes ist auch die Frage 

einer allfälligen Priorität der Inlandentsorgung beurteilt. Art. 30 Abs. 3 

USG. § 31 SubmV. 

VB.2004.00112 1. Kammer, 10. September 

Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 9. Februar 

2005 abgewiesen (BGr, 9. Februar 2005, 2P.264/2004, www.bger.ch). 

45. Wählt die Vergabebehörde eine Variante, die gegenüber den Anforderungen 

in den Vergabekriterien eine Minderleistung vorschlägt, müssen die übrigen 

Anbieter Gelegenheit zur Anpassung ihrer Offerten erhalten. Auf dieses Erfordernis 

kann verzichtet werden, wenn eine Aufrechnung des Preisvorteils 

zu keinem anderen Ergebnis führt. § 31 Abs. 1 SubmV. 

VB.2004.00006 1. Kammer, 20. Juli 

BEZ 2004 Nr. 70 

99

46 

100 

VII. Administrativmassnahmen SVG 

46. Die gesetzliche Mindestentzugsdauer des Warnungsentzugs muss in der Regel 

unterschritten werden, wenn die Zurechnungsfähigkeit des Fahrzeuglenkers 

stark vermindert war. Art. 17 Abs. 1 SVG. Art. 33 Abs. 2 VZV. 

2.1 Die Behörde muss demjenigen, der sich vorsätzlich einer Blutprobe entzieht, 

den Führerausweis für mindestens einen Monat entziehen (Art. 16 Abs. 3 lit. 

g SVG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG; BGE 121 II 134 E. 3c). Die 

Beschwerdegegnerin legte die Dauer des Entzugs auf diese gesetzliche Mindestdauer 

fest. Der Regierungsrat hielt im angefochtenen Entscheid dafür, dass die Beschwerdegegnerin 

dadurch dem «unbelasteten automobilistischen Leumund» des 

Beschwerdeführers genügend Rechnung getragen habe. Die Rüge der fehlenden 

Berücksichtigung der stark verminderten Zurechnungsfähigkeit behandelte die Vorinstanz 

mit keinem Wort. Diese Beurteilung ist hier nachzuholen. – Aufgrund von 

Art. 33 Abs. 2 VZV verfügt die Behörde bei der Bemessung der Dauer des Ausweisentzugs 

über Ermessen. Aufgrund von § 50 Abs. 2 lit. c VRG dürfte das Verwaltungsgericht 

diesen Ermessenspielraum an sich nicht frei überprüfen und nur 

bei Ermessensmissbrauch, -überschreitung oder -unterschreitung einschreiten. Bei 

einem Warnentzug handelt es sich jedoch um eine strafrechtliche Anklage im Sinn 

von Art. 6 Abs. 1 EMRK (BGE 121 II 22 E. 3b). Art. 6 Abs. 1 EMRK verlangt, dass 

das Strafmass entweder erstinstanzlich von einem Gericht festgelegt wird oder aber 

– wenn das Strafmass zunächst von einer Administrativ- oder Disziplinarbehörde 

festgelegt wurde – von einem Gericht frei überprüft werden kann (BGE 115 Ia 406 

E. 3b; vgl. § 50 Abs. 3 VRG). Die Festsetzung der Dauer des Ausweisentzugs ist 

hinsichtlich des Ermessensspielraums und der dabei anzuwendenden Kriterien 

(Art. 33 Abs. 2 VZV) und mit der Festsetzung des Strafmasses (Art. 63 ff. StGB) 

vergleichbar. Deshalb hat das Verwaltungsgericht als erste richterliche Instanz die 

Angemessenheit der Dauer von Warnungsentzügen frei zu überprüfen (BGE 121 II 

219 E. 2b; RB 1997 Nr. 124). 

2.2 Die Dauer des Warnungsentzugs richtet sich unter anderem nach der 

Schwere des Verschuldens und dem automobilistischen Leumund (Art. 33 Abs. 2 

VZV). Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass das Verschulden des Beschwerdeführers 

äusserst gering wog. Zwar entfernte er sich vom Unfallort, obwohl 

er sich bewusst sein musste, dass er fremdes Eigentum beschädigt hatte. Andererseits 

war seine Zurechnungsfähigkeit in diesem Zeitpunkt durch die Hirnerschütterung 

stark vermindert. Hinzu kommt, dass er die Hirnerschütterung in keiner

Weise selbst verschuldete (etwa indem er die Treppe hinunter gefallen wäre). – Ist 

die Zurechnungsfähigkeit, wie hier, derart stark vermindert, bildet die Unterschreitung 

der gesetzlichen Mindestentzugsdauer die Regel (BGr, 9. März 2000, 

6A.56/1999, E. 3b, www.bger.ch). Ausnahmen von dieser Regel können in besonderen 

Fällen gerechtfertigt sein (so etwa wegen eines stark beeinträchtigten automobilistischen 

Leumundes). Ist die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit jedoch 

unverschuldet, bleibt für ein Abweichen von dieser Regel kein Raum. Weshalb 

die Beschwerdegegnerin dennoch am gesetzlichen Minimum festhielt, geht aus der 

angefochtenen Verfügung nicht hervor. In ihrer Rekursantwort deutete sie an, dass 

eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindestentzugsdauer nur bei vollständiger 

Unzurechnungsfähigkeit in Betracht zu ziehen sei. Eine solche Praxis erweist sich 

jedoch aufgrund des soeben zitierten Urteils des Bundesgerichts als unangemessen. 

Als angemessen erscheint im vorliegenden Fall die Unterschreitung der gesetzlichen 

Mindestdauer um mindestens zwei Wochen. Damit fragt sich, ob die erstinstanzliche 

Verfügung entsprechend zu berichtigen ist. 

2.3 Besonderen Umständen wie stark verminderter Zurechnungsfähigkeit kann 

in der Regel ohne weiteres durch ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindestentzugsdauer 

Rechnung getragen werden (BGr, 9. März 2000, 6A.56/1999, E. 3b, 

www.bger.ch). Beträgt die Mindestentzugsdauer beispielsweise sechs Monate (Art. 17 

Abs. 1 lit. c SVG), kann ein Warnungsentzug von nur vier Monaten verfügt werden 

usw. Im vorliegenden Fall beträgt die Mindestentzugsdauer indessen lediglich einen 

Monat (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG). Dabei handelt es sich um die tiefste der in Art. 17 

Abs. 1 SVG vorgesehenen Grenzen. Damit fragt sich, ob eine Entzugsdauer von 

weniger als einem Monat anzuordnen oder ob von einem Führerausweisentzug 

gänzlich abzusehen ist. Das Bundesgericht hat die Frage offen gelassen (BGE 123 

II 225, 231). In der kantonalen Rechtsprechung wurde die Zulässigkeit eines 

Führerausweisentzugs von nur zwei oder drei Wochen verneint (Obergerichtskommission 

des Kantons Obwalden, 9. April 1999, SJZ 97/2001, S. 524 f.). Auch in der 

Literatur wird ein Führerausweisentzug von weniger als einem Monat mehrheitlich 

abgelehnt (Schaffhauser, Band III, Rz. 2419; Hans Giger, SVG, Kommentar zu Art. 17 

Abs. 1; a.M. dagegen Philippe Weissenberger, Die Zumessung des Warnungsentzugs 

von Führerausweisen nach der neueren Praxis des Bundesgerichts, SJZ 95/1999, 

S. 457, 513, 514). – Ein Warnungsentzug von weniger als einem Monat dürfte wohl 

nur in seltenen Fällen die von Art. 30 Abs. 2 VZV bezweckte Besserung des Fahrzeugführers 

bewirken. Einem einwöchigen Entzug könnte der Betroffene beispielsweise 

ohne weiteres mit einem kurzen Ferienaufenthalt «ausweichen». Auch ein 

Entzug von nur zwei Wochen dürfte von den meisten Automobilisten kaum als einschneidend 

empfunden werden. Ein Entzug wird in den meisten Fällen nur dann 

das notwendige Gewicht aufweisen, wenn er für einen Monat festgelegt wird. Ob 

46 

101

46, 47 

im vorliegenden Fall dennoch eine kürzere Dauer (von nur einer oder zwei Wochen) 

anzuordnen ist, kann indessen offen gelassen werden, da der angefochtene Entscheid 

und die Entzugsverfügung bereits aus einem anderen Grund [unangemessene 

Verfahrensdauer] aufzuheben sind. 

102 

VB.2004.00089 1. Kammer, 24. März 

47. Die Dauer des Warnungsentzugs ist zu reduzieren oder auf einen Entzug ist 

ganz zu verzichten, wenn zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis 

und dem Rekursentscheid relativ viel Zeit verstrichen ist, ohne dass der 

Fahrzeuglenker dafür verantwortlich ist, und wenn er sich in der Zwischenzeit 

wohl verhalten hat. Art. 6 Abs. 1 EMRK. Art. 29 Abs. 1 BV. Art. 17 Abs. 1 

SVG. Art. 30 Abs. 2, Art. 33 Abs. 2 VZV. § 4a, § 27a Abs. 1 VRG. 

3.1 Die Parteien haben im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen 

Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV; § 4a VRG). 

Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer ist zunächst zu berücksichtigen, 

dass mit dem Warnungsentzug eine Besserung des Fahrzeugführers bzw. 

eine Bekämpfung der Rückfallgefahr erreicht werden soll (Art. 30 Abs. 2 VZV). 

Aufgrund seines präventiven und erzieherischen Charakters muss der Warnungsentzug 

gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit der Verkehrsregelverletzung 

in einem angemessenen zeitlichen Zusammenhang stehen (BGE 120 Ib 504 E. 

4b). Ist dieser Zusammenhang nicht mehr gegeben, muss die gesetzliche Mindestentzugsdauer 

unterschritten (BGE 127 II 297 E. 3b; BGE 120 Ib 504, 510 E. 4e) 

oder sogar gänzlich von einer Massnahme abgesehen werden (vgl. den Sachverhalt 

in BGE 115 Ia 159, 162). Für eine Reduktion der Entzugsdauer bzw. einen gänzlichen 

Verzicht müssen aufgrund der zitierten Rechtsprechung folgende Voraussetzungen 

erfüllt sein: 

– Zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis und dem Entscheid der letzten 

Instanz ist relativ viel Zeit verstrichen; 

– den Beschwerdeführer trifft an dieser langen Verfahrensdauer keine Schuld 

(oder positiv ausgedrückt: das Prozessverhalten des Beschwerdeführers muss 

nachvollziehbar sein; vgl. EGMR, 26. Oktober 1988, Martins Moreira, 11371/85, 

§ 49, hudoc.echr.coe.int: «natural and understandable»); 

– der Beschwerdeführer hat sich in der Zwischenzeit wohl verhalten.

Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Beschwerdeantwort nicht geltend gemacht, 

dass es an der letztgenannten Voraussetzung fehlt. Die zweite Voraussetzung 

ist ebenfalls erfüllt. Zwar wurde die Länge des Strafverfahrens vom Beschwerdeführer 

teilweise «mitverursacht» (BGE 127 II 297, 301 E. 3d), indem er den Entscheid 

des Einzelrichters ans Obergericht weiterzog. Dies darf jedoch grundsätzlich 

nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers berücksichtigt werden (EGMR, 23. April 

1987, Poiss, 9816/82, § 57, hudoc.echr.coe.int). Hinzu kommt, dass sein Rechtsmittel 

vorliegend begründet war (vgl. den analogen Fall in BGE 120 Ib 504, 506 E. 3): 

Der Einzelrichter verurteilte ihn noch wegen einer ganzen Reihe von Strassenverkehrsdelikten 

(insbesondere Fahren in angetrunkenem Zustand) zu einer bedingten 

Gefängnisstrafe von 10 Tagen. Das Obergericht sprach ihn demgegenüber von 

Fahren in angetrunkenem Zustand frei und verurteilte ihn nur noch wegen einer 

Vereitelung einer Blutprobe zu einer Busse von Fr. 2 000.– (die übrigen Übertretungstatbestände 

waren inzwischen verjährt). Gegen dieses Urteil wurde nach Eröffnung 

des Dispositivs kantonale Nichtigkeitsbeschwerde angemeldet. Nach Vorliegen 

des begründeten Entscheids zog sie der Beschwerdeführer jedoch zurück. 

Das Verhalten des Beschwerdeführers im Strafverfahren ist damit ohne weiteres 

nachvollziehbar. Er ist auch für die Dauer des übrigen Verfahrens nicht verantwortlich. 

So war der Beschwerdeführer insbesondere nicht gehalten, das 

Administrativverfahren durch eigene Handlungen – gleichsam «gegen sich selbst» 

(BGE 127 II 297, 301 E. 3d) – voranzutreiben. Damit ist im Folgenden zu prüfen, 

ob die Voraussetzung der überlangen Verfahrensdauer erfüllt ist. 

3.2 Zwischen dem massnahmeauslösenden Ereignis (29. November 1998) 

und dem angefochtenen Entscheid (21. Januar 2004) liegen knapp 5 Jahre und 2 

Monate. Ob diese Verfahrensdauer als überlang zu gelten hat, bemisst sich zunächst 

aufgrund der anwendbaren Verfahrensordnung. Enthält diese eine Behandlungsfrist, 

ist in erster Linie darauf abzustellen (vgl. etwa BGE 108 Ia 165 E. 2b). Bestehen 

keine gesetzlichen Behandlungsfristen, sind die konkreten Umstände des 

Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGE 127 II 297, 300 E. 3d). Da der Warnungsentzug 

eine strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK darstellt 

(BGE 121 II 22 E. 3b), sind für die Bestimmung der Angemessenheit der Verfahrensdauer 

die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entwickelten 

Kriterien zu berücksichtigen: Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer, 

Komplexität des Falls, Verhalten des Beschwerdeführers sowie Behandlung 

des Falls durch die Behörden (EGMR, 28. Juni 1978, König, 6232/73, § 99, 

hudoc.echr.coe.int; Übersicht bei Villiger, Rz. 459 ff.). Dabei ist zunächst (E. 3.3) 

die Dauer der einzelnen Verfahrensabschnitte und anschliessend (E. 3.4) die Dauer 

des Verfahrens als Ganzes zu beurteilen: 

47 

103

47 

3.3 Vom Selbstunfall bis zur Anklageerhebung vergingen etwas mehr als 11 

Monate; zwischen Anklagerhebung und Fällung des Urteils durch das Obergericht 

verstrichen 1 Jahr und 5 Monate. Im Strafverfahren mussten zahlreiche Festteilnehmer 

als Zeugen einvernommen und ein neurologisches Gutachten eingeholt werden. 

Das Strafverfahren wurde von den Ermittlungs- und den gerichtlichen Behörden 

mit der notwendigen Beförderlichkeit vorangetrieben. Es erweist sich damit 

nicht als übermässig lang. Dass das Administrativverfahren so lange sistiert bleiben 

musste, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in Kauf zu nehmen, da das 

Strafverfahren dank der umfassenden Verteidigungsrechte und den spezialisierten 

Ermittlungsorganen zu zuverlässigen Ergebnissen führt (BGE 119 Ib 158,162 E. 2c/cc). 

Das Strassenverkehrsamt erhielt am 30. Juli 2001 vom Rückzug der Nichtigkeitsbeschwerde 

gegen das Urteil des Obergerichts Kenntnis. Bis zur Zustellung 

der Entzugsverfügung vergingen drei Monate. Auch diese Dauer erweist sich nicht 

übermässig lang, da dem Beschwerdeführer nach Abschluss des Strafverfahrens zunächst 

das rechtliche Gehör eingeräumt werden musste. 

Vom Abschluss des Schriftenwechsels (Rekursvernehmlassung vom 7. Dezember 

2001) bis zum Entscheid des Regierungsrats vergingen etwas mehr als 2 

Jahre und 1 Monat. Diese Dauer ist zunächst an der Behandlungsfrist in der anwendbaren 

Verfahrensordnung (§ 27a Abs. 1 VRG) zu messen. Danach entscheiden 

Rekursinstanzen innert 60 Tagen seit Abschluss der Sachverhaltsermittlungen. Im 

vorliegenden Fall hatte der Regierungsrat vollumfänglich auf die eingehende 

Ermittlung des Sachverhalts durch Strafverfolgungsbehörden und Strafgerichte 

abzustellen. Eigene Sachverhaltsermittlungen waren aufgrund der Rechtsprechung 

(BGE 119 Ib 158 E. 3c/aa) klarerweise nicht mehr erforderlich. Bei der Frist in 

§ 27a Abs. 1 VRG handelt es sich zwar um eine Ordnungs- und nicht um eine Verwirkungsfrist 

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 27a N. 10). Gerade in komplizierteren Verfahren 

wird sich die Frist in aller Regel als zu kurz erweisen, weshalb der Rekursbehörde 

denn auch die Möglichkeit eingeräumt wird, den Parteien die Nichteinhaltung 

der Frist anzuzeigen (§ 27a Abs. 2 VRG). Die Frist ist jedoch als eines der 

hauptsächlichen Kriterien zu berücksichtigen, wenn es um die Bestimmung der 

angemessenen Verfahrensdauer im Sinn von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 

EMRK geht. Deshalb ist zunächst festzuhalten, dass die Behandlungsfrist vorliegend 

um mehr als das 12fache überschritten wurde. 

Für die Beurteilung der Verfahrensdauer ist weiter die Bedeutung der Sache 

für den Beschwerdeführer zu berücksichtigen. Der Führerausweisentzug wurde für 

eine vergleichsweise kurze Dauer angeordnet. Diese Massnahme tangiert zwar die 

104

persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), bedeutet jedoch etwa im Vergleich zu 

einer Haftstrafe oder einem Berufsverbot einen eher leichten Eingriff. Allein aufgrund 

dieses Kriteriums wäre eine zweijährige Verfahrensdauer an sich noch nicht 

zu beanstanden. Als weiteres Kriterium ist indessen die Komplexität des Falls zu 

berücksichtigen. Hier fällt auf, dass der Regierungsrat nicht nur in Bezug auf den 

Sachverhalt, sondern auch in Bezug auf die rechtliche Würdigung auf das Urteil 

des Obergerichts abzustellen hatte (BGE 119 Ib 158 E. 3c). Hinsichtlich des 

Tatbestands der Vereitelung der Blutprobe konnte der Regierungsrat ohne weiteres 

von der strafrechtlichen (Art. 91 Abs. 3 SVG) auf die verwaltungsrechtliche Qualifikation 

(Art. 16 Abs. 3 lit. g SVG) schliessen. Der Regierungsrat hätte sich somit 

nur noch mit den Rügen der rechtsungleichen Behandlung und der Unverhältnismässigkeit 

der angeordneten Massnahme auseinander setzen müssen (was er dann 

allerdings unterliess; […]). Der Fall erwies sich damit nach Abschluss des Strafverfahrens 

weder in Bezug auf Sachverhalt noch rechtliche Beurteilung als sonderlich 

komplex. Die Verfahrensdauer steht daher in einem Missverhältnis zur Komplexität 

des Falls. Weiter hatte der Beschwerdeführer, wie bereits erwähnt (E. 3.1), an der 

Verfahrensdauer keinerlei Verschulden. Als Letztes ist schliesslich die Behandlung 

des Falls durch die Rekursinstanz zu berücksichtigen. Hier fällt in Betracht, dass für 

die Zeit zwischen Abschluss des Schriftenwechsels und Entscheid der Vorinstanz 

aus den Akten keinerlei Verfahrenshandlungen hervorgehen. Unter Berücksichtigung 

der genannten Kriterien erweist sich die Dauer des Rekursverfahrens als zu 

lang. 

3.4 Betrachtet man das Verfahren in seiner Gesamtheit, ist eine Verletzung des 

Beschleunigungsgebots festzustellen. Die Sistierung des Administrativverfahrens 

bis zum Abschluss des Strafverfahrens dient der sorgfältigen – und in aller Regel 

für die Entzugsbehörde verbindlichen – Abklärung des Sachverhalts durch die 

Strafbehörden. Steht das Resultat jedoch erst einmal fest, haben Verwaltungsbehörde 

und Rechtsmittelinstanzen das Administrativverfahren mit der notwendigen 

Beförderlichkeit zu erledigen (vgl. BGE 127 II 297, 301 E. 3d; vgl. auch BGE 120 

Ib 504 E. 5: Dauer von insgesamt fünfeinhalb Jahren; zwei Entscheide des kantonalen 

Rekursgerichts wurden jeweils vom Bundesgericht aufgehoben). Anderenfalls 

führt der Dualismus von Straf- und Entzugsverfahren zu einer überlangen 

Verfahrensdauer (vgl. Andreas Kley, Die Anwendung der Garantien des Art. 6 

EMRK auf Verfahren betreffend den Führerausweisentzug, in: René Schaffhauser 

[Hrsg.], Aktuelle Fragen des Straf- und Administrativmassnahmenrechts im Strassenverkehr, 

St. Gallen 1995, S. 99, 122). Die Pflicht zur Verfahrensbeschleunigung 

wurde im vorliegenden Fall durch die Vorinstanz verletzt. Damit sind alle von der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen (E. 3.1) für 

eine Unterschreitung der Mindestdauer oder gar einen gänzlichen Verzicht auf den 

47 

105

47, 48 

Ausweisentzug erfüllt. Damit ist im Folgenden zu prüfen, welche der beiden Möglichkeiten 

zu wählen ist. 

3.5 Ob ein Ausweisentzug von nur ein bis drei Wochen überhaupt zulässig ist, 

kann offen gelassen werden. Entscheidend ist vorliegend, dass seit dem Selbstunfall 

über 5 Jahre verstrichen sind. Der Warnungsentzug könnte hier seinen Zweck nicht 

mehr erreichen: Der Beschwerdeführer würde den Ausweisentzug unabhängig von 

dessen Dauer kaum mehr mit der Vereitelung der Blutprobe in Verbindung bringen. 

Von einem Ausweisentzug ist deshalb gänzlich abzusehen. Aus denselben Gründen 

ist auch auf die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zu verzichten, 

damit diese eine Verwarnung gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ausspricht. Eine 

solche Rückweisung würde sich etwa dann aufdrängen, wenn von einem Entzug 

aus besonderen Gründen (z.B. analog Anwendung von Art. 66bis Abs. 1 StGB, besondere 

Massnahmeempfindlichkeit) abzusehen wäre. Hier würde jedoch auch 

eine Verwarnung angesichts der überlangen Verfahrensdauer nicht mehr mit dem 

Unfallereignis in Verbindung gebracht und folglich nicht mehr zur erwünschten 

Besserung des Beschwerdeführers beitragen. 

106 

VB.2004.00089 1. Kammer, 24. März 

VIII. Gesundheit 

48. Das Verbot des Hinweises auf therapeutische Eigenschaften gilt grundsätzlich 

für alle Kosmetikprodukte. Art. 3 GebrV. 

3. Die Beschwerdeführerin anerkennt grundsätzlich zu Recht die Anwendbarkeit 

von Art. 3 Abs. 2 GebrV. Das Bundesgericht hat das in der Lebensmittelgesetzgebung 

enthaltene Verbot der Heilanpreisung für Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände 

in der Vergangenheit bereits mehrfach für zulässig erklärt (BGE 127 II 

91 E. 3 betreffend Kuh-Lovely-Werbung; BGr, 23. Juni 2000, ZBl 103/2002, S. 30, 

E. 2 betreffend Schlank-Crème; BGr, 19. Juni 2002, sic!/Zeitschrift für Immaterialgüter-, 

Informations- und Wettbewerbsrecht 8/2002, S. 615 betreffend Schlechtwetter 

Bad und Muskel Vital Bad). 

Auch scheint die Beschwerdeführerin zu anerkennen, dass mit der Bezeichnung 

«Aroma Therapy» dem reinen Wortsinn nach auf eine krankheitsheilende

Wirkung des Produkts verwiesen wird. Zu Recht erachtet sie es offenbar auch selber 

nicht als entscheidend, dass dieser Hinweis ohne konkreten Bezug zu einer 

bestimmten Krankheit erfolgt. Nach den zutreffenden Ausführungen der Gesundheitsdirektion 

wird der Begriff Therapie im Allgemeinen als Kranken- und Heilbehandlung 

verstanden, und soll die Aromatherapie im Besonderen dank dem Einsatz 

ätherischer Öle heilende Wirkung versprechen. Die von der Vorinstanz hierzu angerufenen 

Internetseiten sprechen sogar ausdrücklich von bestimmten Krankheitszuständen 

wie Angstzuständen, psychosomatischen Erkrankungen wie Krämpfen, 

Verstopfung, Durchfall, Asthma (www.sro.ch/a/fk/Aromat_823.asp), Erkältung, 

Wechseljahrbeschwerden und nervösen Magen-Darm-Beschwerden (www.hotsport.ch/sportlexikon.ch 

unter Therapien/Aromatherapie). Die Aromatherapie wird 

denn auch teilweise in öffentlichen Spitälern praktiziert, worauf bereits das 

Kantonale Labor hingewiesen hat. So bietet etwa das Universitätsspital entsprechende 

Kurse für die Pflegefachleute an und setzt die Aromatherapie zur Linderung 

von Tumorschmerzen ein. 

Vor diesem Hintergrund überzeugt der Einwand der Beschwerdeführerin hinsichtlich 

der Bedeutung der Aromatherapie im Verständnis des Durchschnittskonsumenten 

nicht. Es spielt grundsätzlich keine Rolle, welcher Stellenwert der Aromatherapie 

als Therapiemethode der Naturheilkunde im gesamten Bereich medizinischer 

Therapien zukommt. Auch kommt es nicht darauf an, dass der Begriff 

Aromatherapie nur im Zusammenhang mit einem Duschgel verwendet wird. Das 

Verbot des Hinweises auf therapeutische Eigenschaften gilt grundsätzlich für alle 

Kosmetikprodukte. Von solchen Produkten wird sich der Durchschnittskonsument 

zwar dank deren spezifischen äusserlichen Anwendung und angesichts des in Art. 

21 Abs. 2 GebrV enthaltenen Verbots, innere Wirkung zu entfalten, generell keinen 

allzu grossen medizinisch-therapeutischen Nutzen versprechen. Zu Recht hat die 

Gesundheitsdirektion aber in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die 

Bezeichnung kosmetischer Produkte mit einem Begriff wie «Therapie» zu einer 

Verwässerung der Grenze zwischen Kosmetika und Arzneimittel führe. Da auch 

Arzneimittel in Formen angeboten werden, die rein äusserlich auf der Haut angewendet 

oder – wie die ätherischen Öle der Aromatherapie – inhaliert werden, müssen 

mögliche Verwechslungen zwischen Arzneimitteln und kosmetischen Produkten 

durch eine klare Abgrenzung vermieden werden. 


48 

107

49 

108 

IX. Fürsorge 

49. Auf nur vorübergehend unterstützte Personen (während bis zu drei Monaten) 

können die SKOS-Richtlinien lediglich sinngemäss und entsprechend 

der individuellen Situation angewendet werden. Angesichts dessen, dass 

dem Sozialhilfebezüger seitens der Arbeitslosenversicherung wegen selbstverschuldeter 

Arbeitslosigkeit der Anspruch auf Taggelder gekürzt wird, 

besteht ein sachlicher, legitimer Grund, kurzfristige, als Überbrückung zu 

leistende Sozialhilfe auf ein Minimum zu begrenzen. Die Streichung des 

Grundbedarfs II erweist sich somit als zulässig. § 15 SHG. § 17 SHV. 

3.1 Die Praxis und weit gehend auch die Lehre unterscheiden zwischen dem 

absoluten und dem sozialen Existenzminimum. Diese Unterscheidung findet sich 

insbesondere in den SKOS-Richtlinien (Ziff. A.1 und A.6). Dort wird als absolutes 

Existenzminimum das zum Überleben absolut notwendige Minimum (Ernährung, 

Kleidung, Obdach und medizinische Grundversorgung) bezeichnet, während das 

soziale Existenzminimum nicht nur die Existenz und das Überleben der Bedürftigen, 

sondern auch ihre Teilhabe am Sozial- und Arbeitsleben umfasst. Sozialhilfe 

bezweckt die Gewährleistung des sozialen Existenzminimums. […] 

3.3 Die SKOS-Richtlinien gelten gemäss ihrer Einleitung für alle längerfristig 

unterstützten Personen. Auf nur vorübergehend unterstützte Personen können sie lediglich 

sinngemäss und entsprechend der individuellen Situation angewendet werden. 

Zur Berechnung des Unterstützungsbudgets bei kurzfristigen Unterstützungen 

mit Überbrückungscharakter (während bis zu drei Monaten) und einer realistischen 

Chance für Wiederherstellung der materiellen Unabhängigkeit wird ausgeführt, 

hier könne das soziale Existenzminimum sowohl unterschritten als auch überschritten 

werden, wobei das absolute Existenzminimum in jedem Fall gewährleistet sein 

müsse (SKOS-Richtlinien, Ziff. A.6). […] 

4. Vorliegend steht keine Kürzung von Leistungen im Sinn von § 24 SHG zur 

Diskussion. Die Frage ist vielmehr, ob sich die Verfügung der Sozialhilfebehörde 

auf § 15 Abs. 1 SHG und § 17 SHV stützen lässt. Das ist zu bejahen. Wie zuvor 

ausgeführt, lassen die SKOS-Richtlinien bei kurzfristigen Unterstützungen Unterschreitungen 

des sozialen Existenzminimums zu. Es darf angenommen werden, 

dass die SKOS-Richtlinien konkretisieren, was die «üblichen Aufwendungen für 

den Lebensunterhalt» im Sinn von § 15 Abs. 1 SHG umfassen. Zudem ist von Bedeutung, 

dass gemäss dieser Bestimmung individuelle Bedürfnisse angemessen 

berücksichtigt werden sollen.

49, 50 

Ein erklärtes Ziel der Sozialhilfe besteht darin, Hilfe zur Selbsthilfe zu leisten 

und die berufliche Integration zu fördern. Dieses Ziel steht im Zusammenhang mit 

dem Grundsatz der Subsidiarität, nach welchem Sozialhilfe nur so weit zu leisten 

ist, als die Hilfe suchende Person die Notlage nicht aus eigenen Kräften abwenden 

oder beheben kann (SKOS-Richtlinien, Ziff. A.1 und A.4.1; Wolffers, S. 71 f.). Die 

Sanktionen der Arbeitslosenversicherung sollen dazu beitragen, dass Versicherte 

sich ernsthaft bemühen, eine Anstellung zu finden oder zu behalten. Dieser wirtschaftliche 

Anreiz stellt einen bedeutsamen Beitrag zur Förderung der Selbsthilfe 

und zur wirtschaftlichen Integration dar. Es erscheint grundsätzlich geboten, dafür 

zu sorgen, dass Sozialhilfe derartige Anreize nicht unterläuft. Wenn wie vorliegend 

die Einstellung von Taggeldern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu 

erwarten ist, und erst recht, wenn sie bereits verfügt ist, so besteht ein sachlicher, 

legitimer Grund, kurzfristige, als Überbrückung zu leistende Sozialhilfe auf ein 

Minimum zu begrenzen, sofern nicht konkrete Umstände dagegen sprechen. 

Solche Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. Insbesondere hat der 

Beschwerdegegner keine Unterhaltspflichten gegenüber Dritten zu erfüllen. Die 

Einschränkungen, die sich hinsichtlich der Teilhabe am sozialen Leben ergeben 

mögen, wenn ihm der Grundbedarf II vorübergehend abhanden kommt, sind angesichts 

der beschränkten Dauer dieser Einschränkung von höchstens drei Monaten, 

aber auch des Zwecks, der den entsprechenden Sanktionen der Arbeitslosenversicherung 

zukommt, ohne weiteres verhältnismässig. Schliesslich teilt das Verwaltungsgericht 

die Auffassung der Arbeitslosenversicherung und der Beschwerdeführerin, 

dass es dem Beschwerdegegner zumutbar gewesen wäre, sich an seiner 

Arbeitsstelle um eine interne Versetzung zu bemühen, statt die Stelle zu kündigen. 

VB.2004.00250 3. Kammer, 22. Oktober 

50. Einer Sozialhilfebezügerin, der die Hilfe mangels Mitwirkung bei der Abklärung 

des massgebenden Sachverhalts bzw. mangels Nachweises der 

Bedürftigkeit zulässigerweise entzogen worden ist und die erst im Rechtsmittelverfahren 

die fehlenden Unterlagen nachreicht, steht kein Anspruch 

zu, dass die Sozialhilfe nahtlos – rückwirkend auf den Zeitraum der verfügten 

Einstellung – wieder aufgenommen wird. § 18 SHG. 


109

51, 52 

51. Wer Vermögenswerte verschweigt und damit unter unwahren oder unvollständigen 

Angaben wirtschaftliche Hilfe erwirkt hat, kann sich gegenüber 

der Rückerstattungsforderung der Gemeinde nicht darauf berufen, dass die 

Realisierung der Vermögenswerte nicht möglich oder nicht zumutbar sei. 

§ 20, § 26 SHG. 

110 

VB.2004.00033 3. Kammer, 18. März 

Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 21. Mai 2004 

abgewiesen (BGr, 21. Mai 2004, 2P.120/2004, www.bger.ch). 

52. Die Weisung an einen Sozialhilfebezüger, eine zumutbare Erwerbsarbeit 

anzunehmen, ist auch dann zulässig, wenn dieser ein zurzeit noch hängiges 

Gesuch um Ausrichtung einer Rente der Invalidenversicherung gestellt hat. 

§ 21 SHG. 

3.3.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, allein die 

Verpflichtung, sich um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen, würde das Gesuch um 

Ausrichtung einer Rente der Invalidenversicherung als hinfällig erscheinen lassen, 

ist ihm ebenfalls nicht zu folgen. Weder das Bundesgesetz über die Invalidenversicherung 

noch die Verordnung über die Invalidenversicherung sehen den Verlust 

des Rentenanspruchs vor, wenn ein Versicherter während seines hängigen Gesuchs 

um Ausrichtung einer IV-Rente sich vermitteln lässt oder erwerbstätig ist. Vielmehr 

richtet sich der Anspruch auf eine Invalidenrente nach dem Grad der festgestellten 

Invalidität (Art. 28 IVG) und nicht nach dem geleisteten Arbeitspensum. Vom Beschwerdeführer 

wird mit der beanstandeten Anordnung der Beschwerdegegnerin 

denn auch in keiner Weise verlangt, mittels seiner Bemühungen um eine Erwerbsarbeit 

zu beweisen, dass er einer IV-Rente nicht bedürfte. Auch Dr. D erachtete 

überdies eine Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers trotz Anmeldung bei der IV 

nicht als ausgeschlossen. Der Entscheid über das Ausmass einer möglichen Erwerbsunfähigkeit 

und daraus abgeleitet den Grad der Invalidität bleibt damit entgegen 

der Ansicht des Beschwerdeführers den dafür zuständigen Instanzen vorbehalten 

und wird vom angefochtenen Beschluss nicht tangiert. Entsprechend braucht 

das Verfahren auch nicht bis zum Abschluss des invalidenrechtlichen Verfahrens 

sistiert zu werden, noch sind die Akten jenes Verfahrens beizuziehen. 

VB.2004.00125 3. Kammer, 10. Juni

53. Voraussetzungen, unter denen Leistungen wegen mangelnder Mitwirkung 

der Sozialhilfebezügerin bei der Abklärung der Bedürftigkeit oder wegen 

Missachtung einer Weisung gänzlich eingestellt werden dürfen. § 21, § 24 SHG. 

3.1 […] Die «Anordnungen», deren Missachtung gemäss § 24 SHG zu einer 

Leistungskürzung führen können, knüpfen, wie die in dieser Bestimmung nicht 

abschliessend genannten Anwendungsfälle zeigen, an zwei verschiedene Aspekte 

der den Sozialhilfeempfänger treffenden Mitwirkungspflicht an. Zum einen hat er 

über seine Verhältnisse Auskunft zu erteilen, soweit dies für die Beurteilung seiner 

Hilfebedürftigkeit – ob überhaupt ein Anspruch bestehe und wie die Hilfe zu 

bemessen sei – erforderlich und zweckmässig ist (vgl. § 18 SHG und § 28 SHV). 

Diese Pflicht zur Mitwirkung bei der Abklärung des Sachverhalts trifft den Hilfesuchenden 

nicht nur bei der Einreichung eines Unterstützungsgesuchs, sondern 

auch während der Dauer der Unterstützung. Denn bei der Gewährung von wirtschaftlicher 

Hilfe handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der einen Dauersachverhalt 

betrifft; die Hilfeleistung steht daher unter dem Vorbehalt sich ändernder 

Verhältnisse; der Hilfebezüger ist verpflichtet, solche Änderungen von sich aus zu 

melden (§ 28 SHV), und ebenso hat die Behörde alle hängigen Hilfefälle von Amts 

wegen mindestens einmal jährlich zu überprüfen. Eine Mitwirkungspflicht trifft 

den Hilfeempfänger sodann im Hinblick auf das Ziel der Sozialhilfe, das soziale 

Existenzminimum (und nur dieses) zu gewährleisten sowie die Wiederintegration 

in den Arbeitsmarkt und damit die Loslösung von dieser Hilfe zu erreichen. Zu diesem 

Zweck kann gemäss § 21 SHG die wirtschaftliche Hilfe mit Auflagen und Weisungen 

verbunden werden, die sich auf die richtige Verwendung der Beiträge beziehen 

oder geeignet sind, die Lage des Hilfeempfängers zu verbessern (vgl. § 23 SHV, 

welcher § 21 SHG konkretisiert). Während derartige auf ein bestimmtes Verhalten 

des Hilfeempfängers abzielende Auflagen direkt mit Rekurs anfechtbar sind, trifft 

dies auf Auflagen zur Abklärung der Hilfebedürftigkeit in der Regel nicht zu (vgl. 

RB 1998 Nr. 34 und Nr. 35). 

3.2 Aus § 24 SHG und § 24 SHV kann nicht abgeleitet werden, die wirtschaftliche 

Hilfe dürfe bei der Missachtung von Anordnungen lediglich gekürzt, 

das heisst unter keinen Umständen vollständig eingestellt werden. Geht es um die 

Missachtung von Anordnungen, die geeignet sind, die Lage des Hilfeempfängers zu 

verbessern, ist eine vollständige Einstellung der Leistungen allenfalls zulässig, 

wenn sich der Hilfeempfänger beharrlich weigert, eine ihm zumutbare Arbeitsstelle 

zu suchen und anzutreten; diesfalls rechtfertigt sich der Schluss, es liege keine 

Notlage im Sinn von § 14 SHG, jedenfalls keine Notlage im Sinn von Art. 12 BV, 

vor; denn zur Annahme einer solchen Notlage, die den verfassungsrechtlichen 

53 

111

53, 54, 55 

Anspruch auf wirtschaftliche Hilfe auslöst, genügt es nicht, dass die betroffene Person 

in Not gerät; der verfassungsrechtliche Anspruch auf Nothilfe setzt zusätzlich 

voraus, dass sie nicht in der Lage ist, für sich zu sorgen (vgl. BGr, 4. März 2003, 

2P.147/2002, E. 3.2, www.vgrzh.ch). Geht es um die Missachtung von Anordnungen, 

die auf die Abklärung der für die Gewährung und Bemessung von Sozialhilfe 

massgebenden Verhältnisse abzielen (also prozessrechtlich um so genannte verfahrensleitende 

Anordnungen zur Klärung des anspruchbegründenden Sachverhalts), 

kann sich die Verweigerung oder die Einstellung von Sozialhilfe allenfalls dann 

rechtfertigen, wenn wegen der Missachtung der verfahrensleitenden Anordnung bestehende 

erhebliche Zweifel an der Bedürftigkeit nicht beseitigt werden können 

(SKOS-Richtlinien, Ziff. A.8.4; Sozialhilfe-Behördenhandbuch, hrsg. von der Abteilung 

Öffentliche Fürsorge des Sozialamts des Kantons Zürich, Zürich 1994, 

Fassung vom Januar 2004, Ziff. 2.1.3 S. 3; VGr, 10. Juli 2003, VB.2003.00049, E. 4c). 

Wenn Sozialhilfeleistungen unter den dargelegten engen Voraussetzungen nicht nur 

gekürzt, sondern gänzlich eingestellt werden, erweist sich dies – namentlich bei 

Missachtung von der Abklärung der Verhältnisse dienenden Auflagen – auch insofern 

als verfassungsrechtlich unbedenklich, als es die betroffene Person unter solchen 

Umständen in der Hand hat, die Wiederaufnahme der Sozialhilfe durch ein 

kooperatives Verhalten herbeizuführen. In diesem Sinn ist denn auch im vorliegenden 

Fall die am 16. Dezember 2003 «mangels Nachweis der wirtschaftlichen Notlage» 

verfügte Einstellung der wirtschaftlichen Hilfe per 31. Dezember 2003 mit 

der weiteren Anordnung verbunden worden, auf ein neues Unterstützungsgesuch 

werde (erst) wieder eingetreten, wenn die Beschwerdeführerin näher bezeichnete 

Unterlagen vorlege. 

112 


54. Eine Weisung an einen Sozialhilfebezüger, sich an einem Beschäftigungsprogramm 

zu beteiligen, ist zulässig, wenn es sich dabei um eine zumutbare 

Arbeit handelt. § 21 SHG. 


55. Die Sozialbehörde darf die Übernahme der Kosten einer zahnärztlichen Behandlung 

nicht einzig deswegen ablehnen, weil der Sozialhilfebezüger keinen 

Kostenvoranschlag eingereicht hat. Vielmehr muss untersucht werden,

ob die Sozialbehörde die Kosten der zahnärztlichen Behandlung übernommen 

hätte, wenn der Sozialhilfebezüger sein Gesuch rechtzeitig eingereicht 

hätte. § 19 SHV. 


X. Gebäudeversicherung 

55, 56 

56. Die Rekurskommission der Gebäudeversicherung ist kein unabhängiges 

Gericht. Art. 6 Abs. 1 EMRK. Art. 30 Abs. 1 BV. § 75 Abs. 4 GebäudeversG. 

Zwar wird in § 75 Abs. 4 GebäudeversG der Rekurskommission Unabhängigkeit 

in der Rechtsprechung garantiert. Doch werden das juristische Sekretariat und 

die Kanzlei der Kommission von der Direktion der Justiz und des Innern bestellt, 

bei der sich auch der Sitz der Rekurskommission befindet. Die Direktion übt 

zudem die administrative Aufsicht über die Rekurskommission aus (§ 1 Abs. 3 und 

§ 2 der Verordnung über die Rekurskommission der Gebäudeversicherung vom 

1. März 2000). Angesichts dieser Verflechtung mit der zuständigen Direktion ist die 

Rekurskommission der Gebäudeversicherung kein unabhängiges Gericht im Sinn 

von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. auch BGr, 3. November 2003, 

2P.252/2003, E. 3.4.1, www.bger.ch, zur ähnlich organisierten Rekurskommission 

der Universität; BGE 123 I 87 E. 4a). 


113

57 

114 

C. Raumplanungs- und Baurecht 

I. Nutzungsplanungen 

57. Wird die Festsetzung eines Nutzungsplans nicht genehmigt und diese Nichtgenehmigung 

nicht angefochten, so fehlt es im Rechtsmittelverfahren gegen 

die Festsetzung an einem Anfechtungsobjekt. Dieses Rechtsmittelverfahren 

ist deshalb infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. § 43 Abs. 1 lit. d 

VRG. § 89, § 329 Abs. 4 PBG. 

2.1 Aus § 329 Abs. 4 PBG ergibt sich, dass in Fällen, in denen eine kommunale 

Zonenplanfestsetzung angefochten wird, der Genehmigungsentscheid der 

Baudirektion bzw. des Regierungsrats erst nach Vorliegen des Rekursentscheids der 

Baurekurskommission zu treffen ist. Wird der Rekursentscheid an das Verwaltungsgericht 

weiter gezogen, hat dieses den Genehmigungsentscheid der Baudirektion 

bzw. des Regierungsrats einzuholen und dementsprechend auch die erforderliche 

Koordination zwischen dem Rechtsmittelverfahren über die Nutzungsplanung und 

dem genehmigungsrechtlichen Entscheid sicherzustellen (zur Rechtsbeständigkeit 

von § 329 Abs. 4 PBG vgl. BGr, 22. November 2000, ZBl 102/2001, S. 383; damit 

ist die frühere Praxis des Verwaltungsgerichts, die von der Bundesrechtswidrigkeit 

der genannten Vorschrift ausging und eine entsprechende Koordination bereits im 

Rekursverfahren vor Baurekurskommission für erforderlich hielt, hinfällig geworden; 

zu dieser früheren Praxis vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 38 und 106). 

Gemäss § 43 Abs. 1 lit. d VRG ist die Beschwerde gegen Entscheide betreffend 

die Genehmigung von Erlassen grundsätzlich ausgeschlossen, jedoch (im Sinn 

einer Gegenausnahme) gegen Nichtgenehmigungen auf dem Gebiet des Raumplanungs-, 

Bau- und Strassenrechts zulässig. Demnach ist bei genehmigungsrechtlichen 

Entscheiden der Baudirektion bzw. des Regierungsrats betreffend Bau- und 

Zonenordnungen (§ 89 in Verbindung mit § 2 lit. a und b PBG) zwischen Genehmigungen 

einerseits und Nichtgenehmigungen bzw. nicht vorbehaltlosen Genehmigungen 

anderseits zu unterscheiden; ersteren kommt kein Verfügungscharakter zu, 

während letztere ein selbständiges Anfechtungsobjekt bilden (Kölz/Bosshart/Röhl, 

§ 43 N. 12; vgl. auch § 19 N. 37). Von diesen Grundsätzen ist auch bei der gestützt 

auf § 329 Abs. 4 PBG erforderlichen Koordination auszugehen. Nach der in Anwendung 

dieser Bestimmung massgebenden Praxis des Verwaltungsgerichts wird 

ein Beschwerdeverfahren betreffend eine kommunale Bau- und Zonenordnung

57, 58 

gegenstandslos, soweit der Regierungsrat die streitbetroffene Festlegung nicht 

genehmigt und sofern die davon betroffene Prozesspartei gegen die Nichtgenehmigung 

nicht fristgerecht Beschwerde erhebt. 


58. Begriff der Erschliessung in der Richt- und Nutzungsplanung: Unterschieden 

werden muss zwischen einem weiten Erschliessungsbegriff der Richtplanung 

und einem engeren Erschliessungsbegriff der Nutzungsplanung 

im Sinn der Bauzonenerschliessung. Der Begriff der Erschliessung in § 31 

Abs. 2 PBG beinhaltet den weiten Erschliessungsbegriff der Richtplanung 

und geht demnach weiter als jener in § 91 PBG bzw. Art. 19 RPG. Art. 19 

RPG. § 31 Abs. 2, § 91 PBG. 

4. Da mithin unter Groberschliessung im Sinn von § 31 Abs. 2 PBG nicht dasselbe 

zu verstehen ist wie unter Groberschliessung im Sinn von §§ 90 ff. PBG, kann 

zur Bestimmung, welche Strassen in den Verkehrsplan aufgenommen werden dürfen, 

auch nicht ausschliesslich auf die für die Bauzonenerschliessung entwickelte 

Unterscheidung zwischen Groberschliessung und Feinerschliessung abgestellt werden. 

Oder anders gesagt, kann zur Inhaltsbestimmung des Verkehrsplans nicht nur 

auf die Erschliessung als Bauvoraussetzung abgestellt werden. Dies im Gegensatz 

zur Gewährung von Staatsbeiträgen gestützt auf die StrassenbeitragsV (vgl. dazu 

E. 4.2). Vielmehr müssen die Unterscheidungen sowohl für die Bauzonenerschliessung 

als auch für die Wald- und Landwirtschaftsgebietserschliessung vorgenommen 

werden. Aus diesem Grund greift die Argumentation des Regierungsrats, wie 

nachfolgend zu zeigen sein wird, zu kurz. 

4.1. Das Raumplanungsgesetz enthält keine Begriffe für die Unterscheidung 

verschiedener Erschliessungsebenen wie Grund , Grob und Feinerschliessung. Die 

Umschreibung der Erschliessungsgrade ist vielmehr uneinheitlich (Begriffe zur 

Raumplanung, Ein Nachschlagewerk für die Praxis, VLP-Schrift Nr. 67, Bern 

1996, S. 59 f.). Das Bundesrecht verlangt auch nicht, dass die Kantone entsprechende 

Begriffsbestimmungen einführen. Eine besondere bundesrechtliche Begriffsbestimmung 

enthält allerdings das Wohnbau und Eigentumsförderungsgesetz 

(WEG). Unter Groberschliessung für die Bauzonenerschliessung wird danach die 

Versorgung eines zu überbauenden Gebiets mit den Hauptsträngen der Erschliessungsanlagen 

verstanden, namentlich Wasser, Energieversorgungs und Abwasserleitungen 

sowie Strassen und Wege, die unmittelbar dem zu erschliessenden Gebiet 

115

58 

dienen. Die Feinerschliessung der Bauzone umfasst den Anschluss der einzelnen 

Grundstücke an die Hauptstränge der Erschliessungsanlagen mit Einschluss von 

öffentlich zugänglichen Quartierstrassen und öffentlichen Leitungen (Art. 4 WEG). 

Strassenmässig erfüllen die Funktion der Groberschliessung vor allem die Sammelstrassen 

(vgl. RB 1983 Nr. 96; Peter Engeler, Die Erschliessung von Baugrundstücken 

nach zürcherischem Recht, Zürich 1976, S. 31). Als Entscheidungshilfen 

für die Qualifizierung von Strassen können im Weiteren auch die Normen der Vereinigung 

Schweizerischer Strassenfachleute (VSS-Normen) herangezogen werden, 

wie es der Regierungsrat getan hat. So subsumiert der Regierungsrat unter den Begriff 

der Strassen der Groberschliessung unter Bezugnahme auf die VSS-Normen 

Sammelstrassen. Danach sind Sammelstrassen Strassen innerhalb besiedelter Gebiete, 

welche den Verkehr aus den Erschliessungsstrassen sammeln und ihn zu 

Strassen des nächsthöheren oder gleichen Typs führen. Zusammen mit den Hauptverkehrsstrassen 

stellen sie die lokalen Verbindungen zwischen den einzelnen 

Quartieren oder Ortschaften sicher (vgl. VSS-Norm 640 044). Bei der Abgrenzung 

zwischen Grob und Feinerschliessung steht den Gemeinden ein weiter Ermessensspielraum 

zu (RB 1988 Nr. 59). Ein pflichtgemässes Ermessen hat die Funktion der 

Erschliessungsanlagen zu berücksichtigen als auch die Vorgaben von Plänen und 

einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zu berücksichtigen (BEZ 1997 Nr. 6 E. 2a). 

Zu prüfen ist die siedlungserschliessende Funktion der projektierten Strasse. 

Der Regierungsrat lehnt die Klassierung der umstrittenen Strasse in der Gemeinde 

Zell als Sammelstrasse deshalb ab, weil er ihr nur die Aufgabe der Feinerschliessung 

der Wohnhäuser nördlich der Bahnlinie zumisst. Ob die vorliegend im Streit 

liegende Strassenprojektierung als Sammelstrasse einzustufen ist, muss zu Recht 

bezweifelt werden. Die Strasse befindet sich ab dem Bahnübergang ausserhalb des 

Siedlungsgebiets. Bauzonen erschliesst sie nicht, sondern sie dient lediglich der 

Zufahrt von einigen Wohnhäusern, welche sich in der Landwirtschaftszone befinden. 

Diese Höfe können nicht als Weiler oder Quartier qualifiziert werden, weshalb 

ihr in diesem Sinn auch keine Verbindungsfunktion zukommt. Die in der Beschwerdeschrift 

angeführten Beispiele in den Gemeinden Fehraltorf, Russikon und Bauma 

haben – wie dem Regierungsrat beizupflichten ist – ausnahmslos die Funktion der 

Erschliessung von in der Bauzone gelegenen Weilern und/oder der Verbindung zu 

benachbarten Gemeinden. In keinem der erwähnten Fälle wurde, wie dies vorliegend 

erfolgen soll, mit einer Sammelstrasse eine Gebäudegruppe von lediglich vier 

Wohnhäusern in der Landwirtschaftszone erschlossen, von denen zudem nur drei 

nahe beieinander liegen. Zwar endet die Strasse nicht bei dieser Häusergruppe, sondern 

führt in den Wald und nach Unterlangenhard. Dieser interkommunalen Verbindung 

kommt aber nur sehr untergeordnete Bedeutung zu, weshalb die neu zu erstellende 

Strasse nicht aus diesem Grund allein als Sammelstrasse bezeichnet werden 

116

kann. Auch kann dem Teilstück der geplanten Strasse zwischen der Tösstalstrasse 

bis und mit dem Bahnübergang nicht Groberschliessungscharakter beigemessen 

werden, solange eine offenbar ebenfalls in Planung stehende durchführende Strassenverbindung 

zwischen Kollbrunn nach Rikon auf der Nordseite der Tösstal- 

Bahnlinie nicht besteht. 

Zusammenfassend ist dem Regierungsrat also insofern beizupflichten, dass es 

sich bei der vorliegend zur Debatte stehenden Strasse nicht um eine Strasse mit 

Baurechtserschliessungscharakter handelt. Die projektierte Strasse erschliesst kein 

Siedlungsgebiet, sondern dient lediglich der Feinerschliessung der kleinen Häusergruppe 

auf der Nordseite der Tösstal-Bahnlinie. Damit ist indessen – entgegen der 

Ansicht des Regierungsrats und der Baudirektion – noch nicht abschliessend entschieden, 

ob die fragliche Strasse in den Verkehrsplan aufgenommen werden muss 

oder nicht. Dazu muss vielmehr überdies geprüft werden, ob ihr Groberschliessungsfunktion 

im Sinn des weiter gefassten Erschliessungsbegriffs der Richtplanung 

zukommt. 

4.2. Zu prüfen ist die Funktion der projektierten Strasse in Bezug auf die 

Erschliessung der Wald- und Landwirtschaftsgebiete im Raum Rütschetbüel- 

Rutzen-Rutzentobel-Schöntalerweid. In der Forst- und Landwirtschaft bedeutet Erschliessung 

Flächenerschliessung, da die Bewirtschaftung gleichzeitig an verschiedenen 

Orten erfolgen muss (vgl. Viktor Kuonen, Generelle Erschliessungsplanung, 

Zürich 1979, S. 21). Die Groberschliessung von Waldbeständen erlaubt dabei die 

Zufahrt ins Arbeitsgebiet und die Abfuhr von Holz vom Lagerplatz an den Verbrauchsort. 

Sie erfolgt über Waldstrassen, die an das öffentliche Strassennetz angeschlossen 

werden (Walter Wüthrich, Die Feinerschliessung von Waldbeständen – 

Planung, Anlage und Benützung, Berichte der Eidgenössische Forschungsanstalt 

für Wald, Schnee und Landschaft, Birmensdorf 1992, S. 14; Peter Dietz/Wolfgang 

Knigge/Hans Löffler, Walderschliessung, Hamburg/Berlin 1984, S. 13). Demgegenüber 

ermöglicht die Feinerschliessung den Zugang zu jedem Arbeitsort und das 

Bringen des Holzes vom Fällort zum Aufbereitungs- und Lagerort im Wald mittels 

Rückegassen, Maschinenwegen und Seillinien (vgl. Wüthrich, S. 14; Kuonen, S. 21 f.). 

Analog dazu führen die landwirtschaftlichen Güterstrassen mit Groberschliessungsfunktion 

bis an die Grenze der landwirtschaftlich genutzten Gebiete, während die 

Feinerschliessung durch Bewirtschaftungswege innerhalb der Feldparzellen erfolgt. 

Im vorliegenden Fall kommt der neu zu erstellenden Strasse gemäss dem 

Schreiben des Amts für Landschaft und Natur vom 22. August 2003 Groberschliessungsfunktion 

zu für die Feldparzellen nördlich der Tösstal-Bahnlinie sowie für den 

58 

117

58, 59 

Wald im Gebiet Rutzentobel, in welchem regelmässig Holznutzungen stattfinden, 

und im Gebiet Schönthalerweid und Schönthalerhalden, welchem besondere 

Schutzfunktion zugemessen wird und welches gänzlich unerschlossen ist. Wegen 

dieser land- und forstwirtschaftlichen Bedeutung der im Verkehrsplan festgesetzten 

Strasse wurde der Gemeinde Zell vom Kanton auch ein einmaliger Beitrag von 

maximal Fr. 231000.– an die Baukosten der vorliegend umstrittenen Strasse bewilligt. 

Hieraus wird nun ebenso ersichtlich, dass Beiträge gestützt auf § 1 der StrassenbeitragsV 

nur für Strassen mit Siedlungserschliessungsfunktion (unter Ausschluss 

der Feinerschliessung) ausgeschüttet werden, während sich das Beitragswesen 

für Strassen mit Bedeutung für die Land- und Forstwirtschaft nach den einschlägigen 

Bestimmungen der Forst- und Landwirtschaftsgesetzgebung richtet. Die 

StrassenbeitragsV geht somit vom engen Begriff der Erschliessung gemäss Art. 19 

RPG bzw. von der Bauzonenerschliessung aus, weshalb bei der Beurteilung, ob 

eine Strasse in den kommunalen Verkehrsplan aufzunehmen ist, nicht allein auf die 

Beitragspflicht gemäss § 1 StrassenbeitragsV abgestellt werden darf. 

5.1. Da der projektierten Strasse Groberschliessungsfunktion zukommt und 

sie in Bezug auf die Walderschliessung von kommunaler Bedeutung ist, ist sie in 

den kommunalen Verkehrsplan aufzunehmen. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen 

und der Regierungsrat anzuweisen, den Verkehrsplan der Gemeinde Zell 

vom 22. September 2003 zu genehmigen. 

118 


59. Erreichbarkeit mit dem öffentlichen Verkehr: Tragweite dieser Anforderung 

hinsichtlich eines Bauvorhabens, für welches ein Gestaltungsplan festgesetzt 

wird. Die Umweltverträglichkeit ist bereits im Gestaltungsplanverfahren 

zu prüfen; es genügt jedoch, dass bei der Planfestsetzung eine hinreichende 

Erschliessung mit dem öffentlichen Verkehr in den wesentlichen 

Zügen feststeht. § 237 PBG. § 2, § 13 AngebotsV. 

6.2.1 […] Vorliegend ist nicht eine Baubewilligung, sondern ein Sondernutzungsplan 

zu beurteilen. Es fragt sich, ob dies die Anwendbarkeit von § 237 

PBG beeinflusst. Im Zeitpunkt des Planungsentscheids muss das Gemeinwesen lediglich 

bereit sein, die für die Groberschliessung der Bauzonen notwendigen Werke 

und Anlagen innert bestimmten zeitlichen Etappen zu erstellen (vgl. Art. 15 lit. b

RPG und § 91 PBG; VGr, 22. Januar 2004, VB.2003.00223, www.vgrzh.ch). Hingegen 

wäre es weder zweck- noch verhältnismässig, wenn anlässlich der Festsetzung 

eines Sondernutzungsplans bereits ein detailliertes Konzept der Erschliessung 

mit dem öffentlichen Verkehr vorliegen müsste. Das Verwaltungsgericht hat 

kürzlich darauf hingewiesen, aus dem kantonalen Recht (§§ 91 und 237 PBG) 

könne nicht abgeleitet werden, dass ein Zonenplan in einem bestimmten Areal 

grössere Überbauungen nur dann zulassen darf, wenn die Erschliessung mit öffentlichem 

Verkehr bereits erfolgt ist und damit die Voraussetzungen für eine 

Baubewilligung in dieser Hinsicht gegeben sind. Es wäre unsinnig, das Angebot an 

öffentlichem Verkehr mit seinen allenfalls beträchtlichen Investitionen schon in 

einem Zeitpunkt auszubauen, wo noch keineswegs feststehe, ob in einem bestimmten 

Gebiet aufgrund seiner künftigen Entwicklung auch tatsächlich mit einem grösseren 

Benutzer- oder Publikumsverkehr zu rechnen sei (VGr, 21. März 2002, 

VB.2001.00245, E. 6b, www.vgrzh.ch [Winterthur]). Diese Erwägung lässt sich indessen 

laut dem Entscheid VB.2004.00234 vom 5. Juli 2004, E. 5.2 (www.vgrzh.ch; 

«Stadion Zürich»), nicht auf einen projektbezogenen Gestaltungsplan übertragen, 

erst recht nicht, wenn er wie vorliegend im Hinblick auf die möglichst rasche Verwirklichung 

des Vorhabens festgesetzt wurde. Dementsprechend ist denn auch die 

Umweltverträglichkeit nicht bloss des Plans, sondern des Vorhabens bereits im jetzigen 

Verfahren zu prüfen. Weil auf das Gestaltungsplanverfahren noch ein Baubewilligungsverfahren 

folgt, in dem ein detailliertes Projekt auf seine Vereinbarkeit 

mit dem massgebenden öffentlichen Recht überprüft wird (Haller/Karlen, N. 506 ff.), 

genügt es aber einstweilen, dass eine hinreichende Erschliessung in den wesentlichen 

Zügen feststeht. 

6.2.2 Im Urteil Adliswil (Pra 91/2002 Nr. 20 = URP 2001, S. 1061 E. 4g 

S. 1071 f.) hat das Bundesgericht angedeutet, dass es die mit der erwähnten Auslegung 

von § 237 Abs. 1 PBG verbundene Unbestimmtheit hinsichtlich der Anforderungen 

an die Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr als nicht unproblematisch 

ansieht. Denn es sei für Baugesuchsteller insbesondere bei verkehrsintensiven 

Projekten schwer vorhersehbar, welche Güte der Erschliessung tatsächlich abverlangt 

werde. Diese Unbestimmtheit werde indessen dadurch gemildert, dass 

§ 237 Abs. 1 PBG einerseits mit der kantonalen Gesetzgebung über den öffentlichen 

Verkehr und andererseits mit der kantonalen Wegleitung zur Ermittlung des 

Parkplatzbedarfs verknüpft werden könne. Das Bundesgericht nahm damit auf das 

kantonale Personenverkehrsgesetz sowie die hierzu ergangene Angebotsverordnung 

Bezug, worauf auch der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid hinweist. 

Die nach dem Gesagten anzuwendende Angebotsverordnung unterscheidet 

drei Angebotsbereiche. Die beste Versorgung besteht innerhalb des Angebots- 

59 

119

59 

bereichs 3, wo für grosse, dichte Siedlungsgebiete aufgrund der starken Nachfrage 

und der Vielfalt der Verkehrsbeziehungen ein flächendeckendes Angebot festgelegt 

wird (§ 2 lit. c AngebotsV). Dieses wird in § 13 AngebotsV in der Weise konkretisiert, 

dass grundsätzlich ein 15-Minuten-Takt angeboten wird (Abs. 1). Bei entsprechender 

Nachfrage wird das Intervall auf 10, 7 1 /2, 6 oder weniger Minuten verkürzt 

(Abs. 2); bei mangelnder Nachfrage während der Nebenverkehrszeiten kann 

das Intervall auf 30 Minuten ausgedehnt werden. Die Wegleitung unterscheidet vier 

Güteklassen der Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr, die aufgrund der 

Qualität der vorhandenen Haltestellen bzw. des dort vorhandenen Verkehrsangebots 

und aufgrund der mittleren Distanz zu dieser Haltestelle bestimmt werden. Klasse 

A bezeichnet die höchste Güteklasse (sehr gut), B die zweithöchste (gut), C die 

zweitkleinste (mittelmässig) und D die kleinste (ungenügend). 

6.3.1 Ob das Gebiet des Gestaltungsplans Bodacher (Stadt Dietikon) den in 

dieser Weise konkretisierten Anforderungen an die Erschliessung mit öffentlichem 

Verkehr genügt, hat das Verwaltungsgericht nur unter dem Gesichtswinkel der 

Rechtsverletzung zu prüfen. Eine zusätzliche Bushaltestelle der ZVV-Linie Nr. 303 

sowie ein Ortsbus lassen sich aufgrund der vorliegenden Akten ohne weiteres realisieren. 

Das Gericht darf Zusagen des Regierungsrats und der Stadt Dietikon, wonach 

das Verkehrsangebot zukünftig in bestimmter Weise verbessert wird, grundsätzlich 

berücksichtigen, wenn keine triftigen Gründe gegen die Realisierung sprechen. 

Im Licht der jüngsten Planungsgeschichte bestehen heute keine ernsthaften 

Zweifel an einem starken Ausbau des öffentlichen Verkehrs im Bereich Niderfeld 

wie im Limmattal überhaupt. Damit diese Zusage letztlich eingehalten wird, hat auf 

der Stufe des nachfolgenden Baubewilligungsverfahrens eine verbindlich zugesicherte 

Konkretisierung des Erschliessungskonzepts vorzuliegen. Dabei dürfte es 

nach § 233 Abs. 1 PBG genügen, wenn dessen Umsetzung, also die Inbetriebnahme 

des erweiterten Fahrplanangebots, noch nicht auf den Baubeginn, sondern erst auf 

den Zeitpunkt der Bauvollendung der publikumswirksamen Anlagen verwirklicht 

wird. 

6.3.2 Im Entscheid VB.2002.00159 vom 2. September 2002 (www.vgrzh.ch; 

Dietikon) hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die aktuelle bundesgerichtliche 

Rechtsprechung (BGr, 14. Februar 2002, URP 2002, S. 441, E. 3.2 S. 446 

f. und E. 6 S. 452 ff.) erwogen, dass publikumswirksame Betriebe an den bestehenden 

Knotenpunkten des öffentlichen Verkehrs zu errichten seien (E. 2d). Denn 

die Schaffung einer attraktiven öffentlichen Verkehrsverbindung liege weitgehend 

ausserhalb der Macht des privaten Bauherrn. Die öffentliche Hand sei nicht verpflichtet, 

alle Gebiete, in denen nach der Zonenordnung Einkaufszentren oder an- 

120

dere publikumsintensive Einrichtungen geschaffen werden könnten, mit einem auf 

deren Bedürfnisse ausgerichteten Angebot an öffentlichem Verkehr zu bedienen 

oder den öffentlichen Verkehr gar punktuell auf einzelne Vorhaben auszurichten. 

Nach Auffassung des Bundesgerichts sei es gerade nicht der Sinn von § 237 Abs. 1 

Satz 2 PBG, die Erstellung von publikumsintensiven Betrieben an jedem denkbaren 

Standort zu ermöglichen. 

Anders als im obgenannten Entscheid des Verwaltungsgerichts liegt hier nicht 

eine Baubewilligung, sondern ein Gestaltungsplan im Streit. Zudem hat dieser wie 

gesagt die Funktion, anstelle der gescheiterten Rahmennutzungsplanung für das 

Gebiet Niderfeld eine Teillösung zu schaffen. Seit Jahren hat sich die Stadt 

Dietikon um eine Erschliessungslösung im Niderfeld bzw. zusammen mit den zuständigen 

Instanzen der Kantone Zürich und Aargau im Limmattal bemüht. Im 

Unterschied zum Präjudiz Adliswil verhält es sich beim Gestaltungsplan Bodacher 

nicht so, dass publikumsintensive Betriebe an peripherer Lage projektiert werden. 

Vielmehr befindet sich das Niderfeld unmittelbar an der Überlandstrasse sowie an 

der Mutschellenstrasse, die eine Zufahrt zur Nationalstrasse A1 aufweist, ferner 

nahe bei der Bahnlinie Zürich-Bern und überhaupt an zentraler Lage im Wirtschaftsraum 

Limmattal. Obschon das vom Bundesgericht aufgehobene Projekt für 

ein Coop-Einkaufszentrum nur etwa 1 km vom Gebiet des Gestaltungsplans Bodacher 

entfernt liegt, ist letzteres mit Bezug auf den öffentlichen Verkehr wesentlich 

günstiger situiert. Anzumerken ist, dass der Ausdruck «Knotenpunkt» der Veranschaulichung 

dient und keinen eigenständigen rechtlichen Gehalt hat. 

6.3.3 Bei den mit dem Gestaltungsplan projektierten Betrieben handelt es sich 

nach Art. 9 der Bestimmungen zum Gestaltungsplan (GPV) überwiegend um Fachmärkte, 

die erfahrungsgemäss einen geringeren Publikumsverkehr erzeugen als Ladengeschäfte 

mit Artikeln des täglichen Gebrauchs. Die für den Verkauf von Lebensmitteln 

vorgesehene Fläche beträgt höchstens 4500 m 2 . Die Parteiauffassungen 

über die mutmasslichen Anteile der Kunden, die ein privates Motorfahrzeug verwenden 

und jener, die den öffentlichen Verkehr benützen, gehen weit auseinander. 

Tatsächlich dürfte die Quote der mit dem öffentlichen Verkehr zu- und wegfahrenden 

Kunden von zahlreichen Faktoren abhangen, die sich heute nicht zuverlässig 

abschätzen lassen. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Annahme von 40 km 

als Einzugsgebiet für die IKEA Dietikon in östlicher und nördlicher Richtung angesichts 

der IKEA Pratteln und IKEA Dietlikon zu relativieren ist. Die Studie 

«Mobilitätsverhalten/Einkaufs- und Freizeitverkehr Glattal» der Regionalplanung 

Zürich und Umgebung (RZU) schätzt, dass von den Besuchern der Einkaufszentren 

nur 5–11 % potenziell auf den öffentlichen Verkehr umsteigen. Jedenfalls zeigt die 

59 

121

59 

Erfahrung, dass trotz eines optimalen Angebots an öffentlichen Verkehrsmitteln ein 

gewisses Segment von Besuchern stets den eigenen PW verwendet. Diesem 

Personenkreis werden mit (805–187 =) 618 Kundenparkplätzen Schranken gesetzt, 

womit den Anforderungen an die Luftreinhaltung insoweit Genüge getan ist. 

Die Buslinie Nr. 303 des Zürcher Verkehrsverbunds (Zürich-Altstetten 

[Farbhof] – Schlieren Bahnhof – Dietikon Bahnhof – Spreitenbach Shopping-Center) 

bedient in Dietikon unter anderem die Haltestelle Gjuchstrasse und in 

Spreitenbach die Haltestelle Asp, die beide rund 500 m vom Gestaltungsplangebiet 

entfernt liegen. Art. 12 GPV bestimmt, dass die Grundeigentümer im Gestaltungsplangebiet 

an der Überlandstrasse auf eigene Kosten eine zusätzliche Bushaltestelle 

einrichten. In Spitzenzeiten beträgt der Takt laut erläuterndem Beschluss zum 

Gestaltungsplan 10 Minuten, ausserhalb derselben 15 Minuten. Ferner bestimmt 

Art. 12 GPV, dass eine neu zu schaffende zweite Buslinie mit Haltestelle an der 

Eigenstrasse «mindestens» im 15-Minuten-Takt eine Verbindung zum Bahnhof 

Dietikon gewährleisten soll. Obschon die Kombination der beiden Verbindungen 

wegen der etwas peripheren Lage der neuen ZVV-Haltestelle und möglicher 

Schwierigkeiten in der Abstimmung des Takts entgegen der Auffassung der 

Beschwerdegegnerinnen kaum auf ein 7 1 /2-Minuten-Intervall hinausläuft, ergibt 

sich doch eine deutliche Verminderung gegenüber dem heutigen 15-Minuten-Takt. 

Wenn der Regierungsrat das bestehende erste Angebot der Güteklasse C und das 

künftige zweite der Güteklasse C oder D gemäss Wegleitung zuordnet, erscheint 

diese Wertung als angemessen. Die Einstufung des neuen Ortsbusses in die Klasse 

C oder D ist allerdings eher streng, weil dieser zum Bahnhof Dietikon und damit zu 

einem wichtigen Knoten des öffentlichen Verkehrs führt. Dass die Kombination der 

beiden Angebote im Ergebnis der Güteklasse B nahe komme, ist ebenfalls vertretbar; 

entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt darin zumindest keine 

Rechtsverletzung, in die das Verwaltungsgericht kraft § 50 VRG korrigierend eingreifen 

müsste. Mit der – knappen – Zuordnung zur Güteklasse B ist den von der 

bundesgerichtlichen Rechtsprechung gestellten Anforderungen Genüge getan; 

denn aus den Urteilen vom 14. Februar 2002 (URP 2002, S. 441, E. 6.3 S. 654 ff. 

[Dietikon]) und 5. September 2001 (Pra 91/2002 Nr. 20 = URP 2001, S. 1061, 

E. 4e-h S. S. 1070 ff. [Adliswil]) ergibt sich nur, dass jedenfalls die Güteklasse D 

nicht ausreicht. Selbst wenn die Taktfrequenz als ungenügend zu würdigen wäre, 

hätte dies nicht ohne weiteres die Aufhebung des Gestaltungsplans zur Folge. Denn 

aus Gründen der Verhältnismässigkeit müsste den Beschwerdegegnerinnen 

Gelegenheit eingeräumt werden, Massnahmen zur Behebung eines solchen heilbaren 

Mangels zu treffen. Im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren wird der 

Stadtrat Dietikon anhand der konkreten Baugesuche die Erreichbarkeit des Gestaltungsplangebiets 

mit dem öffentlichen Verkehr nochmals prüfen und dabei nöti- 

122

59, 60 

genfalls zusätzliche Anforderungen – etwa hinsichtlich des Konzepts der Haltestellen, 

allfälliger Fahrplanverdichtungen, zusätzlicher Linien oder der Transportkapazität 

der verwendeten Verkehrsmittel – stellen. Treten künftige Engpässe bei der 

Personenbeförderung zwar mit geringerer Wahrscheinlichkeit ein, lassen sie sich 

jedoch auch nicht ausschliessen, so fällt ein – als Auflage in die Baubewilligung 

aufzunehmender – Vorbehalt späterer Massnahmen in Betracht. 


BEZ 2004 Nr. 63 

60. Fahrtenmodell in einem Gestaltungsplan: Das kantonale Recht erlaubt es, 

ein Fahrtenmodell anzuwenden, das anstelle einer maximalen Parkplatzzahl 

eine Begrenzung der durch das Bauvorhaben erzeugten Fahrten vorsieht 

(Gestaltungsplan «Stadion Zürich», Beschwerde der Nachbarn). § 242 PBG. 

4.2.1 Gemäss § 242 PBG legt die kommunale Bau- und Zonenordnung die 

Zahl der Abstellplätze für Verkehrsmittel, insbesondere für Motorfahrzeuge fest, 

die nach den örtlichen Verhältnissen, nach dem Angebot des öffentlichen Verkehrs 

sowie nach Ausnützung und Nutzweise des Grundstücks für Bewohner, Beschäftigte 

und Besucher erforderlich sind (Abs. 1). Im Normalfall soll die Zahl der Abstellplätze 

so festgelegt werden, dass die Fahrzeuge der Benützer einer Baute oder Anlage 

ausserhalb des öffentlichen Grundes aufgestellt werden können. Besteht ein 

überwiegendes öffentliches Interesse, insbesondere des Verkehrs oder des Schutzes 

von Wohngebieten, Natur- und Heimatschutzobjekten, Luft und Gewässern, kann 

die Zahl der erforderlichen Plätze tiefer angesetzt und die Gesamtzahl begrenzt 

werden (Abs. 2). 

§ 242 PBG dient somit zwei teilweise gegenläufigen Zielen (vgl. RB 1996 Nr. 89; 

Fritz Frey, Ausgewählte Fragen zur Erstellung von Abstellplätzen, in: PBG-aktuell 

3/1999, S. 5 ff., bes. 11): Einerseits verfolgt er einen primär verkehrspolizeilichen 

Zweck, nämlich die Freihaltung des Strassenraums von (ordnungswidrig) parkierten 

Fahrzeugen. Hierzu werden Mindestparkplatzzahlen vorgesehen. Mit einer 

Begrenzung der zulässigen Anzahl Parkplätze soll demgegenüber die Attraktivität 

für die Benutzung des Automobils verringert und – in Verbindung mit einem guten 

Angebot des öffentlichen Verkehrs (öV) – eine Beschränkung der Fahrten des motorisierten 

Individualverkehrs erreicht werden. Die Möglichkeit, die Zahl der Abstellplätze 

wegen überwiegender öffentlicher Interessen zu begrenzen (heute 

§ 242 Abs. 2 Satz 2 PBG), wurde mit Gesetzesrevision vom 21. Juni 1987 ins PBG 

123

60 

eingefügt (damals § 243 Abs. 2 PBG; vgl. dazu die Weisung des Regierungsrats 

vom 26. März 1986, ABl 1986, 673 ff.). Anlässlich der PBG-Revision vom 1. September 

1991 wurde in erster Linie eine formelle Neugliederung vorgenommen. 

Materiell neu war in § 242 Abs. 1 PBG der Hinweis auf das Angebot des öffentlichen 

Verkehrs als massgeblichen Mitberechnungsfaktor, dies neben den örtlichen 

Verhältnissen und der Ausnützung sowie der Nutzweise des Grundstücks. In § 242 

Abs. 2 Satz 2 PBG wurde ferner neu die Möglichkeit der Begrenzung der 

Gesamtzahl der Abstellplätze eingeführt, sofern die dort genannten Voraussetzungen 

gegeben sind (vgl. Prot. KR [1987-1991], S. 13428 f.). 

4.2.2 § 242 PBG verpflichtet wie erwähnt die Gemeinden dazu, die Zahl der 

Abstellplätze in der Bau- und Zonenordnung festzusetzen. Hierzu werden nach der 

Praxis schon seit längerem auch separate Parkplatzverordnungen und -reglemente 

gezählt (vgl. Frey, S. 11). Die Stadt Zürich hat gestützt auf § 242 PBG am 11. Dezember 

1996 eine Parkplatzverordnung (PPV) erlassen, die sich klar innerhalb des 

durch das kantonale Gesetz vorgegebenen Rahmens hält (VGr, 20. August 1999, 

VB.1999.00157, in RB 1999 Nr. 117 nicht abgedruckte E. 3c). Das Bestehen der 

PPV hindert die Stadt allerdings nicht daran, im Rahmen des Gestaltungsplans für 

ein bestimmtes Planungsgebiet abweichende oder ergänzende Vorschriften über die 

Parkierung zu erlassen. Die Regelung in einem Gestaltungsplan, der durch den 

Gemeinderat und an der Urne gutgeheissen wurde, stellt ein Element der Bau- und 

Zonenordnung dar (vgl. die systematische Einordnung der §§ 83 ff. über die 

Gestaltungspläne unter den Titel B, Die Bau- und Zonenordnung, §§ 45 ff. PBG), 

mit dem angesichts der rechtshierarchischen Gleichwertigkeit der Erlassform von 

der PPV abgewichen werden darf. 

Unzutreffend erscheint insbesondere auch der Einwand, nach § 83 PBG könne 

mit einem Gestaltungsplan zwar von der Regelbauweise und den kantonalen Mindestabständen 

abgewichen werden, nicht jedoch von der Zahl der Abstellplätze 

nach § 242 PBG. Diese Argumentation übersieht, dass § 242 PBG keine Zahl der 

Abstellplätze festsetzt, sondern bloss die Gemeinden verpflichtet, dies zu tun. Gemäss 

§ 83 Abs. 3 PBG hat der Gestaltungsplan auch die Erschliessung sowie die 

gemeinschaftlichen Ausstattungen und Ausrüstungen (zu denen die Abstellplätze 

gehören) zu ordnen. Das PBG steht daher einer Regelung der Parkplätze in einem 

Gestaltungsplan, selbst wenn dieser von der kommunalen Grundordnung der Abstellplätze 

abweicht, auch in dieser Hinsicht nicht entgegen. 

4.3 Das Fahrtenmodell gemäss den Gestaltungsplanvorschriften beschränkt 

neben oder statt der Anzahl Parkplätze die Anzahl Fahrten, die einer bestimmten 

124

Anlage zugestanden werden. Es beruht auf der Überlegung, dass die Anzahl Fahrten 

für die Umweltauswirkungen einer verkehrserzeugenden Anlage wesentlich 

relevanter ist als die Parkplatzzahl selbst. Bei der Berechnung dieser Fahrten ist zu 

beachten, dass das spezifische Verkehrspotenzial (SVP) von Parkplätzen je nach 

der Nutzung, für welche sie zur Verfügung stehen, sehr unterschiedlich ist. So geht 

man bei der Wohnnutzung von einem SVP von 2.5 aus, während das SVP bei 

Einkaufszentren mit 18 angegeben wird (vgl. Tiefbauamt der Stadt Zürich, 

Verkehrs- und Parkierungskonzept Zürich West, Dezember 1999, S. 14 f., S. 15; 

Thomas Spoerri, Fahrtenmodell – Stapellauf ins Ungewisse, in: PBG-aktuell 

4/2003, S. 6 ff., 9). 

Einen gedanklichen Schritt weiter geht das Fahrleistungsmodell, wie es seit 

kurzem im Kanton Bern praktiziert wird. Dabei wird eine zulässige Anzahl Fahrten 

ausgehend von der Menge noch zu tolerierender Luftschadstoffemissionen ermittelt 

und mittels raumplanerischer Massnahmen auf kantonale Entwicklungsschwerpunkte 

verteilt (siehe Rudolf Muggli, Publikumsintensive Einrichtungen – Verbesserte 

Koordination zwischen Luftreinhaltung und Raumplanung, Schriftenreihe 

Umwelt Nr. 346, hrsg. vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft, Bern 

2002, S. 62 ff.; vgl. auch Karl Ludwig Fahrländer, Planerische Abstimmung von 

Grossprojekten, zwei Fallbeispiele, in: URP 2001, S. 336, 347 ff., sowie den 

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern betreffend das 

Zentrum Bern-WESTSide vom 15. April 2004, www.ra.bve.be.ch/Beschwerdeverfahren/Archiv 

aktueller Entscheide). 

4.4 Vorliegend ist zu entscheiden, ob es zulässig ist, in einem privaten Gestaltungsplan 

im Hinblick auf die Mehrfachnutzung von Parkplätzen ein Fahrtenmodell 

vorzusehen. Diese Frage ist nicht identisch mit der hier nicht zu behandelnden 

Frage, ob einer Bauherrschaft ein Fahrtenmodell in Umsetzung der 

Parkierungsvorschriften gegen deren Willen vorgeschrieben werden könnte. 

Das Planungs- und Baugesetz enthält keine Vorschriften über das Fahrtenmodell, 

ebenso wenig übrigens wie die Parkplatzverordnung. § 242 PBG räumt den 

Gemeinden bei der Umsetzung eine gewisse Autonomie ein. Diese ergibt sich aus 

der inhaltlichen Unbestimmtheit der Kriterien, die in § 242 PBG aufgeführt werden. 

Eingeschränkt wird die kommunale Autonomie in diesem Bereich allerdings 

durch das Bundesumweltschutzrecht, welches unter anderem die Begrenzung der 

Emissionen von Anlagen verlangt, die Luftverschmutzung und Lärm verursachen. 

Nach dem so weit klaren Wortlaut von § 242 PBG sind die Abstellplätze zahlenmässig 

festzulegen. Sachlich geboten erscheint dies namentlich im Hinblick auf die 

60 

125

60, 61 

Funktion, eine Mindestmenge an Abstellplätzen vorzusehen. Hingegen kann – 

jedenfalls bei einer projektbezogenen Planung wie der vorliegenden – an die Stelle 

einer Begrenzung der Parkplätze nach oben auch eine Begrenzung der durch das 

Vorhaben erzeugten Fahrten treten. Die mit der Parkplatzbegrenzung angestrebten 

Ziele werden auf diese Weise ebenso gut, wenn nicht besser, erreicht als beim konventionellen 

Vorgehen. Den Gemeinden steht es daher im Rahmen ihrer Autonomie 

zu, in ihren auf § 242 PBG gestützten Vorschriften auch ein Fahrtenmodell zuzulassen. 

VB.2004.00234 3. Kammer, 5. Juli 

BEZ 2004 Nr. 46 

Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 3. Dezember 

2004 teilweise gutgeheissen. Die wiedergegebenen Erwägungen über die grundsätzliche 

Zulässigkeit eines Fahrtenmodells sind von der teilweisen Gutheissung nicht betroffen 

(BGr, 3. Dezember 2004, 1A.189/2004, www.bger.ch). 

126 

II. Quartierpläne 

61. Quartierplangenossen, die über voll erschlossenes Land verfügen oder keinerlei 

Nutzen aus dem Quartierplan ziehen, dürfen mit Quartierplanmassnahmen 

nur belastet werden, wenn sie nach enteignungsrechtlichen 

Grundsätzen entschädigt werden. Art. 26 BV. 

VB.2003.00408 3. Kammer, 10. Juni

III. Naturschutz- und 

Denkmalschutzmassnahmen 

62, 63 

62. Die amtliche Publikation von Unterschutzstellungsverfügungen und von 

Inventarentlassungen mit definitivem Verzicht auf Unterschutzstellung stellt 

gegenüber Dritten eine rechtsgenügende Eröffnung dar. § 10 Abs. 3 VRG. 

§ 211 PBG. 

VB.2003.00386 1. Kammer, 10. März 

BEZ 2004 Nr. 25 

63. Bei der Frist, innert welcher das Gemeinwesen nach einem Gesuch des 

Eigentümers (Provokationsbegehren) eine Schutzmassnahme anordnen 

kann, handelt es sich um eine Verwirkungsfrist. § 213 Abs. 3 PBG. 

3.2 Nach § 213 Abs. 3 PBG trifft das zuständige Gemeinwesen den Entscheid 

über die Schutzwürdigkeit spätestens innert Jahresfrist, wobei es in Ausnahmefällen 

vor Fristablauf dem Grundeigentümer anzeigen kann, die Behandlungsdauer 

erstrecke sich um höchstens ein weiteres Jahr. Liegt vor Fristablauf kein Entscheid 

vor, kann eine Schutzmassnahme nur bei wesentlich veränderten Verhältnissen angeordnet 

werden. Die Bestimmung ist auf die Grundeigentümerinteressen ausgerichtet 

und zwingt die Behörde zugunsten der Eigentümerschaft zum Handeln. 

§ 209 PBG richtet sich demgegenüber auf den Schutz des Objekts und bewirkt 

zugunsten des Denkmals ein Veränderungsverbot (Dominik Bachmann, Ausgewählte 

Fragen zum Denkmalrecht, PBG aktuell 1/2000, S. 6). 

3.3 Ob eine öffentlichrechtliche Fristbestimmung den Charakter einer Verwirkungsfrist 

hat, muss durch eine Analyse bzw. Auslegung des massgebenden Erlasses 

festgestellt werden (Attilio R. Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen 

Recht, AJP 1995, S. 56). In der ursprünglichen Fassung wurde § 213 Abs. 3 PBG 

als Ordnungsfrist ohne Verwirkungsfolge aufgefasst (RB 1989 Nr. 69). Ob die Revision 

des Planungs- und Baugesetzes vom 1. September 1991 aus der blossen Ordnungsfrist 

eine Verwirkungsfrist gemacht hat, hat das Verwaltungsgericht bisher 

jedoch noch nicht entschieden. Hingegen ist die Baurekurskommission in einem 

Entscheid vom 13. November 1998 gestützt auf eine historische Auslegung zum 

Schluss gekommen, dass es sich bei § 213 Abs. 3 PBG in der revidierten Fassung 

127

63 

um eine Verwirkungsfrist handle (BRK I, 13. November 1998, BEZ 1999 Nr. 5). 

Tatsächlich sprechen die Materialien für diese Ansicht. In der Sitzung vom 20. Dezember 

1990 beschloss die vorberatende Kommission den Grundsatz, eine 

Verwirkung vorzusehen (Prot. S. 594). Tags darauf stimmte sie der heute geltenden 

Formulierung von § 213 Abs. 3 Satz 1 PBG zu. Darauf bemerkte ein Kommissionsmitglied, 

es fehle nun aber eine Verwirkungsfrist. Wenn schon, so müsse die 

Schutzwürdigkeit nach zwei Jahren verwirkt und der Grundeigentümer wieder frei 

sein. Darauf wurde eine Diskussion betreffend die Verwirkung geführt. Der Vorsitzende 

meinte, die Frage der Schutzwürdigkeit müsse nach Ablauf der Frist nur 

bei veränderten Verhältnissen wieder aufgenommen werden können, worauf einstimmig 

der heute geltende Satz 2 von Abs. 3 der Bestimmung beschlossen wurde. 

Die ganze Diskussion war von dem Anliegen geprägt, bei der Revision dieser 

Bestimmung die Rechtssicherheit zugunsten der Eigentümerschaft zu erhöhen. 

Dies bringt auch die systematische Einordnung zum Ausdruck, steht § 213 PBG 

doch unter dem Randtitel «G. Ansprüche des Grundeigentümers». Der Wortlaut 

von Abs. 3, wonach bei wesentlich veränderten Verhältnissen auch später noch eine 

Schutzmassnahme angeordnet werden kann, verdeutlicht nur einen allgemeinen 

Rechtsgrundsatz und besagt entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin 

keineswegs, dass es sich nicht um eine eigentliche Verwirkungsfrist handle. Eine 

Unterbrechung dieser Verwirkungsfrist – etwa wegen laufender Vertragsverhandlungen 

– ist nicht möglich, und zwar schon aus praktischen Gründen, bliebe doch 

völlig unklar, wann die unterbrochene Frist wieder zu laufen beginnen würde. Die 

Zweijahresfrist ist demnach während des Rekursverfahrens mit Verwirkungsfolge 

abgelaufen und die angefochtene Schutzmassnahme somit dahingefallen. 

3.4 Eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinn von § 213 Abs. 3 

Satz 2 PBG liegt nicht vor. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin 

kann in der Tatsache, dass während des Laufs der verlängerten Jahresfrist ein 

Eigentümerwechsel stattgefunden hat, keinesfalls eine wesentliche Veränderung 

der Verhältnisse erblickt werden, selbst wenn ein Vertragsabschluss unmittelbar 

bevorstand. Eine wesentliche Veränderung im Sinn von § 213 Abs. 3 PBG liegt nur 

vor, wenn sich die Verhältnisse in Bezug auf das Schutzobjekt selbst verändert 

haben, etwa indem neue schützenswerte Bauteile erst nach Fristablauf entdeckt 

werden. 

128 


BEZ 2004 Nr. 65

IV. Bewilligungen 

64. Es verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV, 

wenn die Bauherrschaft im Rahmen des Bewilligungsverfahrens einer 

Kompromisslösung zugestimmt hat und hernach geltend macht, die 

Durchsetzung dieser in der Folge bewilligten Lösung sei unverhältnismässig. 

Im Interesse des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit ist in 

einem solchen Fall die Herbeiführung des bewilligten Zustands auch dann 

gerechtfertigt, wenn die Abweichung von der vereinbarten und bewilligten 

Lösung nur geringfügig ist. Art. 5 Abs. 3 BV. 

3.2 Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass sich mit der Verschiebung der 

Dachfenster um eine Ziegelreihe nur eine geringfügige gestalterische Verbesserung 

erzielen lässt, welche für sich allein den von der Bauherrschaft auf gegen 

Fr. 10 000.– bezifferten Aufwand für die Verschiebung nicht zu rechtfertigen vermöchte. 

Die Vorinstanz hat jedoch die weiteren Umstände, welche bei der Überprüfung 

der Verhältnismässigkeit einer Wiederherstellung ebenfalls in Rechnung zu 

stellen sind, nur unzureichend gewürdigt. Der Bauherrschaft mag zwar nicht klar 

gewesen sein, dass sie die nachträgliche Baubewilligung nicht erhalten würde, doch 

musste ihr beim Einbau der Fenster zumindest bewusst gewesen sein, dass mit der 

nachträglichen Bewilligung nicht ohne weiteres gerechnet werden konnte. So lässt 

sich bereits den Erwägungen zur Baubewilligung vom 3. Februar 1998 entnehmen, 

dass im Interesse eines ruhigen Dachbildes Belichtungsflächen im Dach nur mit 

grösster Zurückhaltung bewilligt und Glasziegelflächen dem Einbau von Dachfenstern 

vorgezogen wurden. 

Entscheidend ist jedoch, dass die Baubehörde der Bauherrschaft bereits mit 

der nachträglichen Bewilligung von Dachflächenfenstern anstelle der ursprünglich 

vorgesehenen Glasziegelfelder entgegengekommen ist und dieser Lösung offenkundig 

nur deshalb zugestimmt hat, weil so eine einvernehmliche Lösung möglich 

schien. Wie sich der Baubewilligung vom 11. November 2003 entnehmen lässt, 

wurden beim Augenschein vom 31. Oktober 2003 unter Berücksichtigung der damit 

verbundenen Kosten verschiedene Möglichkeiten geprüft und schliesslich diejenige 

bewilligt, der die Bauherrschaft nach einer Bedenkfrist zugestimmt hatte. 

Dieser Umstand muss bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der heute noch 

streitigen Verschiebung der Dachflächenfenster mitberücksichtig werden. Der 

Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 BV, der von der früheren 

Rechtsprechung aus Art. 4 Abs. 1 aBV hergeleitet wurde (RB 1981 Nr. 147, mit 

64 

129

64, 65 

Hinweisen), gilt nicht nur für die Behörden, sondern auch für das Verhalten der 

Privaten untereinander und gegenüber dem Gemeinwesen (Rhinow, Rz. 2397); er 

gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr (Yvo 

Hangartner in: St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 

Art. 5 BV Rz. 39). Es verletzt diesen Grundsatz, wenn die Bauherrschaft im 

Rahmen des Bewilligungsverfahrens einer Kompromisslösung zugestimmt hat und 

hernach geltend macht, die Durchsetzung dieser in der Folge bewilligten Lösung 

sei unverhältnismässig. Im Interesse des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit 

ist in einem solchen Fall die Herbeiführung des bewilligten Zustands auch dann 

gerechtfertigt, wenn die Abweichung von der vereinbarten und bewilligten Lösung 

nur geringfügig ist. 

130 


VB.2004.00375 BEZ 2005 Nr. 3 

65. Der Begriff der gewerblichen Baute im Sinn von Art. 37a RPG ist restriktiv 

auszulegen. Nicht jede irgendwie geartete teilweise gewerbliche Nutzung einer 

Baute macht diese zu einer gewerblichen Baute. Vielmehr ist zu verlangen, 

dass die gewerbliche Baute entweder einen eigenständigen Betrieb beherbergt 

oder aber dass in der Baute zumindest ein wesentlicher Betriebsteil 

eines bestehenden Betriebs angesiedelt ist. Art. 37a RPG. Art. 43 RPV. 

4.1 Gegen eine Bewilligung nach Art. 37a RPG führte die Baudirektion an, 

diese Bestimmung erlaube nach ihrer Zielsetzung nur eine Umnutzung von Gewerbe 

zu Gewerbe und nicht eine solche von Gewerbe zu Wohnen. Der Regierungsrat 

nahm diese Argumentation in seinem Rekursentscheid nicht auf, sondern erachtete 

Art. 37a RPG deswegen für nicht anwendbar, weil die Liegenschaft gar nicht mehr 

gewerblich genutzt sei. Die Beschwerdeführerin könne sich auf keine durchgehend 

rechtmässige gewerbliche Nutzung berufen. Der heutigen Nutzung als Archiv für 

das Architekturbüro komme keine Bedeutung zu, da die Identität der Nutzungsänderung 

vom Magazin des Baugeschäfts zum rechtswidrigen Architekturbüro 

bzw. vom Architekturbüro zum Archiv nicht gegeben sei. Demgegenüber macht die 

Beschwerdeführerin geltend, Gewerbebauten dürften nach Art. 37a RPG durchaus 

auch zu Wohnzwecken umgebaut werden. Die heute bestehende gewerbliche Nutzung 

sei massgebend. Der Auszug des Architekturbüros sei von den Behörden unter 

vollständig anderen rechtlichen Voraussetzungen, als sie heute bestünden, erzwungen 

worden. Die Identität der bisherigen gewerblichen Nutzungen sei nach dem 

neueren günstigeren Recht zu beurteilen.

4.2 Gemäss Art. 37a RPG regelt der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen 

Zweckänderungen gewerblich genutzter Bauten und Anlagen zulässig sind, die 

vor dem 1. Januar 1980 erstellt wurden oder seither als Folge von Änderungen der 

Nutzungspläne zonenwidrig geworden sind. Nach Art. 43 Abs. 1 RPV sind solche 

Zweckänderungen und Erweiterungen unter verschiedenen kumulativ zu erfüllenden 

Voraussetzungen (lit. a–f) zulässig. Dazu gehört insbesondere, dass die Baute 

oder Anlage rechtmässig erstellt oder geändert worden ist (lit. a). Sodann darf die 

zonenwidrig genutzte Fläche um maximal 30 Prozent erweitert werden, wobei 

Erweiterungen innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens nur zur Hälfte angerechnet 

werden (Abs. 2). Eine Erweiterung um mehr als 100 m 2 ausserhalb des bestehenden 

Gebäudevolumens ist nur zulässig, wenn dies für die Fortführung des 

Betriebs erforderlich ist (Abs. 3). 

Mit Art. 37a RPG verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, den sich ausserhalb der 

Bauzonen befindlichen Gewerbebetrieben jene Umstrukturierungen und Strukturbereinigungen 

zu ermöglichen, die zwecks Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit erforderlich 

sind (Bundesamt für Raumentwicklung, Neues Raumplanungsrecht, 

Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, 

Bern 2000, S. 47 ff.). Hierfür dehnt die Sondernorm von Art. 43 RPV die Grenzen 

der Bestandesgarantie für Gewerbebauten gegenüber der Grundnorm von Art. 24c 

RPG etwas aus, lässt insbesondere auch vollständige Zweckänderungen zu und 

zieht für Erweiterungen weniger restriktive quantitative Grenzen (vgl. Peter Karlen, 

Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24–24d RPG, in: ZBl 102/2001, S. 291, 302 

mit Hinweisen). 

4.3 Der fragliche Hausteil ist vor dem 1. Januar 1980 rechtmässig erstellt und 

gewerblich genutzt worden. Seit er nicht mehr für die Landwirtschaft genutzt 

wurde, diente er stets in irgendeiner Weise gewerblichen Zwecken. Dabei wurde jedoch 

die ursprüngliche Lagernutzung des Baugeschäfts 1976 aufgegeben zu Gunsten 

einer nach dem seinerzeitig anwendbaren Recht nicht bewilligungsfähigen 

Zwischennutzung als Architekturbüro. Eine gewerbliche Nutzung besteht heute insoweit 

fort, als der Hausteil teilweise dem umgesiedelten Architekturbüro als Archiv 

dient. 

Unter diesen Umständen ist in der Tat äusserst fraglich, ob eine rechtmässig 

erstellte oder geänderte gewerbliche Baute im Sinn von Art. 37a RPG in Verbindung 

mit Art. 43 Abs. 1 lit. a RPV vorliegt. Zu Recht ist der Regierungsrat im angefochtenen 

Entscheid und das Bundesamt für Raumentwicklung in seiner Stellungnahme 

davon ausgegangen, dass die Zwischennutzung als Architekturbüro nach 

65 

131

65 

dem damaligen Recht unrechtmässig war und als Nutzungsänderung daher keine 

Berücksichtigung finden darf. Anknüpfungspunkt einer rechtmässigen gewerblichen 

Nutzung könnte daher von vornherein nur entweder die Lagernutzung des 

Baugeschäfts oder die heute bestehende Archivnutzung des Architekturbüros sein. 

Beide Nutzungen weisen jedoch keinen hinreichenden Bezug zu einem Gewerbebetrieb 

auf, den der Gesetzgeber mit der Schaffung von Art. 37a RPG privilegieren 

wollte. Das Baugeschäft gab die Gebäudenutzung bereits 1976 auf und ist demnach 

nicht auf Umstrukturierungen oder Strukturbereinigungen mittels Umnutzung der 

Ökonomiebaute angewiesen. Die Archivnutzung des Architekturbüros wurde als 

solche nie einem Bewilligungsverfahren unterzogen und blieb letztlich nur als 

Restnutzung der aufgegebenen widerrechtlichen Büronutzung bestehen. Bereits 

aus diesem Grund ist hier fraglich, ob von einer rechtmässigen Nutzungsänderung 

im Sinn von Art. 43 Abs. 1 lit. a RPV ausgegangen werden kann. Diese Frage könnte 

zwar insofern noch bejaht werden, als jedenfalls einem direkten Wechsel vom 

Baugeschäftslager zum Büroarchiv nach damaligem und heutigem Recht nichts 

entgegengestanden hätte. Jedoch ist diesbezüglich festzustellen, dass auch das in 

der Bauzone betriebene Architekturbüro kein Betrieb ist, der für die Erhaltung seiner 

Konkurrenzfähigkeit auf erweiterte Umnutzungsmöglichkeiten seines ausserhalb 

der Bauzone gelegenen Archivs angewiesen ist. Angesichts der stark fokussierten 

Zielsetzung von Art. 37a RPG auf bestehende Gewerbebetriebe ausserhalb 

der Bauzonen und der in Art. 43 RPV erfolgten Lockerung gegenüber den Anforderungen 

nach Art. 24c RPG in Verbindung mit Art. 42 RPV rechtfertigt es sich in 

jedem Fall, den Begriff der gewerblichen Baute im Sinn von Art. 37a RPG restriktiv 

auszulegen. Nicht jede irgendwie geartete teilweise gewerbliche Nutzung einer 

Baute macht diese zu einer gewerblichen Baute im Sinn von Art. 37a RPG. Vielmehr 

ist zu verlangen, dass die gewerbliche Baute entweder einen eigenständigen 

Betrieb beherbergt oder aber dass in der Baute zumindest ein wesentlicher Betriebsteil 

eines bestehenden Betriebs angesiedelt ist. Eine lediglich teilweise und 

bezogen auf den Gesamtbetrieb eines Architekturbüros nur untergeordnete Archivnutzung 

wie im vorliegenden Fall macht den bestehenden Hausteil daher nicht zu 

einer gewerblichen Baute mit erhöhtem Bestandesschutz. Insofern kommt der 

bestehenden zonenwidrigen Nutzung einer Baute durchaus ein unterschiedliches 

Gewicht zu je nachdem, ob sie als Begründung der bestimmungsgemässen Nutzbarkeit 

der Baute im Sinn von Art. 24c RPG oder aber zur Begründung einer 

gewerblichen Baute im Sinn von Art. 37a RPG herangezogen wird. 

Zum gleichen Schluss gelangte auch das Bundesamt für Raumentwicklung in 

seiner Stellungnahme, wenn es ausführt, das Gebäude sei nicht als Gewerbebau 

konzipiert, es liege ein atypischer Fall vor und der Archivraum des Architekturbüros 

mache die Baute nicht zur Gewerbebaute. Was die Beschwerdeführerin dage- 

132

65, 66 

gen vorbringt, sticht nicht. Insbesondere lässt sich aus der allgemeinen Zielsetzung 

der RPG-Revision nichts Massgebliches zum Anwendungsbereich von Art. 37a 

RPG ableiten. Soweit der Gesetzgeber generell die Umnutzung bestehender Bausubstanz 

ausserhalb der Bauzonen erleichtern wollte, ist dieses Anliegen in erster 

Linie in die neuen Bestimmungen von Art. 24a–24d RPG eingeflossen. Auch der 

Umstand, dass der Wortlaut von Art. 37a RPG und Art. 43 RPV eine Umnutzung 

von Gewerbe zu Wohnen nicht generell ausschliesst und auch die Materialien zu 

dieser Frage keine klaren Hinweise ergeben, spricht weniger gegen als für einen 

beschränkten Anwendungsbereich von Art. 37a RPG. Die Beschwerde ist daher in 

ihrem Hauptantrag abzuweisen. 

VB.2003.00416 3. Kammer, 8. Juli 

BEZ 2004 Nr. 61 

Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 

12. Mai 2005 abgewiesen (BGr, 12. Mai 2005, 1A.186/2004, www.bger.ch). 

66. Die Rechtsprechung zu Art. 24c Abs. 2 RPG, dass die Möglichkeit der teilweisen 

Änderung nur einmal ausgeschöpft werden darf, lässt sich nicht uneingeschränkt 

auf zonenfremde Gewerbebauten gemäss Art. 37a RPG übertragen. 

Art. 43 Abs. 1 RPV sieht Erweiterung und Zweckänderung als selbständige 

und nebeneinander zu verwirklichende Massnahmen vor. Daraus 

ergibt sich, dass die Ausschöpfung einer bereits früher erfolgten Erweiterung 

der beabsichtigten Umnutzung nicht entgegensteht. Art. 37a RPG. 

Art. 43 RPV. 

3.3 Nach der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 2 aRPG (Fassung vom 22. Juni 

1979) und zu Art. 24c Abs. 2 RPG darf die Möglichkeit der teilweisen Änderung 

nur einmal ausgeschöpft werden. Demnach sind für die Beurteilung der Frage, ob 

die Identität der Baute im Wesentlichen gewahrt sei, alle seit Inkrafttreten der Erlass- 

oder Planänderung vollzogenen Änderungen zu berücksichtigen (BGE 127 II 

215 E. 3a und b, mit Hinweisen). 

Es ist fraglich, ob und inwieweit sich diese Rechtsprechung auf die Umnutzung 

zonenfremder Gewerbebauten gemäss Art. 37a RPG übertragen lässt. Dabei 

ist zu beachten, dass die Identität der Baute gemäss Art. 42 Abs. 3 RPV nur im 

Anwendungsbereich von Art. 24c RPG im Wesentlichen gewahrt werden muss, 

während Art. 43 RPV eine solche Einschränkung bei Bewilligungen nach Art. 37a 

133

66 

RPG gerade nicht kennt. Diese Bestimmungen eröffnen für gewerbliche Bauten 

wesentlich weiter gehenden Änderungsmöglichkeiten und lassen insbesondere 

auch die vollständige Zweckänderung zu (Bundesamt für Raumentwicklung, Neues 

Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen 

für den Vollzug, Bern 2000, S. 47), was nach der Rechtsprechung zu Art. 24 

Abs. 2 aRPG gerade zum Verlust der Identität der Baute führt (vgl. BGE 113 Ib 303). 

Art. 43 RPV unterwirft denn auch in seinen Abs. 2 und 3 nur gerade die Erweiterung 

einer flächenmässigen Beschränkung. Die Rechtsprechung basiert letztlich 

auf der Überlegung, dass ein Baugesuchsteller weder davon profitieren soll, dass er 

eine Änderung oder Erweiterung in mehreren Schritten ausführt, noch bei einer 

schrittweisen Änderung oder Erweiterung schlechter gestellt sein soll, als wenn er 

diese in einer einmaligen Baumassnahme realisiert hätte. Insofern sind alle bereits 

vollzogenen und geplanten baulichen Massnahmen stets gesamthaft zu betrachten 

und in Vergleich zum ursprünglichen Referenzzustand zu würdigen. Nicht anders 

ist auch bei der Anwendung von Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 RPV vorzugehen. 

Dies führt jedoch noch nicht zum Schluss, dass eine einmal realisierte 

Erweiterung jede spätere Umnutzung verunmöglicht, sondern hat nur zur Folge, 

dass die geplante Umnutzung so zu beurteilen ist, wie wenn sie gleichzeitig mit der 

bereits realisierten Erweiterung erfolgen würde. 

Art. 43 Abs. 1 RPV sieht Erweiterung und Zweckänderung als selbständige 

und nebeneinander zu verwirklichende Massnahmen vor. Weder der Wortlaut der 

Bestimmung noch deren Sinn und Zweck oder die Materialien dazu legen die 

Annahme nahe, dass die beiden Änderungsarten sich gegenseitig ausschliessen und 

ein Baugesuchsteller nur die eine oder andere vollziehen kann. Daraus ergibt sich 

im vorliegenden Fall, dass die Ausschöpfung einer bereits früher erfolgten Erweiterung 

der beabsichtigten Umnutzung nicht entgegensteht. 

Vorliegend liegt eine reine Zweckänderung ohne Erweiterung der bestehenden 

Betriebsfläche im Streit. Soweit die Baudirektion im angefochtenen Entscheid 

von einer Wohnraumerweiterung – dies allerdings im Zusammenhang mit der Anwendung 

von Art. 24c RPG – spricht, kann dem nicht gefolgt werden. Betriebsleiterwohnung, 

Personal- und Gästezimmer im Obergeschoss sind betriebszugehörig 

und haben daher als gewerblich genutzte Flächen zu gelten. Das hat bereits der 

Regierungsrat im angefochtenen Entscheid richtig gestellt. Der vorgesehenen 

Zweckänderung kann daher die bereits 1983 erfolgte Erweiterung nicht entgegengehalten 

werden. Die Umnutzung des Restaurants zu Büroräumen ist demnach 

zulässig, falls die weiteren Voraussetzungen von Art. 43 RPV erfüllt sind. Ob dies 

hier der Fall ist, haben die beiden Vorinstanzen noch nicht geprüft. 

134

66, 67 

3.4 Fraglich ist jedoch, ob Art. 37a RPG in Verbindung mit Art. 43 RPV auch 

eine Zweckänderung zur Wohnnutzung zulässt. Der Rekursentscheid äussert sich 

nicht zu dieser Frage. Die Baudirektion hat die Frage in der angefochtenen 

Verfügung unter Hinweis auf die Zielsetzung der Gesetzesrevision verneint. 

Im Wortlaut der beiden Bestimmungen findet sich kein Anhaltspunkt dafür, 

dass Art. 37a RPG bzw. Art. 43 RPV von vornherein nur Umnutzungen von Gewerbe 

zu Gewerbe zulassen würde. Obwohl das Hauptmotiv für Art. 37a RPG darin bestand, 

gewerbliche Umstrukturierungen zu erleichtern, beschränkt sich die bundesrätliche 

Ausführungsnorm dazu keineswegs auf solche und verlangt einzig bei 

Überschreiten des absoluten Masses der externen Erweiterungen gemäss Art 43 

Abs. 3 RPV die Fortführung des Betriebs. Entgegen der Auffassung der Baudirektion 

kann Art. 37a RPG gerade nicht als Spezialfall der teilweisen Änderung verstanden 

werden, da dieser Sondertatbestand den Rahmen der Bestandesgarantie explizit 

weiter zieht als der Grundtatbestand von Art. 24c Abs. 2 RPG und auch vollständige 

Zweckänderungen zulässt. Soweit in den Erläuterungen des Bundesamts 

für Raumentwicklung (S. 47) auf das Motto «Gewerbe bleibt Gewerbe» hingewiesen 

wird, steht dies nicht im Zusammenhang mit der vorliegend interessierenden 

Frage. Das Motto wurde vielmehr in dem Sinne relativiert, als nicht jede 

Umwandlung in eine andere gewerbliche Nutzung ohne Berücksichtigung der 

Auswirkungen auf Raum und Umwelt bewilligt werden müsse. Auch aus den Materialien 

ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber unter Art. 37a 

RPG eine Zweckänderung in Richtung Wohnnutzung ausschliessen wollte. Angesichts 

des Umstands, dass die Wohnnutzung in der Regel weniger Auswirkungen 

auf Raum und Umwelt hat als eine gewerbliche Nutzung, muss daher angenommen 

werden, dass der neue Art. 37a RPG auch Umnutzungen von Gewerbebauten zu 

Wohnzwecken zulässt, wenn die Schranken von Art. 43 RPV eingehalten sind (vgl. 

Peter Karlen, Die Ausnahmebewilligung nach Art. 24–24d RPG, in: ZBl 102/2001, 

S. 291, 302). Allerdings dürfte eine derartige vollständige Zweckänderung zur Folge 

haben, dass damit das Privileg, welches Art. 37a RPG nur für gewerbliche Bauten 

und Anlagen gewährt, für die umgenutzte Wohnbaute nicht mehr beansprucht 

werden kann (vgl. VGr, 8. Juli 2004, VB.2003.00416 E. 4.3 = RB 2004 Nr. 65). 


BEZ 2005 Nr. 1 

67. Die Verlegung eines öffentlichen Fusswegs, welche die Wegstrecke um über 

60 m verlängert, ist nicht mehr von untergeordneter Bedeutung. Die Weg- 

135

67 

136 

verlegung liegt daher nicht mehr im Anordnungsspielraum der kommunalen 

Baubehörde und kann nicht im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens 

genehmigt werden. § 16 PBG. 

4.3.1 Die im Verkehrsplan vorgesehene Fusswegverbindung besteht bereits, 

womit deren Lage örtlich genau bestimmt und der Plan somit verwirklicht ist. 

Damit ist jedoch der Anordnungsspielraum, der trotz grösserem Detaillierungsgrad 

selbst bei einem Verkehrsplan besteht, nicht bleibend ausgeschöpft. Ergibt sich ein 

Änderungsbedarf, so ist im Rahmen des Anordnungsspielraums der zuständigen 

kommunalen Bewilligungsbehörde auch eine Verlegung des Fusswegs zulässig. Im 

vorliegenden Fall wurde die Abweichung vom kommunalen Verkehrsplan als Folge 

einer konkreten Grundstücksnutzung im Baubewilligungsverfahren genehmigt. Es 

stellt sich somit die Frage, ob sich die vorgesehene Wegverschiebung noch im 

Rahmen des Anordnungsspielraums der Baubehörde bewegt und folglich richtplankonform 

ist. 

4.3.2 Die Planungen unterer Stufen haben derjenigen der obern Stufe, die 

Nutzungsplanungen jeder Art und Stufe der Richtplanung zu entsprechen (§ 16 

Abs. 1 PBG). Abweichungen sind nur zulässig, wenn sie sachlich gerechtfertigt und 

untergeordneter Natur sind (§ 16 Abs. 2 PBG). 

Im Verhältnis zwischen Richtplanung und Nutzungsplanung lässt die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung Abweichungen vom Richtplan zu, wenn diese sachlich 

gerechtfertigt und von untergeordneter Bedeutung sind und es nach den Umständen 

als unzumutbar erscheint, vorher den Richtplan im förmlichen Verfahren zu ändern 

(Haller/Karlen, Rz. 225, unter Hinweis auf BGE 119 Ia 362, [Retschwil]). Was im 

Verhältnis zwischen Richt- und Nutzungsplanung gilt, muss in analoger Weise auch 

hier, wo der kommunale Richtplan (Verkehrsplan) nicht mittels Nutzungsplanung, 

sondern unmittelbar mit der Baubewilligung umgesetzt wird, gelten. 

4.3.3 Mit der vorgesehenen Wegführung wird deutlich vom bisherigen Verlauf 

gemäss Verkehrsplan abgewichen. Die Änderung führt unter anderem dazu, dass 

sich die Strecke in nördlicher Richtung zum Unterdorf für Fussgänger vom und 

zum L-Weg um über 60 m verlängert. Damit ist sie nicht mehr von untergeordneter 

Bedeutung. Die Verschmälerung auf eine Breite von 2 m und die vorgesehene 

Belegung mit Betonsickersteinen sowie die gleichzeitige Funktion als Zugang zum 

6-Familienhaus würden die Nutzung als Verbindungsweg zusätzlich beeinträchtigen. 

Radfahrer und Fussgänger bevorzugen erfahrungsgemäss direkte und steigungsarme 

Wegverbindungen (VGr, 14. April 1999, VB.98.00307, E. 3b). Das mit

67, 68 

der Verlegung des Wegs verfolgte Ziel, die Durchschneidung der beiden Baugrundstücke 

zu vermeiden, steht vorwiegend im privaten Interesse und vermag die Verlängerung 

des öffentlichen Wegs nicht zu rechtfertigen. 

Was die Zumutbarkeit einer förmlichen Planänderung betrifft, ist in Erwägung 

zu ziehen, dass mit dem Verkehrsplan 1997 eine andere Wegverschiebung in 

der Gemeinde X einer förmlichen Planänderung unterworfen wurde. Dort wurde 

der als Verlängerung der M-Strasse in Richtung U führende Weg bei dessen Ersatz 

zur Aufhebung vorgesehen. Das von der Verlegung betroffene Wegstück ist zwar 

länger als im vorliegenden Fall. Der Umfang der Verschiebung auf der Ost-West- 

Achse und somit die allfällige Verlängerung der Wegstrecke ist jedoch praktisch 

gleich, wie eine Nachmessung auf dem Übersichtsplan im Massstab 1:500 ergibt. 

Wesentliche Unterschiede, die eine unterschiedliche Behandlung der beiden Fälle 

rechtfertigen würden, sind nicht feststellbar. Ein Grund, weshalb im vorliegenden 

Fall die örtliche Baubehörde im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens von der 

Festsetzung des kompetenten kommunalen Planungsträgers sollte abweichen können, 

ohne das förmliche Planänderungsverfahren zu durchlaufen, ist ebenfalls nicht 

ersichtlich. 

Somit ergibt sich, dass das Ausmass der Wegverlegung nicht mehr im Anordnungsspielraum 

der kommunalen Baubehörde liegt und folglich richtplanwidrig ist. 


BEZ 2004 Nr. 62 

68. Bei der Beurteilung, ob eine bauliche Veränderung der im Gang befindlichen 

Planung widerspricht, ist nicht allein auf die bei Erlass der Planungszonen 

herrschenden Planungsvorstellungen abzustellen, sondern die im Lauf 

des Planungsverfahrens gewonnenen Ansichten und neu formulierten Planungsideen 

und -ziele sind ebenfalls zu berücksichtigen.Art. 27 Abs. 1 RPG. 

§ 346 Abs. 1 PBG. 

2.1 […] In ihren Rechtswirkungen entspricht damit die kantonalrechtliche 

Planungszone gemäss § 346 PBG der im Bundesrecht vorgesehenen Planungszone 

nach Art. 27 Abs. 1 RPG, wonach innerhalb der Planungszone nichts unternommen 

werden darf, was die Nutzungsplanung erschweren könnte. 

137

68, 69 

Die Planungszone dient der Sicherung der geplanten Nutzungsänderung, insbesondere 

der Bewahrung der Planungs- und Entscheidungsfreiheit der Behörden, 

die nicht durch Vorhaben, die den Planungsabsichten widersprechen, beeinträchtigt 

werden soll. Es muss ausgeschlossen werden, was immer die Planungsabsicht behindern 

könnte (Alexander Ruch in: Kommentar RPG, Art. 27 Rz. 21, mit Hinweisen). 

Voraussetzung der Anordnung der Planungszonen ist eine Absicht der Behörden, 

eine bestehende planerische Ordnung abzuändern. An die Konkretheit der Absicht 

ist kein strenger Massstab anzulegen; eine «einigermassen konkretisierte Absicht 

genügt» (BGE 113 Ia 362 E. 2a/bb). Die Planungsabsicht der Behörden kann 

in Vorstellungen oder gar Entwürfen über die neue Nutzungsordnung zum Ausdruck 

kommen. Die Planungsbehörde können indessen nicht auf diese Vorstellungen 

verpflichtet werden; sie können im Lauf des Planungsverfahrens aufgrund 

neuer Erkenntnisse und Einsichten ändern (Ruch, Art. 27 Rz. 29). 

Anders als bei einer vom Gemeinderat beantragten planungsrechtlichen 

Festlegung im Sinn von § 234 PBG wird durch das förmliche Festsetzen einer Planungszone 

das Vertrauen der Grundeigentümer in das noch geltende Recht beseitigt; 

der Grundeigentümer weiss, dass das sein Grundstück betreffende Recht geändert 

werden soll und er deshalb einstweilen nicht bauen darf (VGr, 2. September 

2002, BEZ 2002 Nr. 61) bzw. ihm nur dann eine Baubewilligung erteilt werden 

darf, wenn feststeht, dass das Bauvorhaben den künftigen planungsrechtlichen Festlegungen 

nicht – oder jedenfalls mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht – widerspricht 

(RB 1984 Nr. 97). Massgebend ist dabei der Planungsstand im Zeitpunkt 

des Entscheids über das Bauvorhaben. Nach dem Gesagten ist dabei nicht allein auf 

die bei Erlass der Planungszonen herrschenden Planungsvorstellungen abzustellen, 

sondern die im Laufe des Planungsverfahrens gewonnenen Ansichten und neu formulierte 

Planungsideen und -ziele sind ebenfalls zu berücksichtigen. Ansonsten 

würde das Institut der Planungszone seinen Zweck gerade nicht erfüllen. 

138 

VB.2004.00090 1. Kammer, 2. Juni 

BEZ 2004 Nr. 45 

69. Der Antrag des Gemeinderats auf eine planungsrechtliche Festlegung bleibt 

rechtserheblich, wenn die Gemeindeversammlung den Antrag an den Gemeinderat 

zurückgewiesen und ihn zur Vorlage von weiter gehenden Änderungen 

angewiesen hat. Zeitpunkt, ab welchem eine beabsichtigte Planänderung 

hinreichend konkretisiert ist. § 234 PBG.

3.1 Damit einem Bauvorhaben die Änderung einer planungsrechtlichen Festlegung 

entgegengehalten werden kann, muss sie nach dem Wortlaut von § 234 PBG 

(in der Fassung vom 1. September 1991) vom Gemeinderat «beantragt» sein. Damit 

ist klargestellt, dass beabsichtigte Planänderungen nur zu berücksichtigen sind, 

wenn sie vom Gemeinderat, das heisst von der Gemeindeexekutive ausgehen, und 

ein entsprechender formeller Beschluss der Gesamtbehörde vorliegt (Wolf/Kull, 

Rz. 266). Allerdings ist nicht erst der formelle Änderungsantrag der Gemeindeexekutive 

an die Gemeindeversammlung oder zu Handen des Gemeindeparlaments 

massgebend, sondern muss bereits die Vorbereitungsphase der Planung mit der 

gemäss Art. 4 RPG und § 7 PBG vorgeschriebenen Mitwirkung der Bevölkerung 

vor einer Präjudizierung geschützt sein (Wolf/Kull, Rz. 267; Fritzsche/Bösch, S. 9–8). 

Als in diesem Sinn beantragte Änderung hat es deshalb die Baurekurskommission 

genügen lassen, dass der Gemeinderat noch vor der vorgeschriebenen öffentlichen 

Auflage über einen ersten Revisionsentwurf ein freiwilliges Vernehmlassungsverfahren 

bei «interessierten Kreisen» durchgeführt hatte (BRK IV Nr. 166/1993, BEZ 

1994 Nr. 3). Diese Auslegung stützt sich auf die in der kantonsrätlichen Beratung 

betonte Stossrichtung der Neuformulierung von § 234 PBG, nämlich zu verhindern, 

dass mit Volksinitiativen, parlamentarischen Motionen und dergleichen missliebige 

Bauvorhaben verhindert werden können. Sie wird überdies gestützt durch 

die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welches in BGE 116 Ia 449 E. 4a darauf 

hingewiesen hat, dass § 234 PBG die Funktion einer Planungszone im Sinn von 

Art. 27 RPG habe und deshalb auch dem Schutz von Planänderungen vor Präjudizierung 

diene. Auch aus dieser bundesrechtlichen Sicht darf die Voraussetzung von 

§ 234 PBG, dass die Planänderung vom Gemeinderat beantragt sein muss, nicht 

derart eng ausgelegt werden, dass der Schutz vor Präjudizierung nicht mehr wirksam 

ist; die von der Exekutive mit formellen Beschlüssen dokumentierten Revisionsbestrebungen 

könnten sonst durch nachträglich eingereichte Baugesuche 

unterlaufen werden. Jedenfalls aber muss die vorgesehene Planänderung hinreichend 

konkretisiert sein und ernsthafte Realisierungschancen haben (RB 1982 

Nr. 140 = BEZ 1982 Nr. 19; RB 1993 Nr. 40). Auf den unspezifiziert gehaltenen 

Exekutivbeschluss, die BZO einer Revision zu unterziehen, lässt sich eine Bauverweigerung 

nicht stützen (Fritzsche/Bösch, S. 9–8). 

3.2 Die Bestrebungen zur Revision der BZO der Gemeinde Küsnacht vom 

5. Dezember 1994 haben eine längere Geschichte. Eine erste vom Gemeinderat 

beantragte Teilrevision mit dem Ziel, die Möglichkeiten zur baulichen Verdichtung 

zu beschränken, hat die Gemeindeversammlung vom 10. Dezember 2001 als zu wenig 

weit gehend zur Überarbeitung an den Gemeinderat zurückgewiesen. Dieser hat 

darauf am 16. Mai 2002 eine Ortsplanungskommission mit der Aufgabe beauftragt, 

eine neue Vorlage auszuarbeiten «als Grundlage für Antrag und Weisung zu Han- 

69 

139

69 

den der Gemeindeversammlung». In einem Rundschreiben von anfangs Februar 2003 

an alle Haushaltungen hat diese Kommission ihre am 22. Januar 2003 beschlossenen 

Änderungsanträge der Öffentlichkeit bekannt gegeben und am 27. Mai 2003 

ihren Entwurf dem Gemeinderat zur Durchführung von Anhörung und öffentlicher 

Auflage abgeliefert. Am 2. Oktober 2003 hat sie dem Gemeinderat ihren abschliessenden 

Bericht erstattet, welcher dem Gemeinderat als Grundlage für Antrag und 

Weisung vom 30. Oktober 2003 zu Handen der Gemeindeversammlung diente. In 

den Gemeindeversammlungen vom 12., 19. und 26. Januar sowie 2. Februar 2004 

wurde dem Antrag des Gemeinderats mit im vorliegenden Zusammenhang unwesentlichen 

Änderungen zugestimmt. 

3.3 Wie dieser Ablauf zeigt, lag ein erster Antrag zur Änderung der BZO, wie 

ihn § 234 PBG voraussetzt, bereits im Zeitpunkt der Gemeindeversammlung vom 

10. Dezember 2001 vor. Mit dem Rückweisungsbeschluss wurde die vom Gemeinderat 

angestrebte Planänderung nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern durch 

den Auftrag, die vorgesehenen Beschränkungen zu verschärfen, zusätzlich unterstützt. 

Den ersten Antrag des Gemeinderats hat die private Beschwerdegegnerin 

berücksichtigt, indem sie die Gebäudelänge ihres Projekts bereits auf 35 m begrenzte. 

Insofern wurde dem Präjudizierungsverbot von § 234 PBG Rechnung getragen. 

Der von der Ortsplanungskommission im Auftrag des Gemeinderats ausgearbeitete 

neue Entwurf hat das Änderungsvorhaben des Gemeinderats in der von 

der Gemeindeversammlung vorgegebenen Zielrichtung, das heisst hin zu einer weiteren 

Beschränkung der baulichen Verdichtungsmöglichkeiten, weiter ausgeführt. 

Am Tatbestand einer vom Gemeinderat beantragten Änderung hat sich damit nichts 

geändert. 

3.4 Sodann stellt sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Absicht zu einer 

Planänderung, welche die weitere Begrenzung der Gebäudelänge auf 25 m zum Gegenstand 

hatte, hinreichend konkretisiert war, um gestützt auf § 234 PBG einem 

Bauvorhaben entgegenhalten zu werden. 

Wie dem Zwischenbericht der Ortsplanungskommission vom 3. Februar 2003 

entnommen werden kann, sollte unter anderem zur Erhaltung einer wohnlichen und 

durchgrünten Gemeinde in verschiedenen Zonen die Baumassenziffer reduziert 

und zur Verhinderung der unerwünschten «Riegelwirkung» in den zweigeschossigen 

Wohnzonen die Maximallänge für geschlossene Überbauungen von 40 auf 25 m 

verkürzt werden. Diese bei der Erteilung der Baubewilligung am 22. April 2003 

vorliegenden Änderungsvorschläge waren hinreichend konkret, um erkennen zu 

lassen, dass das am 20. Januar 2003 eingereichte Baugesuch der privaten Be- 

140

69, 70 

schwerdegegnerin mit einer Baumassenziffer von nahezu 1,50 und einer Länge von 

35 m diese in Änderung begriffenen planungsrechtlichen Festlegungen präjudizieren 

würde. Der Bericht stammte zwar nicht vom Gemeinderat, wie in § 234 PBG 

vorgesehen, betraf aber die Vorbereitungsphase der Planung, die nach dem 

Gesagten ebenfalls vor einer Präjudizierung zu schützen ist (vorn E. 3.1). Dabei ist 

zu berücksichtigen, dass der Wille, die Gebäudelänge zu beschränken, bereits aus 

dem ersten Entwurf des Gemeinderats hervorgegangen war und dass die 

Gemeindeversammlung diesen als zu wenig weit gehend zurückgewiesen hatte. Die 

von der Ortsplanungskommission vorgeschlagene Neuordnung wurde somit zumindest 

dem Grundsatz nach von Gemeinderat und Gemeindeversammlung unterstützt, 

und es bestand eine hinreichend grosse Wahrscheinlichkeit, dass die vorgeschlagenen 

Änderungen verwirklicht würden. Unter diesen Umständen war mit 

dem Antrag der Kommission die Planänderung hinreichend konkretisiert und hätte 

daher bei der Beurteilung des Baugesuchs durch die Baubehörde am 22. April 2003 

berücksichtigt werden müssen. 

Bereits die Baukommission hätte deshalb die Baubewilligung auch gestützt 

auf § 234 PBG verweigern müssen. Art. 19 Abs. 1a lit. e der revidierten BZO ändert 

daran nichts. Diese Bestimmung, wonach für Bauten, «welche vor dem 6. Juni 2003 

(Beginn der Vorwirkung der Teilrevision) bewilligt worden sind», die Bestimmungen 

von Artikel 19a gelten, will den Anwendungsbereich der Sonderbauvorschriften 

für bestehende Bauten gemäss Artikel 19a ordnen und nicht die Frage der negativen 

Vorwirkung entscheiden, die ohnehin abschliessend durch das kantonale 

Recht geregelt ist. 


70. Bei der Beurteilung der Verkehrssicherheit einer Zufahrt steht der Gemeinde 

ein von der Rekursinstanz zu beachtender Ermessenspielraum zu. Aus 

wichtigen Gründen kann von den im Anhang zur Verkehrssicherheitsverordnung 

geregelten technischen Anforderungen an Ausfahrten abgewichen 

werden. § 237, § 360 Abs. 3 PBG. § 6 Abs. 2 VerkehrssicherheitsV. 

4.1 […] Bei der Beurteilung der hinreichenden strassenmässigen Erschliessung 

steht der Gemeinde ein von der Rekursinstanz zu beachtender Ermessensspielraum 

zu (RB 1986 Nr. 13). Dies gilt auch bei der Prüfung der Frage der 

Verkehrssicherheit (VGr, 18. Dezember 2001, VB.2001.00205). Dem Katalog der 

zulässigen Abweichungen in § 6 Abs. 2 VerkehrssicherheitsV von den im Anhang 

141

70, 71 

dieser Verordnung geregelten technischen Anforderungen an Ausfahrten kommt 

keine abschliessende Bedeutung zu. Denn dies würde im Widerspruch zum genannten, 

der Gemeinde bei der Anwendung von § 237 Abs. 1 und 2 PBG zukommenden 

Ermessensspielraum stehen. Entsprechend hat das Verwaltungsgericht schon mehrmals 

entschieden, dass es sich (auch) beim Anhang zur Verkehrssicherheitsverordnung 

um Normalien handle, von denen allgemein gestützt auf § 360 Abs. 3 PBG 

abgewichen werden könne (VGr, 27. September 1988, VB 88/0078; zu § 11 Zugangsnormalien 

vgl. RB 1988 Nr. 74 = BEZ 1988 Nr. 45). Das folgt letztlich auch 

aus § 237 Abs. 2 PBG, wonach der Regierungsrat über die Anforderungen (an Zufahrten) 

Normalien erlässt. 

142 


BEZ 2004 Nr. 64 

71. Grundsätzlich dienen Flurwege der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung. 

Eine anderweitige Benützung eines Flurwegs bedarf der Zustimmung 

der Mehrheit der übrigen Flurwegeigentümer. Die Ermittlung dieser Mehrheit 

richtet sich nach dem Kopfstimmrechtsprinzip. Jedem Grundeigentümer 

kommt demnach unabhängig von der Anzahl oder der Grösse seiner 

Grundstücke nur eine Stimme zu. § 237 Abs. 1 PBG. § 108 Abs. 1 lit. b, § 110 

LandwirtschaftsG. 

2. […] Flurwege dürfen nach § 110 Abs. 1 LandwirtschaftsG von den Flurwegeigentümern 

unbeschränkt zur land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung ihrer 

Grundstücke benutzt werden. Eine anderweitige Benützung bedarf laut § 110 Abs. 

2 LandwirtschaftsG der Zustimmung der Mehrheit der übrigen Eigentümer. Diese 

Zustimmung ist zu erteilen, wenn der Ausbaustand des Wegs für den vorgesehenen 

Gebrauch genügt und dieser den land- oder forstwirtschaftlichen Verkehr nicht 

wesentlich beeinträchtigt (§ 110 Abs. 3 LandwirtschaftsG). Kommt keine Einigung 

unter den Flurwegeigentümern zustande, entscheidet gemäss § 110 Abs. 4 LandwirtschaftsG 

der Gemeinderat. 

2.1 Flurwege dienen der Erschliessung von land- oder forstwirtschaftlichen 

Grundstücken. Sie stehen im Gesamteigentum der Anstösser und sind als ausgeschiedene 

Grundstücke ins Grundbuch aufzunehmen (§ 108 Abs. 1 lit. b LandwirtschaftsG). 

Das Verhältnis unter den Beteiligten richtet sich vorbehältlich besonderer 

Bestimmungen nach Privatrecht. Die genannte Bestimmung verweist somit auf 

Bundeszivilrecht bzw. auf Art. 652 ff. ZGB (OGr, 29. April 1986, ZR 85/1986 Nr. 99,

E. 2b; vgl. auch Hans Huber, Das Flurwegrecht des Kantons Zürich, Affoltern am 

Albis 1944, S. 136 ff.). Zu Recht hat die Vorinstanz die Gemeinschaft der Anstösser 

– ein gesetzlich bestimmtes Gesamthandschaftsverhältnis – den Regeln der einfachen 

Gesellschaft (Art. 530 ff. OR) unterstellt, welche vom Gesetzgeber als Auffanggesellschaft 

konzipiert wurde. 

Gemäss Art. 534 OR ist für Beschlüsse der einfachen Gesellschaft grundsätzlich 

Einstimmigkeit erforderlich (Abs. 1). Sind vertraglich Mehrheitsbeschlüsse 

vorgesehen, so errechnet sich die Mehrheit nach der Personenzahl (Abs. 2); es gilt 

also das Kopfstimmprinzip. Mangels einer besonderen Bestimmung im Landwirtschaftsgesetz 

gilt das Kopfstimmprinzip auch bei Ermittlung der Mehrheit im Sinn 

von § 110 Abs. 2 LandwirtschaftsG. Es steht mithin jedem Grundeigentümer unabhängig 

von der Anzahl Grundstücke in seinem Eigentum eine Stimme zu (vgl. auch 

Huber, S. 159). Eine Gesetzeslücke liegt nicht vor, regelt doch das Recht der einfachen 

Gesellschaft, auf welches das Landwirtschaftsgesetz verweist, das Kopfstimmprinzip 

ausdrücklich. Wenn der Gesetzgeber das bei Mehrheitsbeschlüssen 

der einfachen Gesellschaft geltende Stimmprinzip bei Mehrheitsbeschlüssen der 

Gemeinschaft der Flurweggesamteigentümer nicht beabsichtigt haben sollte, wie 

die Beschwerdeführenden geltend machen, hätte er im Gesetz – wie bei den 

Unterhaltsgenossenschaften (§ 49 Abs. 2 LandwirtschaftsG) – besondere Bestimmungen 

erlassen können. So ist beispielsweise für die Gründung von Unterhaltsgenossenschaften 

gemäss § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 Abs. 1 LandwirtschaftsG 

entweder die Mehrheit der beteiligten Grundeigentümer oder die Mehrheit 

der beigezogenen Fläche erforderlich, während nach § 59 Abs. 2 LandwirtschaftsG 

in der Genossenschaftsversammlung jedem Mitglied «ohne Rücksicht auf 

den Umfang seines Grundeigentums» eine Stimme zukommt und das Mehrheitsprinzip 

gilt (§ 61 Abs. 1 LandwirtschaftsG). Dass sich die Stimmrechtsverhältnisse 

ändern, wenn ein Eigentümer sein Grundeigentum ganz oder teilweise auf verschiedene 

Personen überträgt, ist eine Folge von Art. 534 Abs. 2 OR, wonach jedem (Gesamt)Eigentümer 

eine Stimme zugemessen und die Stimmkraft nicht nach anderen 

Kriterien – z.B. nach der Grundstücksfläche – geregelt wird. Zu Recht hat die 

Vorinstanz festgehalten, dass bei Ermittlung der Mehrheit im Sinn von § 110 Abs. 2 

LandwirtschaftsG jedem Grundeigentümer unabhängig von der Anzahl oder Grösse 

seiner Grundstücke (nur) eine Stimme zukommt. 

VB.2003.00050 1. Kammer, 5. Mai 

BEZ 2004 Nr. 24 

71 

143

72 

72. Für grossformatige Plakatwerbungen, sog. Megaposter, dürfen die Gemeinden 

die kantonale Einordnungsbestimmung durch eine Verwaltungsverordnung 

konkretisieren. Zulässige Anordnungen, um den Eindruck der Flüchtigkeit 

solcher Werbung sicherzustellen. § 238, § 321 Abs. 1 PBG. 

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das Megaposter nur unter der 

Auflage bewilligt werden kann, dass die Fläche während drei Monaten pro Jahr leer 

bleibt (so genannte «Brache»). Indem die Baurekurskommission diese Nebenbestimmung 

aufhob, habe sie ihr Ermessen zu Unrecht anstelle jenes der Beschwerdeführerin 

gesetzt. 

Anordnungen betreffend die maximale Dauer von Werbung tangieren die 

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; vgl. BGE 128 I 3 E. 3a). Die vorliegend zu beurteilende 

Nebenbestimmung muss somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen 

(Art. 36 Abs. 1 BV). Nebenbestimmungen von Baubewilligungen können in der 

Regel auf § 321 Abs. 1 PBG abgestützt werden. Danach ist die Baubewilligung mit 

den erforderlichen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) 

zu verknüpfen, wenn damit Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten 

behoben werden können. Die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen kann 

sich auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben; sie können insbesondere 

dann gerechtfertigt sein, falls eine Bewilligung ohne Nebenstimmungen 

hätte verweigert werden müssen (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 121 II 88 E. 3a; VGr, 23. Januar 

2003, VB.2002.00351, E. 3a, www.vgrzh.ch; Häfelin/Müller, Rz. 902 und 918). 

Erteilt die Baubehörde, wie hier, eine Baubewilligung aus Einordnungsgründen 

nur unter einer Auflage, so darf die Baurekurskommission aufgrund ihrer eingeschränkten 

Kognition nur überprüfen, ob die Baubehörde aus vernünftigen Gründen 

annehmen durfte, dass mit der Nebenbestimmung Mängel des Bauvorhabens 

ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können (vgl. § 321 Abs. 1 PBG). 

Lassen sich ebenso vernünftige Gründe für weniger oder andere Nebenbestimmungen 

finden, darf die Rekurskommission nicht ihr Ermessen anstelle jenes der Baubehörde 

setzen. Die Baurekurskommission darf jedoch dann eingreifen, wenn die 

Gemeinde ihr Ermessen missbrauchte, überschritt oder sonst in irgendeiner Weise 

rechtsverletzend handhabte. Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob die angeordnete 

«Brache» eine geeignete und erforderliche Massnahme darstellt, um die mit den 

Einordnungsvorschriften verfolgten öffentlichen Interessen zu erreichen (Art. 36 

Abs. 3 BV) beziehungsweise Mängel des Bauvorhabens zu beheben (§ 321 Abs. 1 

PBG). 

144

3.1 Die Baubehörde ordnete in der Bewilligung eine «Brache» an (Zeitraum, 

in dem die Fläche nicht mit Werbung versehen werden darf). Die Rekurskommission 

hob diese Auflage auf, da sich die Plakatwerbestelle genügend einordne. Die 

Beschwerdeführerin macht dagegen wie bereits im Rekursverfahren geltend, dass 

durch die «Brachzeiten» die Fassade ohne Werbung wahrgenommen werden könne. 

Durch den Wechsel von Verhüllen und Enthüllen würde eine Dynamik erreicht, die 

für den Standort und für die Art der Werbung nur Vorteile bringe. Die Beschwerdeführerin 

stützt sich dabei das Konzept für «grossflächige Werbebilder in der Stadt 

Zürich», das sie in den Jahren 1999 und 2000 im Dialog mit Vertretern der Werbebranche 

entwickelte. Gemäss diesem Konzept soll für ortsgebundene Fremdwerbung 

eine «Brache» von 3 Monaten und für ortsgebundene Eigenwerbung eine 

«Brache» von 8 Monaten gelten. Im Konzept wird dies wie folgt begründet: 

«Die neuen grossflächigen Werbebilder wirken zusammen mit den bestehenden Reklameobjekten 

(Plakate, Schaufenster, Logos und Schriftzüge), dem Mobiliar im 

Aussenraum und der Beleuchtung als ephemere (flüchtige, sich schnell verändernde) 

Schicht an der Oberfläche der beständigeren Bauwerke, die sie wie ein leichter, 

durchsichtiger Schleier umhüllt. Mit dieser in schnellen Rhythmen transformierten 

Schicht aktualisiert sich die Erscheinung des öffentlichen Raumes der Stadt. 

Die ephemere Schicht soll so gewirkt sein, dass sie die Wahrnehmung der Stadt im 

Tages- und im Kunstlicht mehrdeutig – in der Art von Kippfiguren – ermöglicht. 

Sowohl die Schicht als auch die Bauwerke sollen für sich und in ihren Überlagerungen 

in den Blick genommen werden können. Um dies zu gewährleisten, sind bei der 

Installation der sehr stark in Erscheinung tretenden grossflächigen Bilder Brachen 

erforderlich, Zeiträume, in der die dafür vorgesehen Stelle leer bleibt. Damit wird 

auch die Nachhaltigkeit der Wirkung des Auftrittes unterstützt.» 

Die Beschwerdeführerin darf die Modalitäten der Plakatierung im Rahmen 

eines Gesamtkonzepts regeln (BGE 128 I 3, 16). Aufgrund ihrer Autonomie steht 

es ihr auch zu, für einzelne Kategorien von Plakaten aufgrund von deren Art und 

Grösse besondere Konzepte zu entwickeln (vgl. BGE 128 I 3, 15 E. 3e/cc). Die 

Beschwerdeführerin möchte mit dem vorliegenden Megaposter-Konzept eine 

rechtsgleiche Handhabung der Einordnungsvorschrift sicherstellen. Der Bewilligungsbehörde 

sollen damit Leitlinien und Gesichtspunkte zur Konkretisierung der 

Ermessensvorschrift von § 238 PBG vorgegeben werden. Das Konzept erweist sich 

damit als Verwaltungsverordnung (Häfelin/Müller, Rz. 123 f.). Weil es somit keine 

Rechtsquelle darstellt, sind die Gerichte nicht daran gebunden (Tschannen/ 

Zimmerli/Kiener, S. 274). Zu berücksichtigen ist das Megaposter-Konzept nur 

insoweit, als es eine dem Einzelfall gerecht werdende Auslegung der massgebenden 

Bestimmungen zulässt (BGE 122 V 19, 25 E. 5b/bb). Für die Bewilligungs- 

72 

145

72, 73 

behörde heisst das wiederum, dass sie bei der Verweigerung oder der Erteilung der 

Bewilligung unter Auflagen nicht einfach auf die Verwaltungsverordnung verweisen 

darf. Vielmehr hat sie im Einzelfall zu begründen, weshalb sich die geplante 

Werbeanlage gerade am vorgesehenen Standort nicht befriedigend einordnet (vgl. 

BGr, 21. Mai 1997, ZBl 99/1998, S. 170, 175). Die Grösse der Plakatwerbung darf 

dabei als eines unter anderen Kriterien berücksichtigt werden; sie allein rechtfertigt 

jedoch nicht die Verweigerung der Bewilligung (RB 1988 Nr. 76). 

3.2 Mit der angeordneten «Brachezeit» soll für den Betrachter ein Wechsel 

bzw. eine gewisse Dynamik erkennbar werden. Die Plakatwerbestellen sollen als 

eine sich ständig verändernde Schicht erscheinen. Diese Dynamik wird für den 

Betrachter indessen ohne weiteres dadurch erkennbar, wenn die Sujets auf den 

Plakatwerbestellen von Zeit zu Zeit wechseln. Mit dem Wechsel der Sujets rücken 

die Plakatwerbestellen in die Nähe der im Konzept erwähnten Bauwandbilder, die 

bereits aufgrund ihrer Beschaffenheit flüchtig wirken und deren Dauer durch die 

Bauarbeiten gleichsam natürlich begrenzt ist. Die Anordnung, dass die Sujets auf 

den Plakatwerbestellen in periodischen Abständen wechseln müssen, ist damit zur 

Erreichung der für den Betrachter erkennbaren Dynamik ebenso geeignet wie die 

angeordnete «Brachezeit». Sie erweist sich indessen gegenüber der «Brachezeit» 

als die mildere Massnahme. Die Baurekurskommission hat die angeordnete «Brache» 

somit zwar zu Recht aufgehoben, der Beschwerdeführerin jedoch nicht Gelegenheit 

gegeben, eine ebenso geeignete aber mildere Nebenbestimmung (periodische 

Sujetwechsel) anzuordnen. Dies ist somit im Beschwerdeverfahren nachzuholen. 

146 

VB.2003.00276 1. Kammer, 10. März 

BEZ 2004 Nr. 26 

73. Bei besonders hohen Gestaltungsanforderungen sowie bei besonderen Umständen 

des Einzelfalls kann sich eine Befristung der Werbedauer von Plakatwerbestellen 

rechtfertigen. § 238, § 321 Abs. 1 PBG. 

3.1 Die Baubehörde ordnete in der Bewilligung eine «Brache» an; damit ist 

ein Zeitraum gemeint, in dem die Fläche nicht mit Werbung versehen werden darf. 

Die Rekurskommission hob diese Auflage auf, da sich die Plakatwerbestelle genügend 

einordne. Die Beschwerdeführerin macht dagegen wie bereits im Rekursverfahren 

geltend, dass die besondere Rücksichtnahme gegenüber dem schützenswerten 

Gebäude (§ 238 Abs. 2 PBG) nur durch längere Phasen mit freier Sicht auf

Gebäude und Fassade gewährleistet werden könne. Würde man den gläsernen Eckturm 

permanent abdecken, würde sich dies negativ auf das Erscheinungsbild der 

anschliessenden Fassaden auswirken. – Angesichts der vorliegend anwendbaren 

besonders hohen Einordnungsanforderungen […] sowie der besonderen baulichen 

Qualitäten des Warenhauses «Jelmoli» leuchtet die Argumentation der Beschwerdeführerin 

ohne weiteres ein. Die gläserne Fassade des Warenhauses wird in ihrer 

Gesamtheit besser sichtbar, wenn der Plakatwerbeträger über dem Eingang von Zeit 

zu Zeit frei bleibt. Für die Auffassung der Baurekurskommission mögen ebenso 

vertretbare Gründe gesprochen haben. Allerdings durfte sie deswegen ihr Ermessen 

nicht an Stelle desjenigen der Beschwerdeführerin setzen. Der Entscheid verletzt 

insoweit die Gemeindeautonomie. 

3.2 Gemäss der Baubewilligung darf Werbung nur während 4 Monaten pro 

Jahr gezeigt werden. Diese Dauer deckt sich mit dem von der Beschwerdeführerin 

gemeinsam mit Vertretern der Werbebranche entwickelten Konzept «grossflächige 

Werbebilder in der Stadt Zürich». Danach gilt für ortsgebundene Fremdwerbung 

eine «Brache» von 3 Monaten, für ortsgebundene Eigenwerbung dagegen eine 

«Brache» von 8 Monaten. – Die im Konzept getroffene Unterscheidung leuchtet 

nicht ein. Anordnungen betreffend die maximale Dauer von Werbung tangieren die 

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; vgl. BGE 128 I 3 E. 3a). Bei der deshalb gebotenen 

Interessenabwägung wiegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das private 

Interesse an Eigenwerbung schwerer als bei Fremdwerbung (BGE 128 I 3 E. 4b). 

Zusätzlich ist hier zu beachten, dass das Schutzobjekt ein Warenhaus ist und die 

Weiterführung dieser angestammten und für die Erhaltung des Schutzobjekts entscheidenden 

Nutzung insofern besondere Anforderungen an die Werbung stellt, als 

das Publikum auf das Angebot des Warenhauses und insbesondere auch auf saisonal 

wechselnde Angebote oder Aktionen aufmerksam gemacht werden soll. Insoweit 

lässt das auf andere Bedürfnisse ausgerichtete «Megaposter-Konzept» keine dem 

vorliegenden Einzelfall gerecht werdende Auslegung der Einordnungsbestimmung 

zu und ist folglich unbeachtlich (vgl. BGE 122 V 19, 25 E. 5b/bb). Damit im Interesse 

des Denkmalschutzes die Glasfassade auch ungestört wahrgenommen werden 

kann, genügt eine Beschränkung der jährlichen Werbezeit auf 6 Monate; eine 

Verpflichtung zum monatlichen Wechsel der Sujets ist nicht erforderlich, da bereits 

durch die sich laufend ändernden Werbebedürfnisse des Warenhauses für einen hinreichenden 

Wechsel gesorgt ist. Indem die Beschwerdeführerin eine «Brache» von 

mehr als 6 Monaten anordnete, hat sie ihr Ermessen rechtsungleich und damit 

rechtsverletzend ausgeübt. Die Baubewilligung ist folglich insoweit abzuändern. 

VB.2003.00336 1. Kammer, 10. März 

BEZ 2004 Nr. 27 

73 

147

74, 75, 76 

74. Abgrabungen machen ein unter dem gewachsenen Terrain liegendes Gebäude 

nicht zu einem oberirdischen Gebäude. Die Regel von § 269 PBG gilt 

nicht nur für die das gewachsene Terrain um bis zu 50 cm überragenden, 

sondern auch für die durch Abgrabungen freigelegten Teile einer unterirdischen 

Baute. § 269 PBG. 

148 


BEZ 2004 Nr. 66 

75. Ob eine bauliche Massnahme bewilligungspflichtig ist, ist im baurechtlichen 

Verfahren zu klären. Bei der Frage, ob ein solches Verfahren überhaupt 

einzuleiten ist, steht der Baubehörde ein erheblicher Ermessenspielraum 

zu. Bestehen für sie Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger 

Sachverhalt vorliegen könnte, wird sie im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren 

einzuleiten haben. Vor allem bei Nutzungsänderungen bestehender 

Bauten oder Anlagen wird oft erst eine genauere Untersuchungen ergeben, 

ob die Zweckänderung der baurechtlichen Bewilligungspflicht untersteht. 

§ 309 PBG. 

VB.2004.00074 3. Kammer, 10. Juni 

BEZ 2004 Nr. 47 

Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 14. Dezember 

2004 abgewiesen (BGr, 14. Dezember 2004, 1A.204/2004, www.bger.ch). 

76. Aushubarbeiten gelten dann nicht als Baubeginn, wenn sie keinen Willen 

erkennen lassen, das Bauvorhaben ohne Verzögerung und unnötige Unterbrechungen 

zu Ende zu führen. § 322 Abs. 1 PBG. 

2.1 Als Baubeginn für Neubauten gilt grundsätzlich der Aushub bzw. der Abbruch 

einer bestehenden Baute. Dabei wird jedoch vorausgesetzt, dass aus diesen 

Vorkehren auf den ernstlichen Willen geschlossen werden kann, das Bauvorhaben 

ohne Verzögerung und unnötige Unterbrechungen auszuführen (RB 1987 Nr. 85 = 

ZBl 89/1988, S. 256 = BEZ 1987 Nr. 38). Ob dies zutrifft, ist nach den gesamten 

Umständen zu entscheiden (Mäder, Rz. 410, mit weiteren Hinweisen, auch zum 

Folgenden). Mithin bildet der Aushub bzw. der Abbruch zwar ein gewichtiges Indiz

für den Baubeginn, doch darf nicht ausschliesslich auf dieses einzelne äussere 

Merkmal abgestellt werden; vielmehr gilt es, sämtliche objektiven und subjektiven 

Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen, die den Schluss erlauben, der Gesuchsteller 

habe die Arbeiten mit dem Willen zur zügigen Realisierung der geplanten Baute 

und nicht allein zur Fristwahrung und damit zur Erhaltung der Baubewilligung vorgenommen. 

[…] 

2.4 Wie die Bauherrschaft in ihrer Rekursantwort an den Regierungsrat vom 

24. September 2002 ausdrücklich dargelegt hat, war ihr an einem möglichst raschen 

Baubeginn nur deshalb gelegen, weil andernfalls die Baubewilligung verfallen wäre. 

Dass sie in jenem Zeitpunkt das Bauvorhaben ohne grössere Verzögerung und 

Unterbrechungen würde ausführen können, war aufgrund der Umstände von vornherein 

auszuschliessen und war der Bauherrschaft offenkundig bewusst. So räumt 

sie in ihrem Gesuch an den Regierungsrat vom 24. September 2002 selbst ein, dass 

ihr der Entzug der aufschiebenden Wirkung bezüglich des Aushubs genüge, da 

damit die Gefahr der Verwirkung der Baubewilligung «neutralisiert» sei. Obwohl 

ihr aufgrund der Baufreigabe der Stadt Bülach und des Regierungspräsidenten freigestanden 

wäre, die bestehenden Parkplätze zu entfernen und mit Ausnahme des 

von der Sondernutzungskonzession erfassten Bereichs die gesamte Baugrube auszuheben, 

hat sich die Bauherrschaft mit einem vergleichsweise unbedeutenden 

Aushub begnügt und hat nicht aufgezeigt, inwiefern es sich dabei um einen für das 

gesamte Bauvorhaben sinnvollen Beginn der Bauarbeiten handelte oder welcher 

Stellenwert dieser Massnahme im Rahmen der Baustellenplanung zukommen sollte. 

Es ist denn auch offenkundig, dass aufgrund der damaligen Sach- und Rechtslage 

an einen ernsthaften Baubeginn überhaupt nicht zu denken war: Die Bauherrschaft 

verfügte zwar über die seit dem 11. Oktober 1999 rechtskräftige Baubewilligung 

vom 18. September 1996; jedoch war nach dem Rückzug der Post das Bauvorhaben 

in dieser Form zwecklos geworden und hätte überdies zu seiner Verwirklichung 

der Sondernutzungskonzession bedurft, die der Stadtrat Bülach am 3. Juli 

2002 wohl erteilt hatte, gegen die aber ebenfalls ein Rekursverfahren im Gang war. 

Unter diesen Umständen und angesichts der Kosten, die allein für eine zweckdienliche 

Baustelleneinrichtung sowie für Aushub und Sicherung der Baugrube von 

40000 m 3 im laut Baufreigabe zulässigen Ausmass jedenfalls einige Hunderttausend 

Franken ausgemacht hätten, wäre in jenem Zeitpunkt ein wirklicher Baubeginn 

wirtschaftlich nicht zu verantworten gewesen. Eine Ausführungsplanung, die 

es erlaubt hätte, das Bauvorhaben nach dem Aushub von 2410 m 2 vom 2. bis 9. Oktober 

2002 unverzüglich und ohne unnötige Unterbrechungen zu Ende zu führen, 

lag nicht vor. Zwar trifft es zu, dass die Bauherrschaft in jenem Zeitpunkt die Bauvorbereitungen 

an die Hand genommen hatte; die zu den Akten gereichten Unterlagen 

gehen jedoch nicht wesentlich über das für die Baufreigabe formell erforder- 

76 

149

76 

liche Minimum hinaus. So liegt bezüglich der Baugrubensicherung gemäss Bericht 

der L AG vom 23. August 2002 lediglich eine «Vordimensionierung» vor, und es 

wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für das Bauprojekt weitere Abklärungen 

erforderlich seien; dass solche in der Folge vorgenommen wurden, wird nicht 

behauptet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass im Oktober 2002 nicht einmal der 

für das Bauvorhaben notwendige Aushub ohne grössere Unterbrechungen hätte zu 

Ende geführt werden können. 

Der Regierungsrat hat die «verhältnismässig bescheidenen Vorkehrungen» 

der Bauherrschaft gleichwohl als Baubeginn anerkannt, weil die Baufreigabe erst 

am 4. bzw. 19. September 2002 erteilt worden sei; mit den zwischen dem 20. August 

und 26. September 2002 eingereichten Rekursen sei die Freigabe wieder in 

Frage gestellt und mit den superprovisorischen Verfügungen des Regierungspräsidenten 

vom 30. September und 8. Oktober 2002 nur mit Vorbehalten bestätigt worden. 

Damit übersieht die Vorinstanz, dass die Unsicherheit bezüglich Realisierung 

des am 18. September 1996 bewilligten Bauvorhabens in erster Linie darauf zurükkzuführen 

war, dass dieses wegen des Ausscheidens der Post nicht mehr in der geplanten 

Form verwirklicht werden sollte und zudem einer Sondernutzungskonzession 

des Stadtrats bedurfte, die zwar erteilt, aber wegen eines Rekursverfahrens 

noch nicht rechtskräftig war. Mit anderen Worten verfügte die Bauherrschaft zwar 

über eine seit dem 11. Oktober 1999 rechtskräftige Bewilligung, jedoch für ein Projekt, 

das sie in dieser Form nicht mehr realisieren wollte und bis zum Eintritt der 

Rechtskraft der Sondernutzungskonzession auch nicht realisieren konnte. Die von 

der Bauherrschaft getroffenen Massnahmen zielten somit nicht auf die rasche 

Realisierung des rechtskräftig bewilligten Projekts, sondern in erster Linie darauf 

ab, die Gültigkeit der rechtskräftigen, jedoch obsolet gewordenen Bewilligung so 

zu verlängern, dass die Bewilligungen für die notwendig gewordenen Projektänderungen 

erwirkt werden konnten. Eine solche Verlängerung der Gültigkeit der Baubewilligung 

um unbestimmte Zeit entspricht offenkundig nicht dem Sinn der gesetzlichen 

Befristung, mit welcher verhindert werden soll, dass Bauten errichtet 

werden, die aufgrund der bei Baubeginn massgeblichen Sach- und Rechtslage nicht 

mehr bewilligt werden könnten (Mäder, Rz. 404; Hänni, S. 320, FN 231; Balthasar 

Heer, St. Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 871). 

150 

VB.2003.00345 1. Kammer, 30. Juni 

BEZ 2004 Nr. 48

77, 78, 79 

77. Wenn die Änderung einer UVP-pflichtigen Anlage in Frage steht und diese 

Änderung umweltrelevante Änderungen zeitigt, muss sinnvollerweise diejenige 

Behörde über die Bewilligung entscheiden, die für UV-pflichtige Anlagen 

generell zuständig ist. Ob sich dabei auch die Frage einer neuen UVP 

stellt, ist nicht ausschlaggebend. Zuständige Rekursinstanz ist demnach der 

Regierungsrat. § 329 Abs. 2 lit. c PBG. 

VB.2004.00099 1. Kammer, 2. Juni 

BEZ 2004 Nr. 68 

Auf eine gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht 

am 23. November 2004 nicht eingetreten (BGr, 23. November 2004, 1P.438/2004, www.bger.ch). 

78. Beim Entscheid über die Verhältnismässigkeit des Abbruchs einer eigenmächtig 

erstellten baurechtswidrigen Baute sind bei den für einen Abbruch 

sprechenden allgemeinen Interessen auch diejenigen der Nachbarn an der 

Schaffung rechtmässiger Verhältnisse zu berücksichtigen. § 341 PBG. 

VB.2004.00151 1. Kammer, 14. Juli 

79. Der Bestandesschutz im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG erfasst nur bestehende 

Bauten und Anlagen, nicht auch bewilligte, aber noch nicht ausgeführte 

Projekte. § 357 Abs. 1 PBG. 


BEZ 2004 Nr. 28 

151

80 

152 

D. Umweltrecht 

80. Die für die Bewilligung einer neuen ortsfesten Anlage zuständige Behörde 

muss begründen, weshalb die Ermittlung der Immissionen unterbleiben 

kann. Bei der Beurteilung einer Aufbereitungsanlage für Bauschutt ist nicht 

nur auf den tageweisen Einsatz der Steinbrechanlage abzustellen, sondern 

es sind alle Einwirkungen, die vom Betrieb des Bauschuttlagerplatzes ausgehen, 

einzubeziehen. Art. 8 USG. Art. 36 Abs. 1 LSV. 

3.1 Gemäss § 7 Abs. 1 VRG untersuchen die Verwaltungsbehörden den Sachverhalt 

von Amts wegen. Soweit er für die zu entscheidende Frage erheblich ist, 

muss die Behörde den Sachverhalt umfassend klären (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 7). 

Ortsfeste Anlagen dürfen nur errichtet werden, wenn die durch diese Anlagen 

allein erzeugten Lärmimmissionen die Planungswerte in der Umgebung nicht überschreiten; 

die Bewilligungsbehörde kann eine Lärmprognose verlangen (Art. 25 

Abs. 1 USG). Unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung sind Emissionen 

im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich 

möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Die Lärmemissionen 

einer neuen ortsfesten Anlage müssen nach den Anordnungen der Vollzugsbehörde 

so weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich 

tragbar ist und dass die von der Anlage allein erzeugten Lärmemissionen 

die Planungswerte nicht überschreiten (Art. 7 Abs. 1 LSV). Die zuständige Behörde 

hat die Pflicht zur Ermittlung der Immissionen, die eine ortsfeste Anlage in ihrer 

Umgebung verursacht, sobald Grund zur Annahme besteht, dass die massgeblichen 

Belastungsgrenzwerte überschritten sind oder ihre Überschreitung zu erwarten ist 

(Art. 36 Abs. 1 LSV; Robert Wolf in: Kommentar USG, Art. 25 N. 95). 

3.2 Den sich aus dem kantonalen und dem Bundesrecht ergebenden Untersuchungspflichten 

sind weder die kommunale noch die kantonale Behörde nachgekommen. 

Bereits die Baueingabe für einen «Bauschuttlagerplatz für Aufbereitungsanlage» 

wirft Fragen auf, die näherer Abklärung bedurft hätten. Zwar wurden im Rahmen 

der Vorprüfung von der zuständigen kantonalen Stelle zusätzliche Unterlagen 

eingefordert, welche der Gesuchsteller am 1. Oktober 2001 zu den Akten reichte. 

Ein klares Bild über die zu bewilligende Nutzung lässt sich jedoch auch aus diesen 

ergänzten Unterlagen nicht gewinnen. So ist bereits die Bezeichnung «Bauschutt-

lagerplatz für Aufbereitungsanlage» missverständlich; gemeint ist offenbar die 

Nutzung der bisher als Autoverkaufsplatz und Material-Lagerplatz dienenden Fläche 

als Platz zur Lagerung und Aufbereitung von Bauschutt, letzteres unter anderem 

durch den Einsatz einer mobilen Kompakt-Steinbrecheranlage an 2 bis 3 Arbeitstagen 

pro Jahr. Unklar ist insbesondere, ob sich die Angabe, wonach weniger 

als 1000 Tonnen pro Jahr verarbeitet würden, allein auf das durch die Brechanlage 

zu verarbeitende Material bezieht, oder auf den gesamten angelieferten Bauschutt, 

der gemäss dem nachgereichten «Entsorgungskonzept» auch Alteisen, Kunststoff, 

Holz etc. umfasst, welche aussortiert und zu einer Schrottsammelstelle bzw. in eine 

Kehrichtverbrennungsanlage abgeführt werden. Diese Unklarheit hätte nur schon 

deshalb vorweg beseitigt werden müssen, weil gemäss Ziff. 40.7 des Anhangs zur 

UVPV Anlagen zum Sortieren, Behandeln, Verwerten oder Verbrennen von Abfällen 

mit einer Behandlungskapazität von mehr als 1000 Tonnen pro Jahr UVPpflichtig 

sind. Die Frage, ob eine UVP erforderlich ist, hängt somit nicht allein von 

der Kapazität der Brechanlage ab, sondern von der Gesamtmenge des Bauschutts 

und allfälliger anderer Abfälle, die auf dem zu bewilligenden Platz angeliefert, sortiert, 

umgeschlagen und verarbeitet wird. Die Bewilligung müsste deshalb klar festhalten, 

dass diese Gesamtmenge von 1000 Tonnen nicht überschritten werden darf. 

Ob der bisherige Umschlag-, Sortier- und Verarbeitungsprozess diese Grenze 

beachtet hat, was von der Beschwerdegegnerin bestritten wird, lässt sich aufgrund 

der Akten nicht beurteilen. Da die Anlage bereits in Betrieb steht, hätten allenfalls 

auch die entsprechenden Geschäftsunterlagen eingefordert werden können. Die 

Baubewilligung äussert sich auch nicht darüber, wie die Einhaltung der mengenmässigen 

Begrenzung kontrolliert und durchgesetzt werden soll; die Meldepflicht 

gemäss Ziffer 1.2 der Baubewilligung bezieht sich ausschliesslich auf den Betrieb 

der Brechanlage, was nach dem Gesagten ungenügend ist. 

Auch die Abklärungen betreffend Lärmschutz der eigens dazu berufenen kantonalen 

Amtsstelle sind völlig ungenügend. Deren Verfügung vom 14. September 

2001 beschränkt sich neben der Wiedergabe der ihre Zuständigkeit begründenden 

Bestimmungen auf die Erteilung der Bewilligung mit dem Hinweis, dass nach Art. 

7 Abs. 1 LSV die Lärmemissionen der projektierten neuen ortsfesten Anlagen soweit 

zu begrenzen seien, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich 

tragbar ist und dass die Immissionen die Planungswerte nicht überschreiten. 

Eine solche blosse Wiederholung der anwendbaren Bestimmungen genügt dem 

verfassungsrechtlichen Begründungsgebot in keiner Weise, und für sich alleine 

betrachtet wäre die Verfügung des Amts für Wirtschaft und Arbeit der Volkswirtschaftsdirektion 

vom 14. September 2001 schon aus diesem Grund aufzuheben. Inwieweit 

diese Verfügung durch die Rekursvernehmlassung vom 13. März 2002 

hätte geheilt werden können (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10 N. 45), kann dahinge- 

80 

153

80, 81 

stellt bleiben, da auch die dortige Begründung nicht ausreicht. Selbst wenn – wie 

in der Rekursvernehmlassung ausgeführt wird – nur die Brechanlage für sich allein 

zu beurteilen wäre und es deshalb wahrscheinlich wäre, dass wegen des Betriebs an 

nur drei Tagen pro Jahr die Belastungsgrenzwerte insofern eingehalten würden, 

müsste die Plausibilität einer solchen Folgerung unter Hinweis auf die geltenden 

Grenzwerte, die für die Ermittlung der Belastung massgeblichen Orte (Art. 39 LSV) 

und einer überschlagsmässigen Ermittlung des Beurteilungspegels nach Anhang 6 

zur LSV dargelegt werden. Wenn Art. 36 Abs. 1 LSV die Vollzugsbehörde die Ermittlung 

der Lärmimmissionen nur verlangt, wenn sie Grund zur Annahme hat, 

dass die massgeblichen Belastungsgrenzwerte überschritten sind oder ihre Überschreitung 

zu erwarten ist, verlangt die Begründungspflicht mindestens einen nachvollziehbaren 

Hinweis darauf, weshalb kein Grund für eine solche Annahme besteht; 

das muss besonders gelten, wenn es wie hier um die nachträgliche Bewilligung 

einer Anlage geht, deren bisheriger Betrieb bereits zu Lärmklagen geführt hat. 

Sodann sind gemäss Art. 8 USG die Einwirkungen sowohl einzeln als auch 

gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen. Zu den Emissionen 

eines Lagerplatzes für Bauschutt mit Aufbereitungsanlage gehören alle mit der Anlieferung, 

dem Abladen, dem Sortieren, dem Zurichten für die Brechanlage, dem 

Brechen selber, dem Aufladen und dem Wegführen verbundenen Auswirkungen. 

Solche Tätigkeiten sind mit dem Betrieb des Bauschuttlagerplatzes und der Brechanlage 

offenkundig verbunden, doch lässt sich den Akten nichts entnehmen, was 

die insgesamt verarbeiteten Mengen, den zeitlichen Umfang dieser Tätigkeiten und 

die damit verbundenen Emissionen betrifft. Der Sachverhalt ist auch insofern unzureichend 

geklärt, und beide Bewilligungen sind auch aus diesem Grund aufzuheben. 

Die Bewilligungsbehörden werden diese Untersuchungen nachholen müssen; 

ob gestützt auf Art. 25 Abs. 1 USG eine Lärmprognose zu verlangen ist, werden sie 

im Rahmen dieser Sachverhaltsermittlung zu entscheiden haben. 

154 


BEZ 2004 Nr. 31 

URP 2004 S. 336 

81. Wurde zu Unrecht auf die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung 

(UVP) verzichtet, erwächst die Baubewilligung so lange nicht in 

Rechtskraft, als sie von einem Beschwerdeführer angefochten werden kann. 

Die Baubewilligung muss daher vollumfänglich aufgehoben werden. Erst 

für den Fall, dass die Bewilligung nicht erteilt werden kann, ist mit Blick

auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu prüfen, wieweit 

der Bauherrschaft der Abbruch oder die Änderung der bereits erstellten 

Baute noch zugemutet werden kann. Art. 9 USG. § 341 PBG. § 30 VRG. 

3.1 Die Grundidee der UVP besteht darin, dass die voraussehbaren 

Auswirkungen eines umweltbelastenden Vorhabens im Voraus abgeklärt und beurteilt 

werden sollen, damit die mit der Sache befasste Behörde entsprechend aufgeklärt 

entscheiden kann. Die UVP will gewährleisten, dass Projekte, welche die 

Umwelt erheblich belasten können, nur zur Ausführung gelangen, wenn eine eingehende 

Prüfung ergeben hat, dass sie auf die Erfordernisse des Umweltschutzrechts 

abgestimmt sind. Die Pflicht, bei solchen Projekten eine UVP durchzuführen, 

steht in engem Bezug zu wichtigen Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 

nämlich zum Vorsorgeprinzip (Art. 1 Abs. 2 USG) und zum Grundsatz 

der ganzheitlichen Betrachtungsweise (Art. 8 USG; zum Ganzen Heribert Rausch/ 

Peter M. Keller in: Kommentar USG, Art. 9 N. 1 f., mit zahlreichen Hinweisen). 

Damit die UVP ihre optimale Wirksamkeit entfalten kann und ihre Ergebnisse 

die Ausgestaltung des Projekts noch zu beeinflussen vermögen, muss sie so früh 

wie nur möglich vorgenommen werden. Als Ausfluss des Vorsorgeprinzips soll die 

UVP dazu dienen, die Gesichtspunkte des Umweltschutzes zu einem Zeitpunkt zu 

berücksichtigen, der es noch gestattet, Alternativlösungen auszuarbeiten oder ohne 

erhebliche finanzielle Einbussen auf die Durchführung des Vorhabens zu verzichten 

(Rausch/Keller, Art. 9 N. 56, mit Hinweis). 

3.2 Im vorliegenden Fall wurde zu Unrecht auf eine UVP verzichtet, was auch 

die Beschwerdeführerin anerkennt. Sie führt jedoch gleichzeitig an, dass ihr daraus 

kein Nachteil erwachsen dürfe, da sie im Vertrauen auf die Korrektheit der Baubewilligung, 

welche explizit auf eine UVP verzichtete, das Projekt ausgeführt habe. 

3.2.1 Auch der Regierungsrat geht in seinem Entscheid davon aus, dass die 

Baubewilligung grundsätzlich rechtskräftig geworden sei. Dementsprechend hob er 

die Bewilligung nur insofern auf, als darin auf eine UVP verzichtet wurde; gestützt 

auf das Ergebnis der nachträglich durchzuführenden UVP habe die Baubehörde danach 

lediglich noch zu prüfen, ob Ergänzungen (Auflagen oder andere Massnahmen) 

zur Baubewilligung nötig seien. 

Diese Rechtsauffassung ist unzutreffend. Solange die Baubewilligung vom 

Beschwerdegegner angefochten werden konnte, erwuchs sie nicht in Rechtskraft. 

Die Baubewilligung hätte daher aufgehoben werden müssen, sodass die Bau- 

81 

155

81 

behörde nach Durchführung der UVP über deren Erteilung hätte entscheiden können. 

Erst für den Fall, dass die Bewilligung nicht hätte erteilt werden können, wäre 

mit Blick auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu prüfen gewesen, 

wieweit der Bauherrschaft der Abbruch oder die Änderung der bereits erstellten 

Baute noch zugemutet werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 30 N. 52 ff.; Haller/ 

Karlen, N. 859 ff.; Hänni, S. 326 ff.; Fritzsche/Bösch, S. 24–9 ff.). Nachdem der 

Beschwerdegegner den Entscheid des Regierungsrats jedoch nicht angefochten hat, 

ist dieser insoweit in Rechtskraft erwachsen. Die Baubewilligung kann daher mit 

Bezug auf den Bestand der Anlage nicht mehr in Frage gestellt werden, sondern es 

kommen nur noch Auflagen bzw. zusätzliche Massnahmen in Betracht. 

3.2.2 Die Beschwerdeführerin lässt geltend machen, der Durchführung einer 

nachträglichen UVP käme höchstens verfahrensrechtlicher Selbstzweckcharakter 

zu, da die Auswirkungen der ersten Ausbauetappe, die hier beurteilt werden müssten, 

im UVB zur zweiten und dritten Ausbauetappe vom 13. August 1999 behandelt 

worden seien. Es ergebe sich aus diesem Bericht, dass die erste Etappe nur 

marginale Auswirkungen zu Folge habe. 

Selbst wenn einzelne Auswirkungen der ersten Ausbauetappe im genannten 

Umweltverträglichkeitsbericht mitberücksichtigt wurden, stand diese nicht im 

Zentrum der Untersuchung. Es widerspräche dem Zweck der UVP, wenn an die 

Stelle präziser, projektbezogener Gesamtanalysen Nebenaspekte eines anderen 

UVB treten könnten. Dass bereits gewisse Daten erhoben worden sind, vermag die 

Beschwerdeführerin allenfalls im eigens zu erstellenden UVB zu verwerten. Das 

Interesse der Beschwerdeführerin, keine nachträgliche UVP durchführen zu müssen, 

wiegt auch deshalb nicht schwer, weil sie diese Pflicht und die damit verbundenen 

Kostenfolgen bei einer korrekten Durchführung des Bewilligungsverfahrens 

ohnehin getroffen hätten. 

3.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt im Übrigen zu Recht nicht vor, dass sich 

der Beschwerdegegner den Bauentscheid zu spät habe zustellen lassen und dieser 

allein schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht mehr hätte (teilweise) aufgehoben 

werden dürfen (vgl. etwa BGE 102 Ib 91 E. 3). Bei einer Zeitspanne von 

etwas über 13 Monaten zwischen der Erteilung der Bewilligung und dem nachträglichen 

Zustellungsbegehren würde sich ein solcher Schluss auch verbieten. 

156

81, 82 

3.3 Insgesamt erscheint die nachträgliche Anordnung der UVP rechtlich geboten, 

was zur Abweisung der Beschwerde führt. 

VB.2003.00036 1. Kammer, 10. März 

BEZ 2004 Nr. 33 

URP 2004, S. 323 

82. Bei der Zuweisung der Abwasserreinigungsanlagen zu einer bestimmten 

Entsorgungsanlage sind die Kosten für die betroffene Gemeinde nicht das 

entscheidende Kriterium. Eine Verpflichtung zum Vertragsabschluss mit 

dem Betreiber der Entsorgungsanlage kann der Gemeinde nicht auferlegt 

werden. Art. 31b USG. 

2.1 Die Beschwerdeführerin richtet sich in erster Linie gegen die im angefochtenen 

Beschluss statuierte feste Zuweisung ihrer Abwasserreinigungsanlage zu 

einer bestimmten Entsorgungsanlage, hier also zur SVA Limmattal. Für den Fall, 

dass wirtschaftlichere und ökologisch vertretbare Lösungen gefunden werden, verlangt 

sie die Möglichkeit der freien Wahl unter den Entsorgungsanlagen. Nur so 

bestehe der notwendige Innovationsdruck auf die bestehenden Anlagen. 

Die strittige Zuweisung gründet wie gesehen in der bundesrechtlichen Bestimmung, 

wonach die Kantone unter anderem für die Abfälle aus der öffentlichen 

Abwasserreinigung Einzugsgebiete festlegen (Art. 31b Abs. 1 und 2 USG). Als 

Einzugsgebiet muss hier analog zur Definition in Art. 31a Abs. 2 lit. a USG das 

Gebiet gelten, aus welchem den Anlagen der Klärschlamm übergeben werden 

muss. Einzugsgebiete ordnen deshalb die Abfälle aus bestimmten Gebieten einer 

bestimmten Abfallanlage zu (vgl. Pierre Tschannen in: Kommentar USG, Art. 31b 

N. 20). Die Regelung von Art. 31b Abs. 2 USG gibt den Kantonen somit klarerweise 

die Befugnis, den in einer Abwasserreinigungsanlage anfallenden Klärschlamm 

einer Entsorgungs- oder Aufbereitungsanlage fest zuzuteilen. Ein Wahlrecht 

besteht für die Inhaber der Abwasserreinigungsanlagen nicht. 

2.2 Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Begehren Preisunterschiede eliminieren 

will und eine Harmonisierung in der Klärschlammentsorgung anstrebt, ist 

zunächst auf Folgendes hinzuweisen: Naturgemäss entstehen den Gemeinden durch 

die Zuweisung ihres Klärschlamms an eine Entsorgungsanlage unterschiedliche 

Kosten, und zwar allein schon wegen der verschiedenen Distanzen zur regionalen 

Entsorgungsanlage. Dass die bestehenden Entsorgungsanlagen nach unterschied- 

157

82 

lichen Techniken arbeiten und verschiedene Grössen haben, führt ebenso naturgemäss 

zu unterschiedlichen Kosten für die Gemeinden. Ein Anspruch auf gleichmässige 

Kostenbelastung besteht nicht. Zu wiederholen bleibt an dieser Stelle, dass die 

Kantone im Rahmen der Abfallplanung sowohl für einen wirtschaftlichen Betrieb 

der Anlagen zu sorgen wie auch Überkapazitäten zu vermeiden haben (Art. 31 Abs. 

1 und Art. 31b Abs. 2 USG). Die Kosten eines Entsorgungswegs sind deshalb bei 

der Zuweisung nicht das einzige, geschweige denn das entscheidende Kriterium. 

2.3 Allerdings lässt sich die Frage aufwerfen, ob sich eine Gemeinde bei krassen 

Ungleichheiten, namentlich eben weil eine Anlage entgegen Art. 31b Abs. 2 

USG nicht wirtschaftlich betrieben wird, der Zuweisung mit Erfolg widersetzen 

könnte. Die gesetzliche Pflicht zu einem wirtschaftlichen Betrieb soll immerhin 

verhindern, dass die Kosten von schlecht ausgelasteten oder schlecht geführten 

Abfallanlagen auf die wegen der Ablieferungspflicht gefangenen Abfallinhaber 

überwälzt werden (vgl. Tschannen, Art. 31b N. 23). Indes braucht die Frage vorliegend 

nicht entschieden zu werden. [...] Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin 

und den übrigen Akten sind jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, 

dass die Entsorgung über die SVA Limmattal zu solcher Art stossenden 

Kostenunterschieden führen würde bzw. dass andere Entsorgungswege überhaupt 

preisgünstiger wären. Es besteht deshalb kein Anlass, die SVA Limmattal zu verpflichten, 

bei einer Kostenunterdeckung andere Lösungen zu prüfen und zu realisieren 

bzw. sie überhaupt zu verpflichten, möglichst schnell kostengünstigere 

Verfahren zu prüfen und umzusetzen. [...] 

2.4 In Dispositiv-Ziffer V hat der Regierungsrat die Inhaber der Abwasserreinigungsanlagen 

verpflichtet, die Verträge zur Sicherstellung der Entsorgungsoptionen 

und zur Festlegung angemessener finanzieller Beteiligung bis 31. März 2004 

abzuschliessen (vgl. ferner Dispositiv-Ziffer I.3, wonach neben den finanziellen 

Verbindlichkeiten auch die Modalitäten zur Anlieferung des Klärschlamms [flüssig, 

entwässert, getrocknet] zwischen den Inhabern der Abwasserreinigungsanlagen 

und der Aufbereitungs- bzw. Entsorgungsanlage vertraglich zu regeln sind). 

2.4.1 In diesem Zusammenhang wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die 

verrechneten Preise für die Entsorgung marktgerecht sein müssten. Sie befürchtet, 

dass die SVA Limmattal statt wie bisher einen Marktpreis in Zukunft den (höheren) 

effektiven Gestehungspreis verrechnen werde. 

2.4.2 Der vom Regierungsrat vorgegebene Vertragsschluss setzt naturgemäss 

voraus, dass sich die Betreiber der jeweiligen Entsorgungsanlage einerseits und die 

158

82, 83 

jeweiligen Inhaber der zugewiesenen Abwasserreinigungsanlagen anderseits einigen 

können. Dafür besteht jedoch keine Gewähr. Zudem steht es nicht im Machtbereich 

der Beschwerdeführerin, die SVA Limmattal zu einem Vertragsschluss zu 

veranlassen. Wird der Inhaber der Abwasserreinigungsanlage – wie dies Dispositiv- 

Ziffer V formuliert – zum Vertragsschluss verpflichtet, so muss er sich dem Diktat 

der SVA Limmattal faktisch unterwerfen. Kernpunkt einer vertraglichen Regelung 

ist indes gerade, dass die Parteien den Vertragsinhalt aushandeln können. Die 

Regelung gemäss Dispositiv-Ziffer V erweist sich deshalb als widersprüchlich und 

somit als rechtsverletzend. Die Tarifgestaltung kann nicht faktisch ins Belieben der 

Entsorgungsanlage gestellt werden. 

Demnach ist der Inhaber der Abwasserreinigungsanlage lediglich zum Vertragsschluss 

aufzufordern. Erfolgt innert angesetzter Frist keine Einigung, so wird 

es Sache der Behörden sein, die strittigen Punkte verfügungsmässig zu regeln und 

dabei gegebenenfalls über die Kostenfrage oder andere Modalitäten der Klärschlammanlieferung 

eine Regelung zu treffen. Insofern erweist sich die Beschwerde 

als begründet und ist sie teilweise gutzuheissen. 

VB.2004.00016 4. Kammer, 26. Mai 

VB.2004.00029 

VB.2004.00044 

83. Die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) 

ist bei einer erheblichen Erweiterung einer altrechtlichen Anlage auch 

dann zu bejahen, wenn der geänderte Anlageteil allein nicht unter die UVP- 

Pflicht fallen würde. Um den Anforderungen an die Publikation bei UVPpflichtigen 

Projekten zu genügen, müssen die für die Beurteilung massgeblichen 

Angaben (Quadratmeterzahl) des Projekts enthalten sein. Art. 55 

USG. Art. 2 UVPV. Ziff. 80.5 Anhang UVPV. 

2. Für die Lösung der in diesem Verfahren aufgeworfenen Rechtsfragen ist 

von entscheidender Bedeutung, ob das mit den angefochtenen Baubewilligungen 

genehmigte Bauprojekt der UVP-Pflicht untersteht. 

2.1 Bevor eine Behörde über die Planung, Errichtung oder Änderung von Anlagen 

entscheidet, welche die Umwelt erheblich belasten können, ist laut Art. 9 Abs. 1 

USG möglichst frühzeitig deren Umweltverträglichkeit zu prüfen. Der Bundesrat 

hat seinen Auftrag, die entsprechenden Anlagen zu bezeichnen (Art. 9 Abs. 1 USG), 

159

83 

durch eine Verweisung auf den Anhang zur UVPV erfüllt (Art. 1 UVPV). Viele der 

in diesem Anhang genannten Anlagen erfüllen das gesetzliche Kriterium der erheblichen 

Umweltbelastung nach Auffassung des Bundesrats nur, wenn sie eine 

bestimmte Mindestgrösse aufweisen. Dem trägt der Katalog mit so genannten 

Schwellenwerten Rechnung, die als eindeutige Abgrenzungskriterien dem 

Rechtssicherheitsbedürfnis entgegen kommen (Heribert Rausch/Peter M. Keller in: 

Kommentar USG, Art. 9 N. 33 ff.). Laut Ziff. 80.5 des Anhangs zur UVPV zählen 

«Einkaufszentren mit mehr als 5000 m 2 Verkaufsfläche» zu den UVP-pflichtigen 

Anlagen. 

Der hier zu beurteilende Ausbau der Verkaufsfläche belief sich auf 4970 m 2 , 

hätte also für sich allein genommen den Schwellenwert von 5000 m 2 nicht überschritten. 

Gegenüber der bereits bestehenden Verkaufsfläche von 6300 m 2 bedeutete 

der Ausbau jedoch eine Zunahme von rund 79 %. Bei Änderungen bestehender 

Anlagen, die im Anhang zur UVPV aufgeführt sind, besteht die UVP-Pflicht, wenn 

die Änderung wesentliche Umbauten, Erweiterungen oder Betriebsänderungen 

betrifft und über die Änderung im Verfahren entschieden wird, das bei neuen 

Anlagen für die Prüfung massgeblich ist (Art. 2 Abs. 1 UVPV; kritisch zur Gesetzeskonformität 

der letztgenannten Voraussetzung Rausch/Keller, Art. 9 N. 43). 

2.2 Die Vorinstanz führt dazu aus, dass bei Änderungen von Anlagen, die wie 

das zu erweiternde Möbelhaus unter altem Recht erstellt worden seien, nur dann 

und insoweit eine UVP durchgeführt werden müsse, als dies der Umfang der Änderung 

erfordere. Dabei sei nicht die Höhe des Änderungsaufwands entscheidend, 

sondern die Frage, ob die der Anlage zuzurechnenden Umweltbelastungen oder 

Umweltgefährdungen eine ins Gewicht fallende Veränderung erfahren könnten. 

Vorliegend handle es sich zudem um ein Möbelhaus und nicht um ein «Einkaufszentrum» 

im üblichen Sinn. Auch werde die Zahl der Parkplätze mit dem Ausbau 

nicht erweitert. Die zuständige Baubehörde habe deshalb davon ausgehen dürfen, 

dass auf Grund des Umbaus mit keinen erheblich veränderten Auswirkungen zu 

rechnen sei. Die UVP sei damit zu Recht nicht angeordnet worden. 

Dem hält der Beschwerdeführer zunächst entgegen, die Interpretation von 

Ziff. 80.5 des Anhangs zur UVPV durch die Vorinstanz verletze Bundesrecht, da 

dort nur die Begriffselemente «Einkaufszentren» und «Verkaufsfläche» genannt 

würden. Es sei daraus nicht ersichtlich, dass ein «Einkaufszentrum» nicht auch 

durch ein einziges grosses Verkaufsgeschäft gebildet werden könne. Weiter gehe es 

nicht an, zwei verschiedene Arten von «Verkaufsflächen» zu definieren, nämlich 

solche, die «verkehrsintensiv» seien und solche, die dies nicht seien. Anhaltspunkte 

160

für eine solche Interpretation liessen sich dem Bundesrecht nicht entnehmen. Vor 

allem aber sei es unzulässig, dass sich die Vorinstanz auf die Rechtsprechung zur 

Änderung von Anlagen beziehe, für die bereits einmal eine UVP durchgeführt worden 

sei. Dort sei eine UVP in der Tat nur sinnvoll, wenn die Änderung aufgrund 

ihres Umfangs selbst der UVP-Pflicht unterliege. Bei einer Altanlage dagegen, die 

noch nie auf ihre Umweltverträglichkeit hin überprüft worden sei, genügten bereits 

kleine Änderungen, um eine UVP-Pflicht zu begründen. 

2.3.1 Art. 2 UVPV unterscheidet zwischen Änderungen bestehender Anlagen, 

die im Anhang aufgeführt sind (Abs. 1), und Änderungen, nach welchen eine nicht 

im Anhang aufgeführte Anlage einer Anlage im Anhang entspricht (Abs. 2 lit. a). 

Während die Änderungen von Anlagen, die im Anhang aufgeführt sind, «wesentlich» 

sein müssen (Abs. 1 lit. a), ist die Regelung von Absatz 2 im Zusammenhang 

mit den im Anhang der UVPV enthaltenen Schwellenwerten zu verstehen: Auch 

unwesentliche Änderungen, die zu einer Überschreitung des Schwellenwertes führen, 

haben die UVP-Pflicht für die gesamte Anlage zur Folge (Rausch/Keller, Art. 9 

N. 44 und 48). Was dagegen als «wesentlich» im Sinn von Absatz 1 zu gelten hat, 

lässt sich nicht abstrakt, sondern nur fallbezogen und im Hinblick auf den Zweck 

der UVP beurteilen (Rausch/Keller, Art. 9 N. 43). Mit der UVP sollen die voraussehbaren 

Auswirkungen eines umweltbelastenden Vorhabens im Voraus abgeklärt 

und beurteilt werden, damit die mit der Sache befasste Behörde entsprechend aufgeklärt 

entscheiden kann. Die UVP soll gewährleisten, dass Projekte, welche die 

Umwelt erheblich belasten können, nur zur Ausführung gelangen, wenn eine eingehende 

Prüfung ergeben hat, dass sie auf die Erfordernisse des Umweltschutzrechts 

abgestimmt sind (Rausch/Keller, Art. 9 N. 1 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass 

die Schwelle für die Durchführung einer UVP nicht zu hoch gelegt werden darf: 

Laut Art. 8 Abs. 2 UVPV kann nämlich auch bei an sich bestehender UVP-Pflicht 

auf die Erstellung eines detaillierten UVB verzichtet werden, wenn bereits die 

Voruntersuchung ergibt, dass keine erheblichen Auswirkungen zu erwarten sind. 

Im vorliegenden Fall geht es um die Erweiterung eines altrechtlichen Möbelhauses, 

bei dessen Errichtung noch keine UVP im Sinn der Umweltschutzgesetzgebung 

durchgeführt werden musste. Die Erweiterung der Verkaufsfläche ist erheblich 

und entspricht für sich selbst fast schon dem Schwellenwert von 5000 m 2 gemäss 

Ziff. 80.5 des Anhangs zur UVPV. Die bisherige Verkaufsfläche wird um 

knapp 79 % vergrössert. Zusammen mit der bereits bestehenden Verkaufsfläche, für 

die noch nie eine UVP durchgeführt werden musste, wird das Doppelte des Schwellenwerts 

überschritten. Alle diese Faktoren sprechen für die UVP-Pflicht. 

83 

161

83 

2.3.2 Die Vorinstanz bezweifelt, dass mit den «Einkaufszentren» in Ziff. 80.5 

des Anhangs zur UVPV auch Grossläden gemeint seien. Die von einem Grossladen 

wie einem Möbelhaus verursachten Umweltbelastungen seien bedeutend geringer 

als die Belastungen durch ein gleich grosses Einkaufzentrum mit verschiedenen 

Verkaufsläden. Selbst wenn die Annahme der Vorinstanz zutreffen sollte, wäre die 

von ihr angeführte mindere Umweltbelastung durch ein Möbelhaus nicht bereits bei 

der Überprüfung der UVP-Pflicht, sondern erst im UVP-Verfahren zu berücksichtigen. 

Mit der Umschreibung der Anlagetypen mitsamt gewissen Schwellenwerten 

wollte der Bundesrat – wie vorne ausgeführt – eine praktikable Lösung im Interesse 

der Rechtssicherheit treffen. Wenn ein bestimmter Anlagetyp den jeweiligen 

Schwellenwert überschreitet, ist eine UVP erforderlich. Diese klare Regelung darf 

von den Bewilligungsbehörden nicht unterlaufen werden, indem die Umschreibung 

der Anlagetypen restriktiv ausgelegt wird. Auf jeden Fall findet die Unterscheidung 

nach Einkaufszentren mit nur einem und solchen mit mehreren Verkaufsgeschäften 

im einschlägigen Bundesrecht keine Stütze. 

2.3.3 Angesichts des Zwecks der UVP, des erheblichen Umfangs der Verkaufsflächenerweiterung 

und des klaren Wortlauts von Ziff. 80.5 des Anhangs zur 

UVPV kann der vorinstanzlichen Ansicht nicht gefolgt werden, nach welcher im 

vorliegenden Fall die UVP-Pflicht nicht feststehe. Vielmehr ergibt sich diese aus 

Art. 2 in Verbindung mit Ziff. 80.5 des Anhangs zur UVPV. 

3. Unterliegt ein Änderungsprojekt wie im vorliegenden Fall der UVP-Pflicht, 

so ist der Beschwerdeführer gemäss Art. 55 USG auch befugt, sämtliche Interessen 

des Umweltschutzes geltend zu machen (BGE 126 II 460 E. 2 am Ende). Er kann 

damit auch geltend machen, in einem bestimmten Verfahren sei eine UVP zu 

Unrecht unterblieben. Verneint die zuständige Behörde die UVP-Pflicht, so ist das 

Rechtsmittel abzuweisen, andernfalls ist es gutzuheissen. Der Regierungsrat hätte 

als Vorinstanz demnach – selbst wenn er die UVP-Pflicht verneint hat – unter diesem 

Gesichtspunkt auf den Rekurs eintreten müssen, wenn die übrigen Prozessvoraussetzungen 

erfüllt gewesen wären (VGr, 29. März 2001, BEZ 2001 Nr. 22 E. 2a). 

Letzteres hat die Vorinstanz verneint, da die Beschwerdeführerin das Rekursrecht 

gemäss § 316 PBG verwirkt habe. 

4.1 Die Bewilligung von Anlagen, für die eine UVP durchgeführt werden 

muss, ist gemäss Art. 55 Abs. 1 USG den beschwerdeberechtigten Organisationen 

durch schriftliche Mitteilung oder Publikation im Bundesblatt oder Amtsblatt zu eröffnen 

(Art. 55 Abs. 4 Satz 1 USG). Damit sich die entsprechenden Organisationen 

von Anfang an am Verfahren beteiligen können (Art. 55 Abs. 4 Satz 2 USG), haben 

162

Rechtsprechung und Lehre Mindestanforderungen an die Publikation des Projekts 

formuliert, die sich aus dem Zweck der Publikation ergeben. Diese soll den berechtigten 

Organisationen eine erste Meinungsbildung zur Bedeutung des Vorhabens 

unter Umweltschutzaspekten und zur Notwendigkeit einer Anfechtung ermöglichen 

(Theodor H. Loretan in: Kommentar USG, Art. 55 N. 44). Die Publikation muss 

mindestens über Art, Zweck und Umfang des Vorhabens, Ort und raumplanerische 

Einordnung sowie betroffene bundes- oder kantonalrechtlich geschützte Gebiete 

Aufschluss geben (Peter M. Keller, Das Beschwerderecht der Umweltorganisationen, 

AJP 1995, S. 1125 ff., 1131; Isabelle Romy, Les droits de recours administratif 

des particuliers et des organisations en matière de protection de l'environnement, 

URP 2001, S. 248 ff., 272). Bei UVP-pflichtigen Vorhaben müssen entsprechend 

dem Zweck der Publikation auch der Grund der UVP und die massgeblich betroffenen 

Umweltbereiche in Stichworten aufgeführt werden (Loretan, Art. 55 N. 44). 

Im Hinblick auf die für die UVP-Pflicht massgeblichen Schwellenwerte sind auch 

bezüglich der dafür relevanten Dimensionen (Quadratmeterzahlen, Parkplatzzahlen 

etc.) Angaben zu machen; dies zumindest dann, wenn die Schwellenwerte nicht 

deutlich unterschritten werden. 

4.2 Die Vorinstanz hat die Publikation des Projekts darauf hin überprüft, ob 

sie in Einklang mit den Anforderungen von § 314 Abs. 3 PBG die nötigen Angaben 

über Ort und Art des Vorhabens sowie über den Gesuchsteller enthielt. Diese Frage 

hat sie bejaht. Da zum Zeitpunkt der Publikation Unklarheit über eine allfällige 

UVP-Pflicht bestanden habe, hätten die soeben beschriebenen strengeren Anforderungen 

an die Publikation nicht angewandt werden müssen, was die Publikation 

des Ausbauprojekts als genügend erscheinen lasse. Die Publikation sei anderseits 

aber präzis genug gewesen, damit bei einem aufmerksamen, für eine ideelle 

Organisation arbeitenden Leser, dem die Verhältnisse in Zürich-Nord nicht völlig 

fremd seien, der Verdacht hätte aufkommen müssen, dass es sich um ein grösseres 

Möbelkaufhaus handelte. Die Ausschreibung hätte nach vorinstanzlicher Ansicht 

von einer Umweltorganisation, welche die von ihr zu erwartende Sorgfalt bei der 

Ausübung ihres Beschwerderechts nach Art. 55 USG aufgewendet hätte, als «problematisch» 

erkannt werden müssen. Der bescheidene Aufwand, der mit einem Zustellungsbegehren 

gemäss § 315 PBG verbunden sei, wäre vom Beschwerdeführer 

als bedeutender Umweltschutzorganisation zu erwarten gewesen. Dies ergebe sich 

allein schon daraus, dass der Beschwerdeführer in früheren Verfahren, in denen 

ebenfalls keine UVP durchgeführt worden sei, die von ihm vertretenen Interessen 

zu wahren gewusst habe. Der Beschwerdeführer habe deshalb sein Beschwerderecht 

gemäss § 316 Abs. 1 PBG verwirkt, weshalb auf seinen Rekurs nicht einzutreten 

sei. 

83 

163

83 

4.3 Für die Anforderungen, die an die Publikation eines Bauprojekts gestellt 

werden, kann nicht entscheidend sein, ob sich die zuständige Behörde zum Zeitpunkt 

der Publikation über eine allfällige UVP-Pflicht im Klaren war. Die UVP- 

Pflicht lässt sich grundsätzlich aus dem einschlägigen Bundesrecht in objektiver 

Weise ableiten. Der Wissensstand oder die Rechtsauffassung einer einzelnen Behörde 

ist dabei nicht massgeblich. Die Publikation muss im vorliegenden Fall deshalb 

den strengeren Anforderungen genügen, die bei einem UVP-pflichtigen Projekt 

gelten (vorn E. 4.1). 

Der Publikation des Projekts war weder eine Angabe zu einem allfälligen 

UVB noch zum Umfang der Erweiterung zu entnehmen. Gerade zum Umfang der 

Erweiterung, der lediglich 30 m 2 unter dem Schwellenwert von 5000 m 2 lag, hätten 

nach den vorstehenden Ausführungen Angaben gemacht werden müssen (vorn E. 

4.1). Allein die Formulierung, dass das bisherige Attikageschoss in zwei Vollgeschosse 

und zwei Dachgeschosse umgewandelt werden solle, lässt noch keine 

Rückschlüsse auf den Umfang des Projekts zu. Es hätte sich grundsätzlich auch um 

ein viel kleineres Gebäude handeln können, mit dessen Ausbau nur eine viel geringere 

Zunahme der Verkaufsfläche verbunden gewesen wäre. Objektiv betrachtet 

musste deshalb auch bei einem aufmerksamen Leser nicht der Verdacht aufkommen, 

dass es sich hier um eine derart umfangreiche Erweiterung der Verkaufsfläche 

handelte. 

Soweit die Vorinstanz geltend macht, der Beschwerdeführer habe in früheren 

Verfahren die von ihm vertretenen Interessen zu wahren gewusst, indem er die 

Objekte, die eigentlich der UVP unterstanden hätten, zu identifizieren vermochte, 

kann ihren Schlüssen nicht gefolgt werden. Es ist nicht zulässig, an eine Umweltorganisation, 

die sich aktiv bereits an verschiedenen Verfahren beteiligt hat, höhere 

Anforderungen zu stellen als an Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter anderer Umweltorganisationen. 

Dass der Beschwerdeführer in diesem speziellen Fall nicht zwischen 

den Zeilen der wenig aussagekräftigen Publikation zu lesen vermochte, kann 

ihm nicht zum Nachteil angerechnet werden. Vielmehr ist hier davon auszugehen, 

dass die Publikation den Anforderungen nicht genügte, weil sie zu massgeblichen 

Punkten keine Angaben enthielt. Deshalb durfte vom Beschwerdeführer auch objektiv 

nicht erwartet werden, sich innert der zwanzigtägigen Frist den Entscheid gemäss 

§ 315 Abs. 1 PBG zustellen zu lassen. 

4.4 Dem Beschwerdeführer war es bei aller zumutbaren Aufmerksamkeit 

objektiv nicht möglich, sein allfälliges Beschwerderecht aufgrund der Publikation 

des Projekts, die den Anforderungen von Art. 55 Abs. 4 Satz 1 USG nicht genügte, 

164

83, 84 

zu erkennen. Er hat sein Rekursrecht daher nicht verwirkt, weshalb die Vorinstanz 

auf seinen Rekurs hätte eintreten müssen. 

VB.2003.00054 1. Kammer, 10. März 

BEZ 2004 Nr. 32 

Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 

5. November 2004 abgewiesen (BGr, 5. November 2004, 1A.136/2004, www.bger.ch). 

84. Im Bereich öffentlicher Kanalisationen muss das verschmutzte Abwasser in 

die Kanalisation eingeleitet werden. Eine Befreiung von dieser Anschlusspflicht 

ist nur in den gesetzlich vorgesehenen Sonderfällen möglich. Das 

revidierte Gewässerschutzgesetz schliesst eine Härtefallpraxis aus, die weitere 

Ausnahmen von der Anschlusspflicht gestatten würde. Der Bundesgesetzgeber 

hat die Abwägung zwischen öffentlichem und privatem 

Interesse an der Anschlusspflicht im Bereich öffentlicher Kanalisationen 

verbindlich getroffen; zu prüfen bleibt lediglich die Eignung und Erforderlichkeit 

der angeordneten Massnahme. Art. 11, Art. 12 GSchG. Art. 191 BV. 

3.1 Im Bereich öffentlicher Kanalisationen muss das verschmutzte Abwasser 

in die Kanalisation eingeleitet werden (Art. 11 Abs. 1 GSchG). Der Bereich öffentlicher 

Kanalisationen umfasst namentlich die Bauzonen und die weiteren Gebiete, 

für die eine Kanalisation erstellt worden ist (Art. 11 Abs. 2 lit. a und b GSchG). 

Sonderfälle sind in Art. 12 GSchG geregelt; sie betreffen Abwasser, das den Anforderungen 

an die Einleitung in die Kanalisation nicht entspricht oder für die Behandlung 

in einer zentralen Abwasserreinigungsanlage ungeeignet ist, sodann nicht 

verschmutztes Abwasser und schliesslich Abwasser aus Landwirtschaftsbetrieben 

mit erheblichem Rindvieh- und Schweinebestand. 

Mit dieser Regelung unterscheidet sich das geltende Gewässerschutzgesetz 

von der früheren Ordnung: Gemäss Art. 18 Abs. 1 Satz 1 des aufgehobenen Gewässerschutzgesetzes 

vom 8. Oktober 1971 (aGSchG) galt zwar auch schon eine allgemeine 

Anschlusspflicht im Bereich der Kanalisation. Ausnahmsweise jedoch 

konnte für Abwässer, die für die zentrale Reinigung nicht geeignet waren oder für 

die diese aus anderen wichtigen Gründen nicht angezeigt war, eine besondere Art 

der Behandlung oder Ableitung angeordnet werden (Satz 2). Das Bundesgericht 

bezeichnete diese gesetzliche Ausnahmeregelung als allgemeines Rechtsinstitut, 

das bezwecke, im Einzelfall Härten und offensichtliche Unzweckmässigkeiten zu 

beseitigen (BGE 107 Ib 116 E. 2b, 112 Ib 51 E. 5). 

165

84 

Anders als diese altrechtliche Regelung von Art. 18 Abs. 1 aGSchG lässt die 

geltende Ordnung eine Befreiung von der Kanalisationsanschlusspflicht nicht mehr 

mit einer generellen Ausnahmebestimmung zu, sondern beschränkt sie auf die dargelegten 

klar umschriebenen Sonderfälle. 

3.2 Die Liegenschaft des Beschwerdeführers 2 befindet sich im Bereich der 

öffentlichen Kanalisation. Nahe bei der nordwestlichen Hausecke befindet sich ein 

Schmutzwasseranschluss. Die Liegenschaft untersteht somit der grundsätzlichen 

Einleitungspflicht gemäss Art. 11 GSchG. Sodann liegt kein Sonderfall gemäss Art. 

12 GSchG vor. Es fragt sich somit, ob im Hinblick auf besondere Umstände ausnahmsweise 

dennoch keine Einleitungspflicht besteht. 

3.3 Das Berner Verwaltungsgericht hielt im Jahr 1994 unter Berücksichtigung 

des Inkrafttretens des neuen Gewässerschutzgesetzes fest, dass der – im Hinblick 

auf die vormalige generelle Ausnahmeregelung entwickelte – Härtefallpraxis, welche 

unter Umständen aus finanziellen oder ähnlichen Überlegungen zu einer Befreiung 

von der Anschlusspflicht hat führen können, unter neuem Recht keine Bedeutung 

mehr zukomme (BVR 1996, S. 17 ff., E. 3b/cc). 

Dasselbe Gericht hat diese Formulierung in einem späteren Urteil allerdings 

als zu absolut bezeichnet und deshalb trotz der Gesetzesrevision auf die bundesgerichtliche 

Rechtsprechung zu Art. 18 Abs. 1 aGSchG zurückgegriffen. Dazu führte 

das Gericht im Wesentlichen aus, dass die Härtefallpraxis nichts anderes als der Ausdruck 

einer verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes sei, könne doch eine 

vorbehaltlose Anwendung einer allzu strikten Regelung zu unverhältnismässigen 

und damit verfassungswidrigen Ergebnissen führen (BVR 1999, S. 456 ff., E. 2c, 

mit Hinweis auf BGE 119 Ia 190 E. 7a). 

3.4 Es trifft zu, dass staatliches Handeln im öffentlichen Interesse liegen und 

verhältnismässig sein muss (Art. 5 Abs. 2 BV). Unbeachtet blieb in der neuen Argumentation 

des Berner Verwaltungsgerichts jedoch Art. 191 BV, wonach Bundesgesetze 

und Völkerrecht für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind; 

tatsächlich hatte sich der im Berner Urteil zitierte Bundesgerichtsentscheid 119 Ia 

178 denn auch nicht mit einer gesetzlichen Regelung des Bundes zu befassen. 

Gemäss Art. 191 BV ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz 

mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das 

schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders 

der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, zwar nicht 

166

aus. Art. 191 BV statuiert in diesem Sinn ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. 

Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung – auch bei festgestellter 

Verfassungswidrigkeit – im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung 

ihre Schranke (BGE 129 II 249 E. 5.4, 123 II 9 E. 2, je mit Hinweisen; 

vgl. zur neuen Bundesverfassung: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 428 f., sowie 

Häfelin/Haller, N. 2086 ff.). 

3.5 Mit der Streichung von «wichtigen Gründen» als allgemeinem Ausnahmetatbestand 

(Art. 18 Abs. 1 Satz 2 aGSchG) hat der Gesetzgeber deutlich zum 

Ausdruck gebracht, dass in Bauzonen und in Gebieten, für die eine Kanalisation 

erstellt ist, eine Anschlusspflicht – abgesehen von den Sonderfällen gemäss Art. 12 

GSchG – stets zu bejahen ist. Eine Überprüfung von Zweckmässigkeit und Zumutbarkeit 

des Anschlusses besteht nur ausserhalb von Bauzonen und anderen Gebieten, 

für welche eine Kanalisation erstellt ist (Art. 11 Abs. 2 lit. c GSchG). Es ist 

somit in Übereinstimung mit dem klaren Gesetzeswortlaut davon auszugehen, dass 

verschmutztes Abwasser im Bereich der öffentlichen Kanalisation – abgesehen von 

den in Art. 12 GSchG namentlich aufgeführten Ausnahmetatbeständen – in die Kanalisation 

geleitet werden muss. Es entspricht im Übrigen allgemeiner Rechtsprechung, 

dass eine Ausnahmebewilligung nur aufgrund einer ausdrücklichen Vorschrift 

erteilt werden kann (vgl. Imboden/Rhinow, Nr. 37 B II, S. 226; Häfelin/ 

Müller, Rz. 2539). Selbstredend vermag an dieser Regelung auch § 20 Abs. 2 EG 

GSchG nichts zu ändern. Zwar könnte diese Bestimmung dahin gehend verstanden 

werden, dass sie in selbständiger Weise Ausnahmen von der Anschlusspflicht vorsehen 

will. Als kantonales Recht hat die Norm jedoch von vornherein der Regelung 

im Bundesgesetz zu weichen (vgl. etwa Häfelin/Haller, Rz. 1173 ff.). 

3.6 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage fragt sich sodann, inwieweit die 

angefochtene Anordnung trotz Art. 191 BV auf Übereinstimmung mit dem verfassungsmässigen 

Gebot zu verhältnismässigem Handeln überprüft werden kann. 

3.6.1 Mit der Regelung gemäss Art. 11 Abs. 1 und 2 lit. a und b GSchG hat 

der Gesetzgeber die Interessenabwägung als einem Teilaspekt des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes 

(dazu Häfelin/Müller, Rz. 613 ff.) vorweggenommen. Im Bereich 

der Bauzone und weiterer Gebiete, für die eine Kanalisation erstellt ist, bleibt 

kein Raum mehr für eine Abwägung zwischen öffentlichem und privatem Interesse. 

3.6.2 Prüfen lässt sich jedoch unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit, ob 

der angestrebte Zweck, nämlich die Einleitung des verschmutzten Abwassers in die 

Kanalisation, mit der konkret angeordneten Massnahme überhaupt erreicht werden 

84 

167

84, 85 

kann (Geeignetheit der Massnahme [dazu Häfelin/Müller, Rz. 587 ff.]). Ferner 

kann sich die Frage stellen, ob allenfalls eine mildere, aber gleich geeignete Massnahme 

für den angestrebten Erfolg, hier also für die Einleitung des Abwassers in 

die Kanalisation, ausreichen würde (Erforderlichkeit der Massnahme [dazu 

Häfelin/Müller, Rz. 591 ff.]). 

168 


85. Aus dem eidgenössischen und kantonalen Recht ergibt sich kein Anspruch 

des Privaten, dass der Hauskehricht unmittelbar bei der betreffenden Liegenschaft 

bereitgestellt werden kann. Die Festsetzung der Sammelrouten 

liegt weit gehend im planerischen Ermessen der Gemeindebehörde. Es ist 

nicht zu beanstanden, wenn die Gemeinde ihr kommunales Recht dahingehend 

auslegt, dass nebst technischen Gründen auch weitere sachliche 

Gründe berücksichtigt werden können, welche gegen den Einbezug einer 

Strasse in die Kehrichtroute sprechen. § 35 Abs. 1 AbfallG. 

VB.2003.00444 3. Kammer, 5. Februar

E. Steuerrecht 

I. Staatssteuern 

1. Steuerpflicht 

a) Allgemeine Bestimmungen 

86, 87 

86. Nach der so genannten Monteur-Klausel im Doppelbesteuerungsabkommen 

mit Grossbritannien steht dem Wohnsitzstaat das Besteuerungsrecht 

für Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit für einen im anderen 

Vertragsstaat ansässigen Arbeitgeber dann zu, wenn sich der Arbeitnehmer 

während des betreffenden Steuerjahrs weniger als 183 Tage im Tätigkeitsstaat 

aufgehalten hat. Die 183-Tage-Regel macht nur bezogen auf eine Referenzperiode 

von 365 Tagen Sinn, welche mit dem betreffenden Steuerjahr 

identisch ist und vorliegend die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2001 

umfasst. § 3 StG. 

SB.2003.00074 2. Kammer, 20. Oktober 

87. Zieht eine Person aus dem Kanton, in welchem sie Grundeigentümerin ist, 

weg, endet damit hier die unbeschränkte Steuerpflicht auf Grund persönlicher 

Zugehörigkeit; der beschränkten Steuerpflicht bleibt sie jedoch unterworfen. 

Hinsichtlich der Vermögenssteuer ergibt sich daraus, dass die 

Person bis zu ihrem Wegzug für ihr gesamtes bewegliches und unbewegliches 

Vermögen im Kanton nach dem Stand am Ende der unbeschränkten 

Steuerpflicht und für die Zeit ab Wegzug bis zum Ende der Steuerperiode 

für ihr unbewegliches Vermögen nach dem Stand am Ende der Steuerperiode 

zum Satz des gesamten Vermögens zu besteuern ist, dies nach 

Massgabe der Dauer der Steuerpflicht (pro rata temporis). § 3, § 4, § 5, § 6, 

§ 10, § 51 StG. 

3.1 Das steuerbare Vermögen bemisst sich laut § 51 Abs. 1 StG nach dem 

Stand am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht. Besteht die Steuerpflicht 

nur während eines Teils der Steuerperiode, wird gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung 

169

87 

die diesem Zeitraum entsprechende Steuer erhoben. Diese Regelung gilt nach § 51 

Abs. 4 StG sinngemäss, wenn der Steuerpflichtige während der Steuerperiode Vermögen 

erbt oder die wirtschaftliche Zugehörigkeit zu einem anderen Kanton während 

der Steuerperiode entfällt. 

Die Steuerpflicht endet kraft § 10 Abs. 2 StG mit dem Tod oder dem Wegzug 

des Steuerpflichtigen aus dem Kanton oder mit dem Wegfall der im Kanton steuerbaren 

Werte. 

Bei persönlicher Zugehörigkeit, d.h. bei steuerrechtlichem Wohnsitz oder 

Aufenthalt im Kanton (§ 3 Abs. 1 StG), ist die Steuerpflicht laut § 5 Abs. 1 StG unbeschränkt; 

sie erstreckt sich aber nicht auf Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und 

Grundstücke ausserhalb des Kantons. Bei wirtschaftlicher Zugehörigkeit beschränkt 

sich nach § 5 Abs. 2 StG die Steuerpflicht auf die Teile des Einkommens 

und Vermögens, für die gemäss § 4 StG eine Steuerpflicht im Kanton besteht, d.h. 

nach Abs. 1 lit. b dieser Bestimmung bei natürlichen Personen ohne steuerrechtlichen 

Wohnsitz oder Aufenthalt im Kanton auf deren Eigentum (unter anderem) an 

Grundstücken im Kanton. Steuerpflichtige, die im Kanton nur für einen Teil ihres 

Einkommens und Vermögens steuerpflichtig sind, entrichten aufgrund von § 6 

Abs. 1 StG die Steuern für die im Kanton steuerbaren Werte nach dem Steuersatz, 

der ihrem gesamten Einkommen und Vermögen entspricht; steuerfreie Beträge werden 

ihnen anteilsmässig gewährt. 

3.2 Zieht eine Person – wie die verstorbene Pflichtige – aus dem Kanton, in 

welchem sie Eigentum an einem Grundstück hat, weg, endet demnach ihre unbeschränkte 

Steuerpflicht mit der Preisgabe des Wohnsitzes im Kanton (§ 10 Abs. 2 

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 StG). Wegen des fortbestehenden Grundeigentums im 

Kanton bleibt sie jedoch dessen – nunmehr beschränkten – Steuerpflicht unterworfen 

(§ 4 Abs. 1 lit. b StG). Der Kanton ist daher berechtigt, die Person in der Steuerperiode 

für den Zeitraum bis zum Wegzug für ihr gesamtes Einkommen und 

Vermögen (§ 5 Abs. 1 StG) und für den Zeitraum bis Ende der Steuerperiode (nur 

noch) für die auf das Grundeigentum im Kanton entfallenden Teile des Einkommens 

und Vermögens (§ 5 Abs. 2 StG) zu besteuern (§ 51 Abs. 3 StG), letztere allerdings 

zum Steuersatz, der ihrem gesamten Einkommen und Vermögen entspricht 

(§ 6 Abs. 1 StG). 

Daraus ergibt sich im Licht von § 51 Abs. 1 und 3 StG mit Blick auf die hier 

streitige Vermögenssteuer, dass die aus dem Kanton wegziehende Person für den 

Zeitraum bis zum Wegzug für ihr gesamtes bewegliches und unbewegliches Ver- 

170

mögen im Kanton nach dem Stand am Ende der unbeschränkten Steuerpflicht zu 

besteuern ist. Für den Zeitraum ab Wegzug bis Ende der Steuerperiode ist die nunmehr 

ausserkantonal wohnhafte Person für ihr unbewegliches Vermögen im Kanton 

nach dem Stand am Ende der Steuerperiode zum Satz des gesamten Vermögens zu 

besteuern. 

Die entsprechende Ordnung würde nach § 51 Abs. 4 StG gelten, wenn die im 

Kanton wohnhafte und daher unbeschränkt steuerpflichtige Person im Lauf der 

Steuerperiode ihr in einem andern Kanton gelegenes Grundstück veräussern und so 

die wirtschaftliche Zugehörigkeit zum Liegenschaftskanton entfallen würde. Diesfalls 

wäre die Person für den Zeitraum bis zur Veräusserung des ausserkantonalen 

Grundeigentums für ihr Vermögen ohne das ausserkantonale Grundstückvermögen 

und für den Zeitraum ab Wegzug bis Ende der Steuerperiode für ihr gesamtes bewegliches 

und unbewegliches Vermögen nach dem Stand am Ende der Steuerperiode 

zu besteuern. 

3.3.1 Die Beschwerdeführenden wenden hiergegen ein, mit der Wohnsitzverlegung 

aus dem Kanton im Lauf der Steuerperiode trete bloss eine Änderung der 

Steuerpflicht ein, nämlich von der unbeschränkten zur beschränkten Steuerpflicht. 

Von der Beendigung der Steuerpflicht (als solcher) in der Steuerperiode könne deshalb 

keine Rede sein. Da der am 30. September 2000 erfolgte Wegzug der Pflichtigen 

aus dem Kanton Zürich auch nicht mit dem Ende der Steuerperiode 2000 

zusammenfalle, könne das Vermögen der Pflichtigen bei deren Wegzug nicht 

besteuert werden. Diese blosse Änderung der Steuerpflicht sei «kein Stichtag für 

die Besteuerung des Vermögens». 

Tritt die beschränkte an die Stelle der bisher unbeschränkten Steuerpflicht, 

kann zwar nicht von der Beendigung der Steuerpflicht im Sinn des Wegfalls der 

kantonalen Steuerhoheit gesprochen werden. Der in § 51 StG verwendete Begriff 

der Steuerpflicht erschöpft sich jedoch nicht im subjektiven Element der persönlichen 

oder wirtschaftlichen Zugehörigkeit zum Kanton gemäss § 3 und § 4 StG, 

sondern umfasst auch das damit verbundene objektive Element der unbeschränkten 

und beschränkten Steuerpflicht im Sinn von § 5 und § 6 StG, das – abhängig von 

der Art der Zugehörigkeit – den Umfang des kantonalen Besteuerungsrechts bestimmt. 

Mit anderen Worten schliesst der Begriff der Steuerpflicht von § 51 StG 

sowohl die subjektiven Elemente der persönlichen und wirtschaftlichen Zugehörigkeit 

als auch die objektiven Elemente der unbeschränkten und beschränkten Steuerpflicht 

ein. Dieses Begriffsverständnis wird auch aus dem jeweiligen Wortlaut der 

Vorschriften von § 3 bis § 6 StG ersichtlich, welche im Übrigen allesamt systema- 

87 

171

87 

tisch im zweiten Abschnitt des Gesetzes unter dem Marginale «A. Steuerpflicht» zu 

finden sind. Schliesslich verweist § 51 StG selber in Abs. 4 für den Wegfall der 

wirtschaftlichen Zugehörigkeit zu einem anderen Kanton und damit für einen 

Tatbestand des Wechsels im Umfang der Steuerpflicht auf die Vorschrift von Abs. 3, 

welche die Steuererhebung nach Massgabe der Dauer der Steuerpflicht regelt, wenn 

diese nur während eines Teils der Steuerperiode besteht. 

Demzufolge liegt auch dann eine Beendigung der Steuerpflicht im Sinn von 

§ 51 StG vor, wenn bei fortbestehender subjektiver Steuerpflicht die auf persönlicher 

Zugehörigkeit beruhende unbeschränkte Steuerpflicht im Kanton endet. Dass 

das Gesetz den Begriff der «Änderung» der Steuerpflicht nicht verwendet, vermag 

diese Auslegung nicht als sachwidrig erscheinen zu lassen. Soweit sich die Beschwerdeführenden 

für ihren gegenteiligen Standpunkt auf den Abs. 3 von § 10 StG 

berufen, dessen Marginale im Übrigen «VII. Beginn und Ende der Steuerpflicht» 

lautet und der als einzige einschlägige Bestimmung den Begriff der «Änderung der 

Steuerpflicht» enthält, ist ihnen entgegenzuhalten, dass diese Vorschrift, die für die 

interkantonale Steuerausscheidung auf das Steuerharmonisierungsgesetz und das 

Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung verweist, erst nachträglich mit Novelle 

vom 11. September 2000 eingefügt worden ist und deshalb gesetzessystematisch 

keine Auslegungshilfe zu vermitteln vermag. 

Auch die Hinweise der Beschwerdeführenden auf das frühere Recht des 

Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (aStG) vermögen ihnen nicht zu helfen. Dieses beruhte 

auf der Vorjahresbemessung und sah unter anderem die Zwischeneinschätzung 

bei wesentlicher Änderung der Einschätzungsgrundlagen vor (§ 59 aStG). 

Diese sollte durch die Gegenwartsbemessung der von der Änderung betroffenen 

Einkommens- oder Vermögensteile mit der Steuergerechtigkeit nicht zu vereinbarende 

erhebliche Disparitäten zwischen wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit und 

Steuerbelastung beheben. § 61 Abs. 2 aStG ordnete für die Anwendung der Gegenwartsbemessung 

die entsprechende Anwendung der «Bestimmungen über die Besteuerung 

bei Beginn und Ende der Steuerpflicht» an, d.h. der §§ 57 und 58 StG, 

welche indessen den Begriff «Änderung der Steuerpflicht» ebenfalls nicht kannten. 

3.3.2 Ist eine Beendigung der Steuerpflicht im Sinn von § 51 StG trotz fortbestehender 

subjektiver Steuerpflicht auch bei Beendigung der unbeschränkten 

Steuerpflicht im Kanton anzunehmen, ergibt sich daraus ohne weiteres, dass sich 

das Vermögen gemäss Abs. 1 dieser Vorschrift sowohl nach dem Stand am Ende der 

persönlichen Zugehörigkeit als auch nach dem Stand am Ende der Steuerperiode 

bemisst, und zwar – laut Abs. 3 – nach Massgabe der Dauer der Steuerpflicht («pro 

172

87, 88, 89 

rata temporis»). Die Ausführungen der Beschwerdeführenden zum Stichtagscharakter 

der Vermögensbesteuerung sind daher unbehelflich. 

Unbegründet ist sodann deren Argument, aus der vom Gericht mit der Vorinstanz 

vertretenen Auffassung ergebe sich im Licht von § 10 Abs. 2 StG, wonach 

die Steuerpflicht mit dem Tod oder dem Wegzug des Steuerpflichtigen aus dem 

Kanton oder mit dem Wegfall der im Kanton steuerbaren Werte endet, dass der 

Verkauf der einzigen im Kanton Zürich gelegenen Liegenschaft durch einen im 

Kanton wohnhaften Steuerpflichtigen zur Beendigung der beschränkten 

Steuerpflicht trotz Weiterbestehens der unbeschränkten Steuerpflicht führe. Die 

Beschwerdeführenden übersehen dabei, dass bei diesem Sachverhalt die unbeschränkte 

Steuerpflicht vor und nach dem Verkauf der Liegenschaft aufgrund persönlicher 

Zugehörigkeit besteht, so dass auf deren weiteren diesbezüglichen Überlegungen 

nicht eingegangen werden muss. 


b) Besteuerung der natürlichen Personen 

88. Der Doppelverdienerabzug knüpft zwar an die Tatsache der Erzielung von 

Erwerbseinkünften (in einem bestimmten Mindestmass) durch beide Gatten 

an. Doch hat der Gesetzgeber dessen Höhe nicht mit Blick auf den Umfang 

dieser Einkünfte festgesetzt, sondern vielmehr unter Berücksichtigung der 

durch die Doppelerwerbstätigkeit anfallenden erhöhten Lebenshaltungskosten 

beider Ehegatten, welche ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit insgesamt 

mindern. Daher beschlägt der Abzug deren gesamtes Einkommen 

und ist nicht allein ihren Erwerbseinkünften zurechenbar. Er erweist sich 

infolgedessen als allgemeiner Abzug und ist bei geteilter Steuerhoheit proportional 

nach Massgabe des jeweils in den beteiligten Staaten steuerbaren 

Einkommens der Ehegatten zu verlegen. § 6 Abs. 1 StG. 

SB.2003.00057 2. Kammer, 3. März 

89. Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit; Bestätigung der verwaltungsgerichtlichen 

Rechtsprechung. § 18 StG. 

173

89 

2. Gemäss § 18 StG sind alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, 

Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus 

jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar. Zu den Einkünften aus 

selbständiger Erwerbstätigkeit zählen auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, 

Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Der Veräusserung 

gleichgestellt ist die Überführung von Geschäftsvermögen in das Privatvermögen 

oder in ausländische Betriebe oder Betriebstätten. Als Geschäftsvermögen 

gelten alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbständigen Erwerbstätigkeit 

dienen (§ 18 Abs. 2 StG in der Fassung vom 8. Juni 1997). Demgegenüber 

sind laut § 16 Abs. 3 StG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen 

– vorbehältlich der Grundstückgewinnsteuer – steuerfrei. 

2.1 § 18 StG entspricht materiell weitgehend dem bisherigen Recht (§ 19 lit. b 

aStG), mit Ausnahme der hier nicht interessierenden Präponderanzmethode, welche 

§ 18 StG neu in das Zürcher Recht eingeführt hat. Zutreffend legt die Vorinstanz 

sodann dar, dass die heutige Bestimmung auch gleich lautet wie Art. 18 

Abs. 1 und 2 DBG. Ebenso richtig und unter Verweis auf die entsprechende Literatur 

zeigt die Vorinstanz auf, dass der harmonisierungsrechtliche Begriff der selbständigen 

Erwerbstätigkeit grundsätzlich demjenigen der bisherigen Zürcher Praxis 

entspricht. Hierauf ist in analoger Anwendung von § 161 GVG zu verweisen. 

2.1.1 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die selbständige 

Erwerbstätigkeit dadurch gekennzeichnet, dass ihr Träger durch Einsatz von 

Arbeitsleistung und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation planmässig, anhaltend 

und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen 

Verkehr teilnimmt (RB 1988 Nr. 23 = StE 1989 B 23.1 Nr. 17). Die Verwaltung 

eigenen Vermögens ist demgegenüber keine Erwerbstätigkeit, auch dann nicht, 

wenn das Vermögen gross ist und der Steuerpflichtige zu seiner fortlaufenden 

Orientierung eine kaufmännische Buchhaltung führt (RB 1981 Nr. 46 mit Hinweisen). 

Damit hat das Verwaltungsgericht in konstanter Rechtsprechung weit höhere 

Anforderungen an die Bejahung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als nebenberuflicher 

gewerbsmässiger Wertschriftenhändler gestellt, als dies etwa das Bundesgericht 

für die direkte Bundessteuer getan hat (BGE 125 II 113 E. 3c und 5e; BGE 

122 II 446 mit Hinweisen). Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien wie 

Häufung der An- und Verkäufe, die Inanspruchnahme bedeutender Fremdmittel, 

kurze Besitzesdauer sowie der Einsatz von Spezialkenntnissen verdeutlichen und 

konkretisieren die herkömmlichen Begriffsmerkmale der selbständigen Erwerbstätigkeit 

(RB 1988 Nr. 23). Das Vorhandensein einzelner oder sogar verschiedener 

dieser Indizien entbindet das Gericht indessen nicht davon, sich mit den eigent- 

174

89, 90 

lichen Merkmalen der selbständigen Erwerbstätigkeit zu befassen, um derart ein 

umfassendes Gesamtbild der zu beurteilenden Aktivitäten zu erhalten (vgl. Markus 

Reich in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Art. 8 StHG N. 12). 

2.1.2 Es besteht aus heutiger Sicht kein Anlass, von dieser bewährten Rechtsprechung 

abzuweichen. Weder haben die gesetzlichen Bestimmungen für den 

Kanton Zürich wesentlich geändert noch ist der bisherigen Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichts in der Literatur Kritik entgegengebracht worden, welche eine 

neue Beurteilung erfordern würde. Auch unter der Herrschaft des Steuergesetzes 

vom 8. Juni 1997 ist die bisherige Rechtsprechung zur selbständigen Erwerbstätigkeit 

daher weiterzuführen: Angesichts der gesetzlich normierten Steuerfreiheit des 

privaten Kapitalgewinns bei der Besteuerung von Wertschriftengewinnen ist bei der 

Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach wie vor grosse Zurückhaltung 

angezeigt. 

SB.2004.00025 2. Kammer, 24. November 

90. Mietereinbauten, die objektiv geeignet waren, den Marktwert der Liegenschaft 

zu erhöhen, sind als wertvermehrend im Sinn des Grundstückgewinnsteuerrechts 

zu würdigen. Deshalb sind die entsprechenden Kosten als 

Anlagekosten und bei der Bestimmung des Geschäftsgewinns als wiedereingebrachte 

Abschreibungen zu berücksichtigen. § 18 Abs. 5, § 221 StG. 

2.1 Gewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens werden gemäss § 18 

Abs. 5 StG in dem Umfang den steuerbaren Einkünften zugerechnet, in dem 

Erwerbspreis und wertvermehrende Aufwendungen, einschliesslich der Baukreditzinsen, 

den Einkommenssteuerwert übersteigen. Mit Ausnahme solcher «wiedereingebrachter 

Abschreibungen» fallen Gewinne aus der Veräusserung von Geschäftsgrundstücken 

kraft § 216 StG unter die Grundstückgewinnsteuer. 

Die Parteien gehen übereinstimmend von einem Einkommenssteuerwert der 

streitbetroffenen Geschäftsliegenschaft in G von Fr. … aus. Im Gegensatz zur Vorinstanz 

und zu den Pflichtigen stellt sich das beschwerdeführende kantonale Steueramt 

auf den Standpunkt, die betragsmässig unbestrittenen Kosten von Fr. … für 

Mietereinbauten in der veräusserten Liegenschaft seien für die Bestimmung des 

nach § 18 Abs. 5 StG mit der Einkommenssteuer zu besteuernden Grundstückgewinns 

als wertvermehrende Aufwendungen zu würdigen. 

175

90 

2.2 Wertvermehrend im Sinn von § 221 Abs. 1 lit. a StG sind Aufwendungen 

für «Bauten, Umbauten, Meliorationen und andere dauernde Verbesserungen des 

Grundstücks». Massgebend für die Beurteilung, ob eine Aufwendung im Sinn von 

§ 221 Abs. 1 lit. a StG den Wert eines Grundstücks vermehre, ist nach ständiger 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts eine «technisch-» bzw. «rechtlich-objektive» 

Betrachtungsweise. Gefragt wird nach der Veränderung des Marktwerts (Verkehrswerts), 

den das Vermögensobjekt durch die betreffende Aufwendung erfährt. 

Ob das Objekt zufolge der Aufwendung wirtschaftlich für den Berechtigten einen 

höheren Wert aufweist oder nicht, ist somit unerheblich. Das Verwaltungsgericht 

hat die Übernahme einer solchen, vom Bundesgericht für die direkte Bundessteuer 

vertretenen «subjektiv-wirtschaftlichen» Sicht (vgl. ASA 57, 654; StE 1991 B 27.2 

Nr. 11) ausdrücklich abgelehnt (RB 1997 Nr. 47, 1994 Nr. 56 = StE 1994 B 44.13.7 

Nr. 7 = StR 49, 499 = ZStP 1994, 209; RB 1981 Nr. 55). 

Sind Aufwendungen im dargelegten Sinn objektiv geeignet, einen höheren 

Marktwert des Grundstücks herbeizuführen, sind sie in vollem Umfang anrechenbar, 

und zwar unbekümmert darum, ob sie tatsächlich einen höheren Grundstückwert 

bewirken (RB 1982 Nr. 108). 

Schliesslich kommt es auch nicht darauf an, ob eine als wertvermehrend zu 

würdigende Aufwendung vom Grundstückeigentümer selber oder von Dritten – 

z.B. vom Mieter – finanziert worden ist. Entscheidend für die gewinnmindernde 

Anrechnung ist nur, dass die Aufwendung geeignet ist, objektiv einen Mehrwert des 

Grundstücks zu schaffen (RB 1972 Nr. 43). 

2.3 Die in Frage stehenden Aufwendungen der Mieter für Einbauten im streitbetroffenen 

Grundstück beschlagen Fenster, Elektroinstallationen, Lüftungsanlagen, 

Sanitärinstallationen, Kücheneinrichtungen und dergleichen, die unstreitig Bestandteil 

der Liegenschaft bilden. Es ist offenkundig, dass diese Einbauten objektiv 

geeignet waren, den Marktwert der Liegenschaft zu erhöhen. 

Die Rekurskommission spricht diesen Aufwendungen den wertvermehrenden 

Charakter einzig darum ab, weil die Grundstückeigentümer den Mietern, welche 

diese Aufwendungen finanziert haben, für die fraglichen Investitionen mietrechtlich 

zwingend entsprechende Entschädigungen zu leisten hätten, die insbesondere 

auch in einem niedrigeren Mietzins bestehen könnten. Deshalb vermöchten die 

Mietereinbauten bei Rohbaumieten keinen höheren Ertragswert und somit keinen 

höheren Verkehrswert zu bewirken. 

176

Indessen knüpfen diese Überlegungen schon im Grundsatz zu Unrecht an allfällige 

Schuldverpflichtungen zwischen den Grundeigentümern als Vermieter und 

den Mietern an; im Übrigen ist anzumerken, dass derartige Verpflichtungen entgegen 

der Vorinstanz nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohnehin nicht bestehen, 

weil die Entschädigungspflicht des Vermieters vorliegend in allen Mietverträgen 

wegbedungen wurde (vgl. BGE 124 III 149). Die Rekurskommission orientiert 

sich dergestalt nicht am objektiven Wert des Grundstücks als Wirtschaftsaktivum, 

sondern stellt auf eine im Licht von § 221 Abs. 1 lit. a StG nicht massgebliche 

subjektiv-wirtschaftliche Betrachtungsweise ab. So hängt der Ertragswert von 

Grundstücken von den objektiv erzielbaren und nicht von den tatsächlich erzielten 

Mieterträgen ab (vgl. RB 2003 Nr. 109), welche aufgrund besonderer rechtlicher 

Beziehungen zwischen Mieter und Vermieter unter dem Marktwert liegen können. 

Ausserdem betrifft eine allenfalls vom Grundstückveräusserer als Vermieter den 

Mietern für deren Einbauten zu entrichtende Entschädigung lediglich die Finanzierung 

bestehender wertvermehrender Aufwendungen, was – sowenig wie die Aufnahme 

eines Hypothekardarlehens bei einer Bank – den Marktwert des Grundstücks 

nicht beeinflusst (RB 1994 Nr. 56 = StE 1994 B 44.13.7 Nr. 7 = StR 49, 499 

= ZStP 1994, 209). 

Die Kosten von Fr. … für die fraglichen Mietereinbauten in der veräusserten 

Liegenschaft sind somit als wertvermehrend im Sinn von § 221 Abs. 1 lit. a StG zu 

würdigen. Die Vorinstanz ist jedoch davon ausgegangen, dass die Käuferin diese 

Einbauten mit dem Kaufpreis nicht abgegolten habe. 

2.4 Um die Besteuerung des Grundstückgewinns als «unverdienten» Wertzuwachs 

zu gewährleisten, verlangt der von Lehre und Rechtsprechung entwickelte 

Grundsatz der vergleichbaren Verhältnisse, dass sich Erlös und Anlagekosten auf 

das umfänglich und inhaltlich gleiche Grundstück zu beziehen haben. Hat sich dessen 

tatsächliche oder rechtliche Beschaffenheit während der massgebenden Besitzesdauer 

wesentlich geändert, so sind durch Zu- oder Abrechnungen am Erwerbspreis 

vergleichbare Verhältnisse herzustellen (RB 1999 Nr. 156 = StE 2000 B 

44.1 Nr. 7 = ZStP 1999, S. 342, auch zum Folgenden). 

Bezugspunkt für den Vergleich der Verhältnisse beim Verkauf ist der Zustand 

des Grundstücks, der Grundlage für die Kaufpreisgestaltung bei der Veräusserung 

gebildet hat. Es kommt also nicht darauf an, was aufgrund des Grundbucheintrags 

dinglich auf den Erwerber zu Eigentum übergeht. Massgebend ist nur das, was an 

liegenschaftlichen Werten verkauft und zum Gegenstand der vertraglichen Preisbestimmung 

gemacht worden ist (RB 1993 Nr. 29 = StE 1993 B 44.12.2 Nr. 2). 

90 

177

90 

Lässt sich dem rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien nichts anderes entnehmen, 

ist vermutungsweise davon auszugehen, der Kaufpreis erstrecke sich auf 

sämtliche dinglich übertragenen Werte und gebe den Verkehrswert all dieser Werte 

wieder (RB 1976 Nr. 67). Haben die Vertragsparteien ein überbautes Grundstück 

veräussert, dann müssen auch die Gebäudekosten gewinnmindernd berücksichtigt 

werden. Ist jedoch aus dem Gesichtswinkel der Kaufpreisfestsetzung lediglich Bauland 

oder ein Rohbau verkauft worden, kann bloss der Landpreis bzw. der Preis für 

den Rohbau angerechnet werden. Aufwendungen für Bauten, die nach dem rechtsgeschäftlichen 

Willen der Vertragsparteien nicht als veräussert gelten und daher 

nicht mit dem Kaufpreis abgegolten werden, sind infolgedessen nicht als Anlagekosten 

anrechenbar (vgl. RB ORK 1955 Nr. 92). 

Die Rekurskommission hat ihren Standpunkt, die Käuferschaft der streitbetroffenen 

Liegenschaft habe die fraglichen Mietereinbauten nicht mit dem Kaufpreis 

abgegolten, lediglich mit Überlegungen zur Rendite des Kaufpreises aufgrund 

der bestehenden Mietverträge begründet. Ob diese Überlegungen von der Käuferschaft 

auch wirklich angestellt worden sind und sie in die Kaufpreisgestaltung 

Eingang gefunden haben, steht nicht fest, sondern beruht auf Mutmassungen der 

Vorinstanz. Somit ist die auf Art. 9 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) beruhende Vermutung, 

der öffentlich beurkundete Kaufpreis erstrecke sich auf sämtliche dinglich 

übertragenen Werte und gebe den Verkehrswert all dieser Werte wieder, nicht 

schlüssig widerlegt worden. 

Sind die Mietereinbauten aber mit dem Kaufpreis abgegolten worden, müssen 

deren Kosten unter dem Gesichtswinkel des Grundsatzes der vergleichbaren Verhältnisse 

als Anlagekosten berücksichtigt werden. Ob die Übernahme allfälliger 

mietrechtlicher Entschädigungspflichten eine weitere, den grundstückgewinnsteuerrechtlich 

massgebenden Erlös im Sinn von § 222 StG erhöhende Leistung der 

Käuferin darstellt, wie die Vorinstanz erwogen hat, ist im vorliegenden Verfahren 

ohne Belang. 

2.5 Der Unterschiedsbetrag zwischen den Anlagekosten von Fr. …, einschliesslich 

der im Streit liegenden Mietereinbauten, für die veräusserte, dem Geschäftsvermögen 

der E zugehörige Liegenschaft und deren Einkommenssteuerwert 

von Fr. … ist demzufolge kraft § 18 Abs. 5 StG als Grundstückgewinn bei der 

Einkommenssteuer der Pflichtigen hälftig zu besteuern. 

178 

SB.2004.00043/44 2. Kammer, 24. November

91. Das bei Zero-Bonds statt als periodischer Zins als Kapitalleistung ausbezahlte 

Entgelt für die Kapitalüberlassung ist zu dem Satz zu besteuern, der 

sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine entsprechende 

jährliche Leistung ausgerichtet würde (Rentensatz; RB 2003 Nr. 85). Das 

Steuerharmonisierungsgesetz lässt dem kantonalen Recht diesbezüglich 

einen Anwendungsfreiraum und es sind die kantonalen Normen aufgrund 

der unterschiedlichen Entstehungsgeschichte der massgebenden Bestimmungen 

nicht zwingend gleich auszulegen wie diejenigen bei der direkten 

Bundessteuer. § 20 Abs. 1 lit. b, § 36 StG. Art. 11 Abs. 2 StHG. Art. 37 DBG. 

1.2 […] Wie das Verwaltungsgericht in RB 2003 Nr. 85 (= StE 2004 B 29.2 

Nr. 9 = StR 2004, 135) erkannt hat, vermag die neue Besteuerungsordnung von 

§ 20 Abs. 1 lit. b StG indessen nichts daran zu ändern, dass es im Licht von § 36 StG 

sachwidrig wäre, wenn das statt als periodischer Zins aperiodisch als Kapitalleistung 

ausbezahlte Entgelt für die Kapitalüberlassung zum vollen Betrag in der Zuflussperiode 

besteuert würde und der steuerpflichtige Empfänger aus diesem Grund 

angesichts des progressiv ausgestalteten Steuertarifs sein gesamtes Einkommen zu 

einem seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht angemessenen überhöhten 

Steuersatz zu versteuern hätte. 

2. Vorliegend liegt die Steuerperiode 2001 im Streit. Kraft Art. 72 Abs. 2 StHG 

ist deshalb zu prüfen, ob die für das kantonale Recht gefundene Auslegung von 

§ 36 StG vor Art. 11 Abs. 2 StHG standzuhalten vermag. 

2.1 Art. 11 Abs. 2 StHG ist im Wesentlichen gleich gefasst wie § 36 StG. Er 

lautet wie folgt: Gehören zu den Einkünften Kapitalabfindungen für wiederkehrende 

Leistungen, so wird die Steuer unter Berücksichtigung der übrigen Einkünfte 

zu dem Satz berechnet, der sich ergäbe, wenn anstelle der einmaligen Leistung eine 

entsprechende jährliche Leistung ausgerichtet würde. 

Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass auch Art. 11 Abs. 2 StHG durch die 

Anwendung des Sondersatzes sicherstellen will, dass die Steuerbelastung des 

Steuerpflichtigen für Kapitalabfindungen nicht grösser wird, als sie es bei wiederkehrenden 

Leistungen wäre (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung vom 

25. Mai 1983, S. 98; Markus Reich in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 

I/1, Art. 11 StHG N. 34). Dabei geht aus den Ausführungen des Bundesrats in 

der Botschaft über die Steuerharmonisierung hervor, dass diese Gesetzesbestimmung 

(Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs) eine Sonderregelung für die Satzbestimmung 

enthält für «Kapitalabfindungen, die ein Steuerpflichtiger anstelle und in Abgeltung 

wiederkehrender Leistungen erhält» (Botschaft, a.a.O.). 

91 

179

91 

Wortlaut, Zweck und Entstehungsgeschichte von Art. 11 Abs. 2 StHG widersprechen 

infolgedessen der vorstehenden Auslegung von § 36 StG (vgl. E. 1.2) 

nicht. 

Dieser Interpretation steht auch nicht entgegen, dass das Bundesgericht die 

gleichlautende Bestimmung von Art. 37 DBG enger ausgelegt hat. Denn dies ist in 

Übereinstimmung mit der abweichenden Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift 

geschehen (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung vom 25. Mai 1983, S. 176 f.), 

welche die Kapitalabfindungen für wiederkehrende Leistungen gleich wie in Art. 40 

Abs. 2 BdBSt regeln wollte. Dementsprechend hat das Bundesgericht seine Auslegung 

von Art. 37 DBG auf die Rechtsprechung zum früheren Art. 40 Abs. 2 

BdBSt gestützt, diese aber in bestimmter Hinsicht erweitert (BGr 6. März 2001, 

StE 2001 B 26.13 Nr. 15 = StR 56 [2001] 345 ff., E. 4b; BGr, 5. Oktober 2000, StE 

2001 B 29.2 Nr. 7 = ASA 70 [2001/02] 210, E. 3a, 4a–c). Danach gelangt der 

Rentensatz für eine Kapitalabfindung zum einen dann zur Anwendung, wenn die 

Abfindung zur Abgeltung künftiger Leistungen und als Erfüllung einer den periodischen 

Leistungen zugrunde liegenden Stammschuld erfolgt (vgl. Peter Agner/ 

Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 

Zürich 1995, Art. 37 N. 2; Peter Agner/Angelo Digeronimo/Hans Jürg 

Neuhaus/Gotthard Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 

Ergänzungsband, Zürich 2000, Art. 37 N. 3a; Locher, Bundessteuer, Art. 37 

DBG N. 13), zum andern aber auch dann, wenn in der Vergangenheit begründete 

Teilleistungen abgegolten werden, sofern ordentlicherweise eine periodische Ausrichtung 

vorgesehen gewesen wäre und dies ohne Zutun des berechtigten Steuerpflichtigen 

unterblieben ist (BGr, a.a.O., E. 4c). 

Unter all diesen Umständen kann dem Schluss von Rekurskommission und 

kantonalem Steueramt, wegen des identischen Wortlauts der Normen müsse die 

bundesrechtliche Rahmenvorschrift von Art. 11 Abs. 2 StHG auch gleich wie die 

materiellrechtliche Bestimmung von Art. 37 DBG ausgelegt werden, nicht beigetreten 

werden. Vielmehr erscheint es in Anbetracht der unterschiedlichen Entstehungsgeschichte 

und möglichen abweichenden Auslegungen als sachgerecht, insoweit 

einen Anwendungsfreiraum für das kantonale Recht anzunehmen. Unter diesem 

Gesichtswinkel kann jedenfalls nicht gesagt werden, die getroffene Auslegung 

von § 36 StG sei willkürlich, sie sei offensichtlich unhaltbar, stehe mit der tatsächlichen 

Situation in klarem und offensichtlichem Widerspruch, verletze krass eine 

Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz oder laufe in stossender Weise 

dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider (BGE 123 I 1 E. 4a; 125 II 10 E. 3, 129 E. 5b). 

180

91, 92 

Immerhin könnte selbst im Licht der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

zu Art. 37 DBG nicht ohne Weiteres die Anwendung des Sondersatzes auf 

Erträge aus Diskont-Obligationen, wie die in Frage stehenden Zero-Bonds, verworfen 

werden (vgl. Ivo P. Baumgartner in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht 

I/2a, Art. 37 DBG N. 11). Das Bundesgericht hat den Sondersatz auch auf 

Kapitalleistungen angewendet, mit denen in der Vergangenheit begründete, ordentlicherweise 

periodisch auszurichtende Teilleistungen abgegolten werden sollen, sofern 

die periodische Ausrichtung «ohne Zutun» des berechtigten Steuerpflichtigen 

unterblieben ist. Angesichts dessen, dass Diskont-Bonds vom Steuerpflichtigen bereits 

in der vorgegebenen Struktur erworben werden, ist es fraglich, ob die Abgeltung 

der periodischen Zinsleistungen durch eine Kapitalleistung, den Diskont, wirklich 

auf ein «Zutun» des Steuerpflichtigen im Sinn der bundesgerichtlichen Auffassung 

zurückzuführen ist. Schliesslich ist anzumerken, dass missbräuchlichen Rechtsgestaltungen 

im Einzelfall aufgrund des Verbots der Steuerumgehung die Entlastung 

durch den Sondersatz versagt werden kann. 

SB.2004.00048 2. Kammer, 15. Dezember 

92. Eine Weiterbildung liegt stets vor, wenn das Lernen darauf ausgerichtet ist, 

das zur Ausübung der betreffenden beruflichen Tätigkeit erforderliche Fachwissen 

zu aktualisieren, zu vertiefen und zu erweitern. Das in Frage stehende 

berufliche Fachwissen kann dabei durchaus in der Praxis erlernt worden 

sein. Einer diesbezüglichen eigentlichen Grundausbildung – die es im Übrigen 

für verschiedene berufliche Tätigkeiten gar nicht gibt – bedarf es nicht. 

Ob Weiterbildung vorliegt und ob damit die Kosten eines Nachdiplomstudiums 

als abzugsfähige Kosten zu würdigen sind, kann aber nicht allgemein 

gesagt werden, sondern beurteilt sich aufgrund der konkreten Umstände, 

indem es namentlich auf den im Nachdiplomstudium vermittelten Stoff einerseits 

und die berufliche Tätigkeit oder die Grundausbildung des Nachdiplomabsolventen 

anderseits ankommt. § 26 Abs. 1 lit. d, § 33 lit. b StG. 

1. Bei unselbständiger Erwerbstätigkeit werden als Berufskosten laut § 26 

Abs. 1 lit. d StG abgezogen die mit dem Beruf zusammenhängenden Weiterbildungs- 

und Umschulungskosten. Nicht abzugsfähig sind demgegenüber gemäss 

§ 33 lit. b StG die Ausbildungskosten. 

1.1 Unter den Ausbildungskosten sind Aufwendungen zu verstehen, welche 

die Ausübung eines bestimmten Berufs überhaupt ermöglichen oder hierzu befähi- 

181

92 

gen. Sie bilden mangels qualifiziert engen wesentlichen Zusammenhangs mit einer 

vorbestehenden so genannten angestammten beruflichen Tätigkeit keine Berufskosten 

im Sinn des Gesetzes (vgl. RB 1995 Nr. 36, auszugsweise veröffentlicht in 

StE 1995 B 22.3 Nr. 57), sondern nicht abzugsfähige private Lebenshaltungskosten 

(vgl. Philip Funk, Der Begriff der Gewinnungskosten nach schweizerischem Einkommenssteuerrecht, 

Grüsch 1989, S. 95; Reimann/Zuppinger/Schärrer, § 25 N. 18). 

Demgegenüber gelten Aufwendungen, mit welchen die Erhaltung und/oder 

Sicherung der vom Steuerpflichtigen erreichten beruflichen Stellung oder der Aufstieg 

in eine gehobenere Stellung im angestammten Beruf bezweckt wird, als Weiterbildungskosten 

und sind damit abzugsfähige Berufskosten (VGr, 3. Juni 1996, 

StE 1997 B 27.6 Nr. 12 E. 1b mit weiteren Hinweisen). Solche Kosten sind also 

Auslagen, die getätigt werden, um im angestammten Beruf auf dem Laufenden zu 

bleiben oder dessen steigenden oder neuen Anforderungen zu genügen (Ziff. 3.2 

Abs. 1 des Kreisschreibens Nr. 26 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 

22. September 1995 betreffend Abzug von Berufskosten der unselbständigen Erwerbstätigkeit, 

ASA 64 [1995/96] S. 692 ff., 693 f.), aber auch solche Aufwendungen, 

die den Erwerb besonderer Fachkenntnisse mit Blick auf eine Spezialisierung 

oder den Aufstieg im angestammten Beruf bezwecken (vgl. Locher, Bundessteuer, 

Art. 26 DBG N. 62 f.). 

Zielen die Aufwendungen aber auf einen Aufstieg in eine von der bisherigen 

Berufstätigkeit zu unterscheidende höhere Stellung oder gar in einen anderen 

Beruf, so sind die betreffenden Aufwendungen als solche für die Ausbildung zu 

einem neuen Beruf zu würdigen und demzufolge zu den grundsätzlich nicht abzugsfähigen 

privaten Lebenshaltungskosten zu rechnen (BGE 113 Ib 114 E. 3 S. 

120 f. = StE 1988 B 27.6 Nr. 5; Locher, Art. 26 N. 64; Markus Reich in: Kommentar 

zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Art. 9 StHG N. 11 f.). 

Im 4. Kapitel «Berufsorientierte Weiterbildung» vermittelt die Vorschrift von 

Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Berufsbildung vom 13. Dezember 

2002 (Berufsbildungsgesetz, BBG) jedenfalls insofern ein taugliches Kriterium für 

den Weiterbildungsbegriff von § 26 Abs. 1 lit. d StG, als die berufsorientierte 

Weiterbildung dazu dient, «durch organisiertes Lernen bestehende berufliche Qualifikationen 

zu erneuern, zu vertiefen und zu erweitern […]». Die in Art. 30 Abs. 1 

lit. a und lit. b BBG erwähnten weiteren Zwecksetzungen, «neue berufliche Qualifikationen 

zu erwerben» bzw. «die berufliche Flexibilität zu unterstützen», erweisen 

sich indessen als Elemente der Umschulung oder Ausbildung. Eine Weiterbildung 

liegt stets vor, wenn das Lernen darauf ausgerichtet ist, das zur Ausübung 

182

der betreffenden beruflichen Tätigkeit erforderliche Fachwissen zu aktualisieren, zu 

vertiefen und zu erweitern. Das in Frage stehende berufliche Fachwissen kann in 

der Praxis erlernt worden sein. Einer diesbezüglichen eigentlichen Grundausbildung 

– die es im Übrigen für verschiedene berufliche Tätigkeiten gar nicht gibt 

– bedarf es nicht. Soweit die Allgemeinbildung verbessert werden soll, handelt es 

sich in der Regel steuerrechtlich um zusätzliche Ausbildung. Werden derartige 

Kenntnisse im Rahmen der beruflichen Weiterbildung vermittelt, so vermögen sie 

der Qualifikation der hierfür getätigten Aufwendung als Weiterbildungskosten 

nichts zu ändern, sofern ihnen nur untergeordneter Charakter zukommt. 

Ob die Kosten eines Nachdiplomstudiums als abzugsfähige Weiterbildungskosten 

zu würdigen sind, kann nicht allgemein gesagt werden, sondern beurteilt 

sich aufgrund der konkreten Umstände, indem es namentlich auf den im Nachdiplomstudium 

vermittelten Stoff einerseits und die berufliche Tätigkeit oder die 

Grundausbildung des Nachdiplomabsolventen anderseits ankommt. 

So hat das Verwaltungsgericht in einem Entscheid vom 23. Oktober 2002 (StE 

2003 B 22.3 Nr. 74 = RB 2002 Nr. 100, dessen Leitsatz allerdings zu eng formuliert 

ist) erkannt, dass der von einem Rechtsanwalt an einer amerikanischen Universität 

absolvierte General Master of Laws (LL.M.)-Lehrgang für ausländische Juristen 

und Juristinnen offenkundig keine Vertiefung oder Aktualisierung derjenigen 

Fächer bewirkte, die ein in der Schweiz abgeschlossenes Rechtsstudium bietet bzw. 

die zürcherische Rechtsanwaltsprüfung im Sinn einer juristischen Grundausbildung 

verlangt. Vielmehr bildete das Nachdiplomstudium eine Ergänzung dieser Grundausbildung, 

indem es zur Hauptsache Kenntnisse in ausgewählten Bereichen des 

amerikanischen Rechts sowie juristischer Methodik, Arbeitsweise und Rechtssprache 

amerikanischer Juristen vermittelte. Ob der Pflichtige dadurch sein Fachwissen 

im Rahmen seiner früheren Tätigkeit in einer international ausgerichteten 

Anwaltskanzlei hatte vertiefen können, blieb im Dunkeln, da der Pflichtige keine 

nähere Darstellung seiner anwaltlichen Arbeit gegeben hatte. 

SB.2003.00063 2. Kammer, 24. März 

92 

183

93, 94 

93. Wenn der am Vermögenswert berechtigte Steuerpflichtige zwar (noch) nicht 

Eigentümer ist, sich aber (bereits) über eine eigentümerähnliche Stellung 

ausweisen kann, ist er steuerrechtlich dem Eigentümer gleich zu stellen. 

Dementsprechend können auch Investitionskosten vor Eigentumserwerb 

als abzugsfähige Unterhaltskosten betrachtet werden. § 30 StG. 

SB.2004.00008 2. Kammer, 22. September 

94. Ausdehnung des Begriffs der Unterhaltsbeiträge auf die infolge einer vertraglichen 

Vereinbarung mit seiner geschiedenen Ehefrau vom Pflichtigen 

für seinen unmündigen Sohn zusätzlich zu den gemäss Scheidungsurteil 

geschuldeten erbrachten Unterhaltsbeiträge. § 31 Abs. 1 lit. c StG. 

3.1 Nach § 31 Abs. 1 lit. c StG werden von den steuerbaren Einkünften die 

Unterhaltsbeiträge an einen Elternteil für die unter dessen elterlicher Sorge oder 

Obhut stehenden Kinder abgezogen, während Leistungen in Erfüllung anderer 

familienrechtlicher Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht abgezogen werden 

können. Abzugsfähige Unterhaltsbeiträge sind regelmässig oder unregelmässig 

wiederkehrende Leistungen, die der Deckung des laufenden Lebensbedarfs des 

Empfängers dienen, ohne diesem einen Vermögenszuwachs zu verschaffen. Nicht 

vorausgesetzt wird das Bestehen einer richterlichen Anordnung oder eines entsprechenden 

Vertrags zwischen den Ehegatten, hingegen müssen die Leistungen unmittelbar 

familienrechtlich geschuldet sein, d.h. in Erfüllung einer Rechtspflicht erbracht 

werden, wohingegen freiwillig geleistete Beiträge, z.B. Unterhaltsbeiträge 

für mündige Kinder, nicht zum Abzug berechtigen. Weiter ist entscheidend, dass die 

Beiträge während der gesamten Dauer der Unterhaltspflicht geschuldet sind und 

beim Eintritt bestimmter Voraussetzungen in der Person des Berechtigten – beispielsweise 

Erreichen der Mündigkeit oder Tod – wegfallen (RB 1987 Nr. 21; 

Richner/Frei/Kaufmann, § 31 N. 39 ff.; Locher, Bundessteuer, Art. 33 DBG N. 44 

mit Hinweisen). 

3.1.1 Zum Unterhalt eines Kinds im Sinn von Art. 276 ZGB gehört alles, was 

das Kind für sein Leben und seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung 

benötigt. Neben existenziellen Grundbedürfnissen wie etwa Unterkunft, Nahrung, 

Bekleidung, Körper- und Gesundheitspflege oder Ausbildung zählen hierzu beispielsweise 

auch Beiträge an kulturelle und sportliche Betätigungen, Erholung, 

Unterhaltung oder Taschengeld (vgl. Peter Breitschmid in: Basler Kommentar zum 

Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. A., Basel etc. 2002, Art. 276 

ZGB N. 20 ff.). 

184

3.1.2 Den Eltern steht es grundsätzlich frei, die im Urteil oder durch Vertrag 

festgesetzten Unterhaltsbeiträge für das Kind einvernehmlich abzuändern. Entsprechend 

der Grundregel von Art. 134 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 287 Abs. 1 

ZGB wird eine solche Vereinbarung für das Kind zwar erst mit der Genehmigung 

durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich, allerdings ist dieses Erfordernis bei 

einer blossen Erhöhung der Beiträge umstritten (vgl. etwa Cyril Hegnauer, Grundriss 

des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. A., Bern 1999, 

§ 21 N. 21.28; Peter Breitschmid, Art. 287 ZGB N. 12 f.). In Bezug auf nacheheliche 

Unterhaltsbeiträge zwischen geschiedenen Ehegatten kommt es insbesondere 

beim lang dauernden Unterhalt häufig zu Abweichungen zwischen den gemäss 

Scheidungsurteil geschuldeten und den tatsächlich bezahlten Beiträgen, indem die 

Parteien wegen geänderter Umstände in formloser Absprache eine Abänderung der 

Beiträge vereinbaren. Dies hat das Steuerrecht zu berücksichtigen, sofern die effektiven 

Zahlungen nachgewiesen werden. Verpflichtet sich der Unterhaltspflichtige 

beispielsweise, neben monatlichen Rentenzahlungen zusätzlich an bestimmte 

Kosten, z. B. Zahnarztkosten, einen Beitrag zu leisten, sind auch diese Beiträge als 

Unterhaltsbeiträge zu verstehen (vgl. Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar 

zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, Art. 134 N. 50; BGE 126 III 49 

E. 2; Thomas Ramseier in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel etc. 2000, 

Anh. St. N. 50; Patrick Holtz, Steuerrechtliche Folgen der Ehescheidung, 

Bern/Stuttgart 1989, S. 133, 147 ff. und 172 f.). Analog sollte auch hinsichtlich der 

Unterhaltsbeiträge für unmündige Kinder vorgegangen werden. 

3.2 In Bezug auf die Abzugsfähigkeit der Unterhaltsbeiträge geht die Rekurskommission 

davon aus, der steuerrechtliche Begriff der Alimente sei eng zivilrechtlich 

auszulegen und dürfe nicht auf wirtschaftlich gleichartige Tatbestände 

ausgeweitet werden. Die vom Pflichtigen für die musikalische Erziehung seines 

Sohns aufgewendeten Zahlungen stellten keine Unterhaltsbeiträge im Sinn von § 31 

Abs. 1 lit. c StG dar. Einerseits fielen sie nicht während der gesamten Dauer der 

Unterhaltspflicht an und unterlägen gewissen Schwankungen; andererseits könne 

der Pflichtige jederzeit selbst entscheiden, ob er diese Zahlungen weiterhin leisten 

wolle. Im Übrigen seien solche Zuwendungen vom Empfänger bzw. dessen Mutter 

nicht als Einkommen zu versteuern. 

3.3 Der Pflichtige will für das Jahr 2000 Unterhaltsbeiträge von Fr. 2 752.– in 

Abzug bringen, welche er zusätzlich zu den gemäss Scheidungsurteil geschuldeten 

Beiträgen von aufgerundet Fr. 12 000.– für seinen unmündigen Sohn bezahlt hat. 

Dabei beruft er sich auf eine mündliche Vereinbarung mit seiner geschiedenen 

Frau, wonach er sich verpflichtet habe, im Wesentlichen die Ausbildungskosten für 

94 

185

94 

Musik sowie Zahnarztkosten von Q zu übernehmen; seit dem Jahr 2002 sei diese 

Verpflichtung auch schriftlich festgehalten. Somit stellt sich die Frage, ob die vom 

Pflichtigen geltend gemachten Zahlungen für Klaviermiete, Klaviertransport, Ferienlager 

sowie Jugendmusikschule unter den Begriff der «Unterhaltsbeiträge» 

nach § 31 Abs. 1 lit. c StG subsumiert werden können. 

3.3.1 Das Verwaltungsgericht hat, allerdings noch unter der Herrschaft des 

alten Steuergesetzes und Ehe- bzw. Scheidungsrechts, im Präjudiz RB 1987 Nr. 21 

(= StE 1988 B 27.2 Nr. 7) entschieden, die unter getrennt lebenden Ehegatten 

erbrachten regelmässigen oder gelegentlichen Unterstützungsleistungen seien, 

auch wenn sie nicht aufgrund einer richterlichen Anordnung oder eines Vertrags 

erfolgten, als steuerbare bzw. abzugsfähige «Alimente» im Sinn von § 19 lit. h und 

§ 24 lit. e des alten Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 (aStG) zu qualifizieren, sofern 

sie tatsächlich zur Deckung des grundlegenden Lebensbedarfs der Familie bestimmt 

seien, denn solche Leistungen lasse ein Ehegatte dem anderen unmittelbar 

in Erfüllung familienrechtlicher Pflichten zukommen; demzufolge seien sie, obwohl 

nicht vorgeschrieben, nicht freiwilliger Natur. «Alimente» gemäss § 19 lit. h 

und § 24 lit. e aStG seien demnach regelmässig oder unregelmässig, jedenfalls in 

Erfüllung einer Rechtspflicht erbrachte Unterhaltsleistungen des einen Ehegatten, 

welche die Aufwendungen des anderen Ehegatten für den Lebensbedarf decken 

sollten, diesem also keinen Vermögenszuwachs verschafften, sondern für den laufenden 

Verbrauch bestimmt seien. Diese Grundsätze lassen sich auch im vorliegenden 

Fall anwenden. 

3.3.2 Die vom Pflichtigen erbrachten zusätzlichen Leistungen für Musikunterricht, 

Klaviermiete und Ferienlager seines Sohns fallen zweifelsohne unter 

den zivilrechtlichen Begriff des «Unterhalts» gemäss Art. 276 Abs. 1 ZGB. Sodann 

bezwecken sie die Deckung des laufenden Lebensbedarfs von Q und führen infolgedessen 

nicht zu einem Vermögenszuwachs. Sie werden nicht freiwillig im Sinn 

einer Schenkung, sondern unmittelbar in Erfüllung der gesetzlichen elterlichen 

Unterhaltspflicht für unmündige Kinder nach Art. 133 ZGB in Verbindung mit Art. 

276 ZGB erbracht. Theoretisch sind diese Unterhaltsbeiträge bis zum Ende der 

Unterhaltspflicht geschuldet. Allein der Umstand, dass gewisse Aufwendungen für 

Kinder Schwankungen unterliegen, indem sie sich im Lauf der Entwicklung des 

Kinds allenfalls ändern oder wegfallen, spricht für sich noch nicht gegen einen 

Einbezug in die «Unterhaltsbeiträge» gemäss § 31 Abs. 1 lit. c StG. Es sei in diesem 

Zusammenhang insbesondere auf die Möglichkeit der gerichtlichen Abänderung 

von Unterhaltsbeiträgen bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse (z.B. 

bei geänderten Bedürfnissen des Kinds) gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB oder auf 

186

Art. 286 Abs. 3 ZGB verwiesen, welche Bestimmung eine Leistungsverpflichtung 

für vorübergehende ausserordentliche Bedürfnisse des Kinds begründen kann, die 

nach absehbarer Zeit voraussichtlich wieder entfallen und im Zeitpunkt der Festlegung 

des Unterhaltsbeitrags noch nicht in Betracht gezogen werden konnten. 

Wie bereits aufgezeigt (E. 3.1.2), sieht die heutige Praxis durchaus auch die 

rechtsgeschäftliche Erweiterung von Unterhaltsbeiträgen für unmündige Kinder 

vor. Der Pflichtige kann sich auf die Vereinbarung mit seiner Exfrau berufen, 

wonach er sich verpflichtet hat, zusätzlich zur Leistung der nach Scheidungsurteil 

geschuldeten Unterhaltsbeiträge die Kosten für die musikalische Ausbildung seines 

Sohns zu übernehmen. Wenn auch für das streitbetroffene Jahr 2000 keine ausdrückliche 

schriftliche Übereinkunft vorhanden ist, lässt sich die entsprechende 

(mündliche) Absprache einerseits aus dem Schreiben des Pflichtigen an seine 

geschiedene Ehefrau vom 5. Dezember 2000 betreffend Unterhaltszahlungen für 

das Jahr 2001 ableiten, in welchem festgehalten wird, er werde für die Klaviermiete 

und den Musikunterricht von Q zusätzlich im gewohnten Rahmen aufkommen. 

Andererseits deklarierte der Pflichtige bereits in der Steuererklärung 1999 B 

Unterhaltsbeiträge, welche über das laut Scheidungsurteil geschuldete Mass hinausgingen. 

Schliesslich sind die geltend gemachten Beiträge grösstenteils durch die 

sich bei den Akten befindlichen Lastschriftanzeigen des Postkontos des Pflichtigen 

belegt. Angesichts dieser Umstände kann ohne weiteres vom Bestehen der vorgebrachten 

Vereinbarung ausgegangen werden, zumal die Vorinstanz nicht geltend 

macht, die geschiedene Ehefrau des Pflichtigen bestreite die betreffenden Zahlungen. 

Obschon nach Art. 287 Abs. 1 ZGB Unterhaltsverträge für das unmündige 

Kind erst verbindlich sind, wenn sie von der Vormundschaftsbehörde genehmigt 

worden sind, ist dieses Erfordernis zum einen für eine blosse Erhöhung der Beiträge 

nicht unumstritten (vgl. E. 3.1.2), zum anderen steht ausser Frage, dass der Unterhaltspflichtige 

bereits ab Vertragsschluss an die entsprechende Vereinbarung gebunden 

ist. Dass die geschiedene Ehefrau des Pflichtigen diese Beiträge in ihrer 

Steuererklärung nicht deklariert hat, mag damit zusammenhängen, dass die Zahlungen 

nicht zuerst ihr zugeflossen sind, sondern der Pflichtige diese direkt an die 

jeweiligen Gläubiger geleistet hat. Konsequenterweise und dem Kongruenzprinzip 

Rechnung tragend müssten diese Leistungen jedenfalls besteuert werden. 

3.4 Nach dem Gesagten – gerade auch mit Blick auf die Zweckbestimmung 

von Unterhaltsbeiträgen – rechtfertigt sich vorliegend eine Ausdehnung des Begriffs 

der «Unterhaltsbeiträge» nach § 31 Abs. 1 lit. c StG auf die vom Pflichtigen 

94 

187

94, 95, 96 

erbrachten zusätzlichen Leistungen für die musikalische Ausbildung (Klaviermiete, 

Klavierunterricht, etc.) sowie das Ferienlager seines Sohns. 

188 

SB.2004.00008 ER 2. Abt., 18. August 

StE 2005 B 27.2 Nr. 28 

95. In Fällen, in denen das Vorsorgereglement die Ausrichtung einer Altersrente 

an zur vorzeitigen Pensionierung berechtigte Versicherte von einer entsprechenden 

Willenserklärung der Versicherten abhängig macht, tritt der 

eine Austrittsleistung ausschliessende Vorsorgefall Alter nicht in jedem Fall 

ein, wenn das Arbeitsverhältnis aufgelöst wird, sondern nur dann, wenn der 

Versicherte von der statutarischen bzw. reglementarischen Möglichkeit, die 

Ausrichtung einer vorzeitigen Altersrente zu verlangen, Gebrauch macht; 

dies muss er gegenüber der Vorsorgeeinrichtung erklären. Unterlässt er 

dies, hat er Anspruch auf eine Austrittsleistung. Mit der Einführung des 

FZG hat sich daran nichts geändert. § 270 StG. 

SB.2004.00042 2. Kammer, 22. Dezember 

c) Besteuerung der juristischen Personen 

96. Der der Besteuerung juristischer Personen – zumindest zur Zeit noch – systemimmanenten 

Doppelbelastung sind nach geltendem Recht auch die 

Kommanditaktiengesellschaft (KAG) und die an ihr Beteiligten ausgesetzt, 

weil die Besteuerungsregeln auf die hybride Rechtsnatur der Gesellschaft 

als Mischform aus kapitalistischen und personalistischen Elementen entgegen 

im zivilrechtlichen Schrifttum vereinzelt geäusserten Einwänden keine 

Rücksicht nehmen. Der dem Komplementär einer KAG gemäss Gesellschaftsstatuten 

zustehende Gewinnanteil stellt so eine offene Gewinnausschüttung 

dar, welche zum der Gewinnbesteuerung unterliegenden Reingewinn 

der KAG gehört. Diese Regelung ist weder verfassungswidrig noch 

vereitelt sie das Zivilrecht, weshalb für eine lückenfüllende Anwendung des 

deutschen Körperschaftssteuergesetzes kein Raum bleibt. § 63, § 64 StG. 

SB.2004.00051 2. Kammer, 15. Dezember

97. Die steuerneutrale Ersatzbeschaffung ist auf den Bereich des betriebsnotwendigen 

Anlagevermögens beschränkt, wobei das Ersatzobjekt im Betrieb 

die gleiche Funktion zu erfüllen hat wie der ausgeschiedene Vermögensgegenstand. 

Die Einteilung eines ehemaligen Produktionsbetriebs in Stockwerkeinheiten 

ist eine Zweckänderung, weshalb die Ersatzbeschaffungsrücklage 

zu Unrecht gebildet wurde. § 68 StG. 

2.1 Nach § 64 Abs. 1 Ziff. 3 StG setzt sich der steuerbare Reingewinn einer 

juristischen Person unter anderem aus den der Erfolgsrechnung nicht gutgeschriebenen 

Erträgen, mit Einschluss der Kapital-, Aufwertungs- und Liquidationsgewinne, 

vorbehältlich § 68 StG, zusammen. Gemäss § 68 StG können beim Ersatz von 

Gegenständen des betriebsnotwendigen Anlagevermögens die stillen Reserven auf 

ein Ersatzobjekt mit gleicher Funktion übertragen werden; ausgeschlossen ist die 

Übertragung auf Vermögen ausserhalb der Schweiz (Abs. 1). Findet die Ersatzbeschaffung 

nicht im gleichen Geschäftsjahr statt, so kann gemäss § 68 Abs. 2 StG 

im Umfang der stillen Reserven eine Rücklage gebildet werden. Diese Rücklage ist 

innert angemessener Frist zur Abschreibung auf dem Ersatzobjekt zu verwenden 

oder zu Gunsten der Erfolgsrechnung aufzulösen. Als betriebsnotwendig gilt nur 

Anlagevermögen, das dem Betrieb unmittelbar dient; ausgeschlossen sind insbesondere 

Vermögensobjekte, die dem Unternehmen nur als Vermögensanlage oder 

nur durch ihren Ertrag dienen (Abs. 3). 

2.2 § 68 StG engt die steuerneutrale Ersatzbeschaffung auf den Bereich des 

betriebsnotwendigen Anlagevermögens ein, wobei es sich sowohl beim ausscheidenden 

als auch beim wiederbeschafften Vermögensgegenstand um ein betriebsnotwendiges 

Anlagegut handeln muss. Die Mittel aus dem Verkauf eines nicht 

betriebsnotwendigen Wirtschaftsguts können demnach nicht steuerneutral in 

betriebsnotwendiges Anlagevermögen reinvestiert werden (vgl. Markus Reich/ 

Marina Züger in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, Art. 30 DBG 

N. 5; Känzig, Wehrsteuer, Art. 21 BdBSt N. 197). Betriebsnotwendig sind Wirtschaftsgüter, 

die nach ihrer Zweckbestimmung unmittelbar der Leistungserstellung 

des Betriebs dienen und ohne Beeinträchtigungen des betrieblichen Leistungserstellungsprozesses 

nicht veräussert werden können (Markus Reich in: Kommentar 

zum Schweizerischen Steuerrecht I/1, Art. 8 StHG N. 71, auch zum Folgenden 

und mit Hinweisen; Reich/Züger, Art. 30 DBG N. 6). Die betriebsnotwendigen Vermögenswerte 

bilden unerlässliche Bestandteile der betrieblichen Einheit; ihre 

Veräusserung würde zu einer substanziellen Veränderung des Betriebs führen. 

Beurteilungsgrundlage der Betriebsnotwendigkeit bilden immer die betrieblichen 

Verhältnisse des Unternehmens. Unter Umständen kann auch Immobilienkomple- 

97 

189

97 

xen eine eigenständige betriebliche Funktion zukommen (Richner/Frei/Kaufmann, 

§ 19 N. 39). Ausgeschlossen ist jedoch die Ersatzbeschaffung von Vermögensgegenständen, 

die dem Unternehmen lediglich als Vermögensanlage oder durch 

ihren Ertrag dienen (§ 68 Abs. 3 StG). 

2.3 Die Ersatzbeschaffung ist auf das Anlagevermögen beschränkt. Dies wird 

in der Lehre zwar als sachwidrig bezeichnet (Reich, Art. 8 StHG N. 72; Locher, 

Bundessteuer, Art. 30 DBG N. 10); eine Ausweitung auf das Umlaufvermögen ist 

indessen aufgrund des klaren gesetzlichen Wortlauts von § 68 Abs. 1 StG nicht 

angezeigt. Das Anlagevermögen wird in Finanzanlagen, Sachanlagen und immaterielle 

Anlagen unterteilt (Art. 663a OR). Die Zuteilung eines Wirtschaftsguts zum 

Anlage- oder Umlaufvermögen richtet sich nicht nach der äusseren Beschaffenheit, 

sondern nach der Zweckbestimmung, beziehungsweise ihrer zukünftigen Funktion 

im Unternehmen sowie der Dauerhaftigkeit der getätigten Investition (Reich, Art. 8 

StHG N. 72, mit Hinweisen). Das Anlagevermögen dient dem Unternehmen demnach 

zur dauernden oder mehrmaligen Nutzung. Anlagegüter werden somit nicht 

zum Zweck der Veräusserung, sondern zur wiederholten Nutzung und zum Verbrauch 

beschafft. Wirtschaftsgüter, die demgegenüber laufend angeschafft und wieder 

veräussert werden, bilden Umlaufvermögen. Grundstücke gehören demzufolge 

gewöhnlich zum Anlagevermögen. Beim Liegenschaftenhändler sind sie jedoch in 

der Regel Waren und damit Umlaufvermögen (Karl Käfer, Berner Kommentar, 

Band VIII/2 Art. 958–964, Die kaufmännische Buchführung, 2. Teilband, Bern 1981, 

Art. 958 OR N. 320). 

2.4 Als weitere Voraussetzung der steuerneutralen Ersatzbeschaffung wird 

vom Gesetzgeber verlangt, dass das Ersatzobjekt im Betrieb eine gleiche Funktion 

zu erfüllen habe wie der ausgeschiedene Vermögensgegenstand. Die Frage der 

Funktionsgleichheit ist betriebsbezogen zu betrachten. Von einem «Ersatzobjekt 

mit gleicher Funktion» kann nur dann ausgegangen werden, wenn das neu angeschaffte 

Wirtschaftsgut die Lücke, die das Ausscheiden des ersetzten Wirtschaftsguts 

bewirkt, wieder schliesst. Mit dem Ersatz soll aber dem technischen Fortschritt 

und dem wirtschaftlichen Bedürfnis des Unternehmens Rechnung getragen werden 

(Reich/Züger, Art. 30 DBG N. 11 und 12). 

2.5 Die steuerneutrale Ersatzbeschaffung ist gemäss Art. 68 Abs. 1 StG ausdrücklich 

auf das Gebiet der Schweiz beschränkt. Ausgeschlossen ist demnach die 

Übertragung von stillen Reserven auf Vermögen ausserhalb der Schweiz. 

2.6 Erfolgt die Ersatzbeschaffung nicht innerhalb des Geschäftsjahrs, so kann 

im Umfang der stillen Reserven eine Rücklage gebildet werden (§ 68 Abs. 2 StG). 

190

97, 98 

Diese ist innert angemessener Frist zur Abschreibung auf einem Ersatzobjekt zu 

verwenden. In der Regel kann eine Frist von zwei Jahren als angemessen bezeichnet 

werden. Wird die Ersatzbeschaffung nicht innert nützlicher Frist durchgeführt, 

so muss davon ausgegangen werden, der Verkauf des ursprünglichen Gegenstands 

beeinträchtige die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit nicht und der Gegenstand sei 

nicht betriebsnotwendig (Richner/Frei/ Kaufmann, § 68 StG N. 29). 

SB.2004.00056 2. Kammer, 24. November 

2. Verfahren 

a) Einschätzungsverfahren 

98. Fehlen in der Eröffnung einer Einschätzung wesentliche Elemente der Verfügung 

oder sind die Angaben darin offensichtlich widersprüchlich oder ergeben 

sie keinen Sinn, so dass die Steuerpflichtigen nicht in der Lage sind, 

ihre Interessen zu wahren, wird die Rechtsmittelfrist nicht ausgelöst und 

kann die Verfügung demzufolge nicht in Rechtskraft erwachsen. § 126 StG. 

2. Entscheide werden den Beteiligten kraft § 126 Abs. 1 StG mit Begründung 

schriftlich mitgeteilt. Der Entscheid über eine der Steuererklärung entsprechende 

oder vom Steuerpflichtigen im Laufe des Einschätzungs- oder Einspracheverfahrens 

unterschriftlich anerkannte Einschätzung wird ihm gemäss § 126 Abs. 4 StG 

durch die Schlussrechnung (§ 173 Abs. 3 StG) angezeigt. 

Gegen den Einschätzungsentscheid können der Steuerpflichtige und die 

Gemeinde innert 30 Tagen nach Zustellung beim kantonalen Steueramt schriftlich 

Einsprache erheben (§ 140 Abs. 1 StG). Nach unbenutztem Ablauf der Einsprachefrist 

erwächst der Einschätzungsentscheid in Rechtskraft. 

2.1 Fehlen in der Eröffnung wesentliche Elemente der Verfügung oder sind 

die Angaben in der Verfügung offensichtlich widersprüchlich oder ergeben sie keinen 

Sinn, so dass die Steuerpflichtige nicht in der Lage sind, ihre Interessen zu 

wahren, wird die Rechtsmittelfrist nicht ausgelöst und die Verfügung kann demzufolge 

nicht in Rechtskraft erwachsen (BGE 102 Ib 91 E. 3, auch zum Folgenden); 

diese ist folglich auch nicht der Berichtigung im Sinn von § 159 StG zugänglich. 

Die Rechtsmittelfrist läuft in einem derartigen Fall erst mit der Eröffnung der feh- 

191

98 

lenden oder korrigierten Elemente der Verfügung, wobei der Steuerpflichtige im 

Rahmen des ihm Zumutbaren von sich aus die sich aufdrängenden Schritte zur Behebung 

des Mangels zu unternehmen hat. Umgekehrt ist es der Behörde in einem 

solchen Fall unbenommen, die Eröffnung von Amts wegen zu vervollständigen 

oder zu berichtigen, und es ist dem Steuerpflichtigen nach Treu und Glauben verwehrt, 

sich auf die mangelhafte Verfügung zu berufen (BGr, 24.7.1985, ASA 55 

[1986/87] 512 E. 3). 

So ist denn auch nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in 

analoger Anwendung von § 162 bis 165 GVG ein Entscheid von der verfügenden 

Behörde auf Antrag des Steuerpflichtigen oder von Amts wegen zu erläutern, wenn 

die Bestimmungen des Dispositivs – bei Einschätzungen die Festsetzung der 

Steuerfaktoren – unklar sind, sich selbst oder den Motiven widersprechen oder unvollständig 

sind (§ 162 GVG; RB 1982 Nr. 83; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 

S. 228; Richner/Frei/Kaufmann, § 139 N. 13). Wird ein Entscheid auf das 

Erläuterungsbegehren hin anders gefasst, werden die Rechtsmittelfristen den 

Parteien neu eröffnet (§ 165 GVG; VGr, 28. Oktober 1998, SB.98.00032). 

2.2 Die «Schlussrechnung und Einschätzungsmitteilung» des Gemeindesteueramts 

X vom 13. Dezember 2001 ist offensichtlich mangelhaft eröffnet worden. 

Sie ist widersprüchlich und lässt nicht erkennen, welche Einschätzung verfügt 

worden ist. Denn die Rechnung gibt zwar an, die Steuerfaktoren seien «Aufgrund 

der Einschätzung gemäss Steuererklärung» festgelegt worden, was jedoch nicht 

zutrifft. Denn in der Steuererklärung ist ein steuerbares Einkommen von Fr. 237 637.– 

und ein steuerbares Vermögen von Fr. 917 954.– deklariert worden, während die 

Schlussrechnung ein steuerbares Einkommen von Fr. 166 300.– und ein steuerbares 

Vermögen von Fr. 0 ausweist. Sollten aber diese Faktoren entgegen dem ausdrükklichen 

Vermerk auf der Rechnung vom Steueramt beabsichtigt sein, sollte also die 

Rechnung nicht aufgrund einer Einschätzung gemäss Steuererklärung beruhen, 

dann fehlte es an einer Begründung der Abweichung von den deklarierten Steuerfaktoren 

im Sinn von Art. 126 Abs. 1 StG und wäre angesichts der selbständigen 

Erwerbstätigkeit des Ehemannes eine Eröffnung durch das Gemeindesteueramt mit 

der Schlussrechnung nach Art. 126 Abs. 4 StG gar nicht statthaft gewesen. 

Litt die fragliche «Schlussrechnung und Einschätzungsmitteilung» demnach 

an einem unerklärlichen Widerspruch, der nur durch die verfügende Behörde selber 

beseitigt werden konnte, so vermochte sie nicht in Rechtskraft zu erwachsen. 

Da die Pflichtigen es unterlassen hatten, das Gemeindesteueramt X um Klarstellung 

der erläuterungsbedürftigen Verfügung zu ersuchen, war das Steueramt auch 

192

98, 99 

ohne deren Zutun ohne Weiteres berechtigt gewesen, den Mangel von sich aus 

durch Eröffnung einer widerspruchsfreien Schlussrechnung und Einschätzungsmitteilung 

zu beheben. Erst diese Verfügung vermochte die Einsprachefrist wirksam 

auszulösen. 


b) Rekursverfahren 

99. Angesichts der Funktion des Gutachtens, der Behörde fachspezifische Informationen 

(über den Verkehrswert eines Grundstücks) zu liefern, rechtfertigt 

es sich, dass sich die Behörde bei der Beweiswürdigung auf die Prüfung 

beschränkt, ob die Expertise vollständig, klar, gehörig begründet, frei 

von Lücken und Widersprüchen ist, auf zutreffenden tatsächlichen Feststellungen 

beruht sowie ob der Gutachter hinreichende Sachkenntnis und die 

erforderliche Unbefangenheit gehabt hat. Vermag das Gutachten nicht zu 

überzeugen, so muss der Behörde für den Entscheid darüber, ob eine Berichtigung, 

Ergänzung oder Erläuterung des Gutachtens zu erfolgen hat 

oder ein Obergutachten einzuholen ist, grundsätzlich ein weiter Beurteilungsspielraum 

zugestanden werden, wobei die Anordnung einer Oberexpertise 

in der Regel ausser Betracht fällt, wenn das frühere Gutachten 

ergänzungs- und berichtigungsfähig ist. Das ihr dergestalt eingeräumte 

Ermessen entbindet die Behörde jedoch keinesfalls von der erwähnten Prüfung 

auf Vollständigkeit, Klarheit etc., verlangt doch nur ein mit Mängeln 

behaftetes Gutachten nach der Beantwortung der Frage, ob es durch den 

bisherigen Sachverständigen zu ergänzen, zu erläutern oder zu berichtigen 

oder ob die Begutachtung einem Oberexperten zu übertragen sei. Dementsprechend 

hat die Behörde zu begründen, dass und weshalb das Gutachten 

mangelhaft und weshalb gegebenenfalls ein Obergutachter einzusetzen sei. 

§ 132 Abs. 2 StG. 

SB.2004.00015/16 2. Kammer, 17. Juni 

193

100, 101, 102 

194 

c) Beschwerdeverfahren 

100. Eine eigentliche Protokollberichtigungsklage kennt das zürcherische 

Steuerrecht nicht. § 148 Abs. 3, § 153 Abs. 3 StG. 

2.1 Die von den Pflichtigen verlangte Änderung des Protokolls der Rekurskommission 

bezieht sich auf den Inhalt eines Telefongesprächs zwischen dem Sekretär 

der Rekurskommission und dem Vertreter der Pflichtigen. Die Rekurskommissionen 

haben über wesentliche Amtshandlungen, die aktenmässig keinen anderweitigen 

Niederschlag finden, ein kurzes Protokoll zu erstellen (§ 4 Abs. 1 VO StG 

in Verbindung mit § 148 Abs. 3 StG). Mit der Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht 

lässt sich nicht eine förmliche Berichtigung des Protokolls der Rekurskommission 

verlangen, weshalb auf diesen Antrag nicht eingetreten werden kann. 

Hingegen steht dem Steuerpflichtigen der Nachweis offen, dass Protokolle unrichtig 

geführt worden sind (RB 1970 Nr. 34). 


d) Nachsteuerverfahren 

101. Entspricht die Deklaration des Steuerpflichtigen der zu diesem Zeitpunkt 

massgeblichen Verwaltungspraxis, gilt sie als vollständig, weshalb aufgrund 

einer nachträgliche Praxisänderung keine Nachsteuer erhoben werden 

darf. § 160 Abs. 2 StG. 

SR.2003.00012 2. Kammer, 3. März 

e) Steuersicherungsverfahren 

102. Im Rekursverfahren gegen eine Sicherstellungsverfügung können wie im 

Einspracheverfahren gegen den Arrestbefehl neue Tatsachen geltend gemacht 

werden. Art. 278 Abs. 3 SchKG. 

SR.2004.00002 2. Kammer, 24. März

f) Steuerstrafverfahren 

103. Auch bei der wegen Verletzung von im DBG statuierten Verfahrenspflichten 

ausgefällten Busse handelt es sich um eine echte kriminalrechtliche Strafe. 

Im entsprechenden Verfahren sind mithin die strafprozessualen Garantien 

von BV und EMRK zu beachten. Art. 29 Abs. 2, Art. 32 Abs. 2 BV. Art. 126 

Abs. 2, Art. 174, Art. 182 DBG. Art. 48 Ziff. 2, Art. 63 StGB. 

1. Wer einer Pflicht, die ihm nach den Vorschriften des DBG oder nach einer 

aufgrund dieses Gesetzes getroffenen Anordnung obliegt, trotz Mahnung vorsätzlich 

oder fahrlässig nicht nachkommt, insbesondere die Steuererklärung oder die 

dazu verlangten Beilagen nicht einreicht, wird laut Art. 174 Abs. 1 lit. a DBG mit 

Busse bestraft. Die Busse beträgt gemäss Art. 174 Abs. 2 DBG bis zu 1000 Franken, 

in schweren Fällen oder bei Rückfall bis zu 10 000 Franken. 

2.1 Gemäss Art. 182 Abs. 1 DBG trifft die mit der Strafverfolgung betraute 

Behörde nach Abschluss der Untersuchung eine Straf- oder Einstellungsverfügung, 

die sie dem Betroffenen schriftlich eröffnet. Für das Strafverfahren gelten ausserdem 

kraft Art. 182 Abs. 3 DBG «sinngemäss» die Vorschriften über die Verfahrensgrundsätze, 

das Veranlagungs- und das Beschwerdeverfahren, d.h. die Art. 109 bis 

146 DBG. Somit ist für jede einzelne Bestimmung durch Auslegung zu ermitteln, 

ob sie im steuerstrafrechtlichen Verfahren zur Anwendung gelangt und mit welcher 

Bedeutung. Infolgedessen sind diese Vorschriften nur heranzuziehen, soweit sie 

sich mit der kriminalrechtlichen Natur der Steuerstrafen vereinbaren oder sich auf 

die steuerstrafrechtlichen Erfordernisse ausrichten lassen (vgl. Roman Sieber in: 

Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht I/2b, Vorbem. zu Art. 182–183 DBG 

N. 2). 

Da es sich bei der Busse wegen Verletzung von Verfahrenspflichten nach Art. 

174 DBG um eine echte kriminalrechtliche Strafe handelt (BGr, 28. März 1996, 

ASA 66 [1997/98] = StE 1997.B 101.1 Nr. 9), sind im Verfahren überdies die strafprozessualen 

Garantien der (EMRK), insbesondere Art. 6 EMRK, und der BV, 

namentlich Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 1 und 2 BV, zu beachten. Diese verankern 

den Anspruch auf rechtliches Gehör, auf Unterrichtung über die Anklage, auf 

Geltendmachung der Verteidigungsrechte und auf Unschuldsvermutung (vgl. 

Sieber, Vorbem. zu Art. 182–183 DBG N. 4). 

2.2 Art. 182 Abs. 1 DBG verpflichtet die Steuerstrafbehörde ausdrücklich zur 

Durchführung einer Untersuchung. Deren Zweck ist die Sachverhaltsermittlung 

103 

195

103 

mit Blick auf die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale der in Frage stehenden 

Steuerübertretung sowie der Verhältnisse, welche gegebenenfalls für die 

Strafzumessung in Betracht zu ziehen sind. Der Behörde stehen dabei gemäss Art. 

182 Abs. 3 DBG jene Untersuchungsmittel zu Gebote, die ihr für das Veranlagungsverfahren 

zur Verfügung stehen (vgl. Sieber, Art. 182 DBG N. 23). Vorab ist 

gestützt auf Art. 126 Abs. 2 DBG, welcher die Einholung von Auskünften regelt, 

der beschuldigte Steuerpflichtige mündlich zur Person und zur Sache einzuvernehmen. 

Denn nur durch eine mündliche Befragung vermag die mit der Untersuchung 

der Anschuldigung und der Ausfällung der Strafe betraute Behörde einen Eindruck 

von der Persönlichkeit des Beschuldigten zu gewinnen, die inneren Tatumstände zu 

beurteilen (subjektiver Tatbestand, Verschulden, Beweggründe) und die unerlässlichen 

Entscheidgrundlagen für die Strafzumessung im Sinn von Art. 48 Ziff. 2 und 

Art. 63 StGB (Gesundheitszustand, Lebensumstände, Strafempfindlichkeit, Charakter) 

zu erhalten (Sieber, Art. 182 DBG N. 65; Martin Zweifel, Das rechtliche 

Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60 [1991/92], S. 473). Der Pflicht 

der Behörde, zur Erfüllung des Untersuchungszwecks den Beschuldigten einzuvernehmen, 

entspricht das aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs von Art. 29 

Abs. 2 BV fliessende Recht des Beschuldigten auf mündliche Befragung im Strafprozess. 

Die strafprozessuale Bedeutung der persönlichen Befragung verlangt, dass 

der Beschuldigte zur Wahrnehmung seines Äusserungsrechts ausdrücklich aufgefordert 

wird. Er ist daher amtlich vorzuladen, wobei er auf das Recht zur persönlichen 

mündlichen Einvernahme verzichten kann. Ein solcher Verzicht darf etwa 

bei unentschuldigtem Fernbleiben angenommen werden. In einem derartigen Fall 

ist aufgrund der Akten zu entscheiden, sofern der Beschuldigte in der Vorladung 

zur Einvernahme auf diese Folgen seines Verzichts aufmerksam gemacht wurde 

(vgl. RB 2000 Nr. 135 und 136 für das kantonale Recht; Sieber, Art. 182 DBG 

N. 66 mit Hinweisen). 

2.3 Darüber hinaus ist die untersuchende und urteilende Behörde aufgrund 

des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs von Art. 29 Abs. 2 BV sowie ausdrücklic 

kraft Art. 32 Abs. 2 BV gehalten, den Beschuldigten möglichst rasch und umfassend 

über die gegen ihn erhobenen Beschuldigungen zu unterrichten (Satz 1). 

Dieser muss die Möglichkeit haben, die ihm zustehenden Verteidigungsrechte geltend 

zu machen (Satz 2). Ohne diese Unterrichtung ist es dem Beschuldigten nicht 

möglich, die ihm gemäss Art. 114 und Art. 115 in Verbindung mit Art. 182 Abs. 3 

196

103, 104, 105, 106 

DBG zustehenden und in Art. 29 Abs. 2 BV garantierten Rechte auf Akteneinsicht 

und auf Beweisabnahme auszuüben. 

GB.2004.00005 2. Kammer, 1. September 

g) Revisionsverfahren 

104. Fehlt es an einer Vollmacht und wird dieser Mangel innert angesetzter Frist 

nicht beseitigt, so ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten und kann dieses 

durch den «Vertreter» auch nicht mehr rechtsgültig zurückgezogen werden. 

Unter diesen Umständen sind die Verfahrenskosten dem vollmachtlos handelnden 

«Vertreter» aufzuerlegen. § 127 StG. 

RG.2004.00004 2. Kammer, 17. Juni 

II. Grundstückgewinn- und 

Handänderungssteuer 

105. Der Wegfall eines Wohnrechts während der Besitzesdauer hat zur Folge, 

dass zur Herstellung vergleichbarer Verhältnisse der Wert des Wohnrechts 

zum Zeitpunkt des Erwerbs der wohnrechtsbelasteten Liegenschaft zum damaligen 

Erwerbspreis bzw. zum Anlagewert hinzuzurechnen ist. Damit wird 

ein Zustand hergestellt, wie wenn ein unbelastetes Grundstück erworben 

worden wäre, welches dann – unbelastet – wieder veräussert wurde. § 220 

Abs. 1 StG. 

SB.2003.00065 2. Kammer, 24. März 

106. Als Liegenschaftenhändler tätige juristische Personen sind berechtigt, die 

Grundstückgewinnsteuer bei dieser Steuer gewinnmindernd geltend zu 

machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Gewinnsteuer ausdrücklich 

verzichten. § 221 Abs. 2 StG. 

197

106 

1.2.1 Ob die Grundstückgewinnsteuern zu den aufgrund von § 221 Abs. 2 StG 

anrechenbaren Aufwendungen gehören, ist auf dem Weg der Gesetzesauslegung zu 

ermitteln. Deren Ziel ist es, den Sinngehalt einer Norm zu ergründen. Auszugehen 

ist dabei vom Wortlaut der auszulegenden Bestimmung, doch kann dieser nicht allein 

massgebend sein, namentlich wenn der Text unklar ist oder verschiedene 

Deutungen zulässt. Vielmehr muss nach der wahren Tragweite des Wortlauts gesucht 

werden, unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich 

Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm. Wichtig ist auch die Bedeutung, 

welche der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. So lässt 

sich auch das Bundesgericht bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus 

leiten und stellt nur dann allein auf das grammatikalische Element 

ab, wenn sich daraus zweifellos eine sachlich richtige Lösung ergibt (BGE 

125 II 177 E. 3 S. 179; 124 II 372 E. 5 S. 376). 

1.2.2 Nach dem Wortlaut von § 221 Abs. 2 StG sind «weitere mit der Liegenschaft 

zusammenhängende Aufwendungen» anrechenbar. Mit der Wendung «weitere 

… Aufwendungen» wird zunächst auf die Aufzählung von § 221 Abs. 1 StG 

verwiesen. Danach sind als Aufwendungen anrechenbar wertvermehrende Aufwendungen 

(lit. a), Grundeigentümerbeiträge (lit. b), übliche Mäklerprovisionen und 

Insertionskosten für Erwerb und Veräusserung (lit. c), mit der Handänderung verbundene 

Abgaben (lit. d) sowie Baukreditzinsen bei Liegenschaften im Geschäftsvermögen 

(lit. e). Infolgedessen genügt es für die Anrechenbarkeit «weiterer» 

Aufwendungen, dass sie mit der (veräusserten) Liegenschaft zusammenhängen, 

wobei die in § 221 Abs. 1 StG aufgelisteten Aufwendungen Beispiele für einen derartigen 

Zusammenhang bilden. 

Wenn also kraft § 221 Abs. 1 lit. d StG die Handänderungssteuer in einem Zusammenhang 

mit der Liegenschaft steht (so schon RB ORK 1959 Nr. 59), dann 

muss es auch die Grundstückgewinnsteuer sein, denn sie wird als Objektsteuer – 

wie die Handänderungssteuer gemäss § 227 Abs. 1 StG – «bei Handänderungen an 

Grundstücken» erhoben. Diesen Zusammenhang hat auch das Bundesgericht in seiner 

Rechtsprechung zum verfassungsrechtlichen Doppelbesteuerungsverbot erkannt 

(vgl. BGE 120 Ia 361 E. 5b S. 366). Der grundsteuerliche Begriff der «Aufwendung» 

hat für sich selbst betrachtet keine besondere Bedeutung, sondern steht 

allgemein für die Erbringung einer Geldleistung. 

Infolgedessen ist die aus Anlass der Veräusserung einer Liegenschaft erhobene 

Grundstückgewinnsteuer nach dem Gesetzeswortlaut eine mit der Liegenschaft 

zusammenhängende Aufwendung. 

198

1.3 Zweck der Vorschrift von § 221 Abs. 2 StG ist es offenkundig, bei Personen, 

welche mit Liegenschaften handeln, über die Aufzählung von Abs. 1 dieser 

Bestimmung hinaus die Anrechnung weiterer mit der Liegenschaft zusammenhängender 

Aufwendungen bei der Berechnung des steuerbaren Grundstückgewinns zu 

ermöglichen. Denn nur solchen Personen gesteht das Gesetz diese Möglichkeit zu. 

Dieser Befund deckt sich mit der Entstehungsgeschichte der Norm: Anlässlich 

der Gesetzesberatung im Kantonsrat waren sich die Votanten im Wesentlichen 

darin einig, dass diese Bestimmung bezweckte, die gewerbsmässigen Liegenschaftenhändler 

mit Sitz im Kanton Zürich den Liegenschaftenhändlern mit Sitz in 

einem andern Kanton (und ohne zürcherische Betriebsstätte) gleichzustellen (vgl. 

Protokoll des Kantonsrats 1995–1999, insbesondere S. 6716 ff. und 6722). Denn 

diese sind – anders als Händler mit zürcherischem Sitz, die vor Schaffung der in 

Frage stehenden Vorschrift bloss Aufwendungen im Sinn von § 221 Abs. 1 StG anrechnen 

konnten – aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Verbot 

der Doppelbesteuerung im interkantonalen Verhältnis von Art. 127 Abs. 3 BV (bzw. 

Art. 46 Abs. 2 aBV) berechtigt, bei der Grundstückgewinnsteuer über die Aufzählung 

von § 221 Abs. 1 StG (bzw. § 166 Abs. 1 aStG) hinaus weitere mit dem Erwerb 

und der Veräusserung ihrer Geschäftsliegenschaften zusammenhängende Aufwendungen 

bei der Grundstückgewinnsteuer geltend zu machen. Hierzu gehören nach 

der Bundesgerichtspraxis auch alle Kosten, die im Rahmen der ordentlichen 

Betriebsrechnung als Aufwand hätten berücksichtigt werden müssen, aber mangels 

laufender Erträgnisse indessen nicht verrechnet werden konnten (BGE 120 Ia 361; 

Höhn/Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, § 28 Ziff. 51; Richner/Frei/Kaufmann, 

§ 221 N. 108 ff.), sowie bei den juristischen Personen die Grundstückgewinnsteuer, 

die nach der itinerativen Methode zu berechnen ist (RB 1996 Nr. 50). 

Entspricht es aber Sinn und Zweck von § 221 Abs. 2 StG, die innerkantonal 

domizilierten den ausserkantonal ansässigen Liegenschaftenhändlern gleichzustellen 

und sind diese, sofern sie juristische Personen sind, berechtigt, die im Belegenheitskanton 

erhobene Grundstückgewinnsteuer bei dieser Steuer gewinnmindernd 

geltend zu machen, soweit sie im Sitzkanton nicht hat verrechnet werden können, 

so dürfen auch juristische Personen mit Sitz im Kanton Zürich, die mit Liegenschaften 

handeln, die ihnen von zürcherischen Gemeinden auferlegten Grundstückgewinnsteuern 

bei diesen Steuern als Aufwendungen anrechnen. Bedingung dafür 

ist nach der Regelung von § 221 Abs. 2 StG freilich, dass die Händlerin bei der 

Gewinnsteuer (§ 63 ff. StG) auf die ihr gemäss § 65 Abs. 1 lit. a StG zustehende 

Berücksichtigung der Grundstückgewinnsteuer als geschäftsmässig begründeten 

Aufwand ausdrücklich verzichtet hat. 

106 

199

106 

1.4 Dass natürlichen Personen, die mit Liegenschaften handeln, die Anrechnung 

der Grundstückgewinnsteuer versagt ist, verletzt entgegen der Auffassung des 

beschwerdeführenden Steueramts weder den Wortlaut noch Sinn und Zweck von 

§ 221 Abs. 2 StG: So lässt das Gesetz den Abzug der Grundstückgewinnsteuer bei 

dieser Steuer zu, soweit die pflichtige Person «auf deren Berücksichtigung bei der 

Einkommens- oder Gewinnsteuer ausdrücklich verzichtet» hat. Eine allgemeine 

Berücksichtigung von Steuern schreibt es indessen nur bei der Gewinnsteuer juristischer 

Personen vor (§ 65 Abs. 1 lit. a StG), während es bei der Einkommenssteuer 

natürlicher Personen jeglichen Abzug von Steuern, namentlich auch der Grundstückgewinnsteuer, 

in § 33 lit. e StG ausdrücklich ausschliesst. Sodann sind Sinn 

und Zweck der in Frage stehenden Gesetzesvorschrift einerseits die Begünstigung 

von Liegenschaftenhändlern gegenüber Nichthändlern und andererseits die Gleichstellung 

von zürcherischen und ausserkantonalen Liegenschaftenhändlern. Das 

führt ebenfalls dazu, dass natürliche Personen, die gewerbsmässig mit Liegenschaften 

handeln, die Grundstückgewinnsteuer nicht anrechnen können, weil die bundesgerichtliche 

Doppelbesteuerungspraxis eine Anrechnung dieser Steuer auch für 

ausserkantonale natürliche Liegenschaftenhändler nicht vorschreibt. 

1.5 Schliesslich hält dieses Ergebnis auch einer gesetzessystematischen Betrachtung 

stand. Das zürcherische Einkommens- und Gewinnsteuerrecht beruht auf 

dem Grundgedanken der Gesamt- und Reineinkommens- bzw. Total- und Reingewinnbesteuerung 

(vgl. Markus Reich, Das Leistungsfähigkeitsprinzip im Einkommenssteuerrecht, 

ASA 53 [1984/85], S. 11 ff.). Dennoch unterwirft der kantonale 

Gesetzgeber entgegen den Generalklauseln von § 16 Abs. 1 StG und § 63 StG nicht 

alle Nettoeinkünfte und Nettoerträge der Einkommens- bzw. Gewinnsteuer. So 

sieht er für Kapitalgewinne auf Grundstücken eine besondere Objektsteuer, nämlich 

die Grundstückgewinnsteuer, vor und nimmt die unter diese Steuer fallenden 

Vermögenszuflüsse von der Einkommens- bzw. Gewinnsteuer aus (§ 16 Abs. 3 Satz 

2 und § 64 Abs. 3 StG). Dadurch hat der Gesetzgeber das Prinzip der Gesamt- und 

Reineinkommensbesteuerung bzw. Total- und Reingewinnbesteuerung und damit 

den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit 

durchbrochen (vgl. RB 2002 Nr. 120, auch zum Folgenden). Wenn er diese Durchbrechung 

mit Bezug auf Geschäftsgrundstücke verschiedentlich gemildert und sie 

mit der Regelung von § 221 Abs. 2 StG für im Liegenschaftenhandel tätige Personen 

noch erweitert hat, so hat er lediglich eine bisher bestehende, im monistischen 

System der Grundstückgewinnbesteuerung begründete Verletzung des Grundsatzes 

der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beseitigt und 

200

106, 107 

auf diese Weise die diesem Prinzip gerechter werdende Besteuerung des Unternehmensgewinns 

als Einheit gefördert. 

SB.2003.00062 2. Kammer, 28. April 

107. Als ausserkantonale Liegenschaftenhändler tätige juristische Personen 

sind berechtigt, die auf den Kanton Zürich entfallende direkte Bundessteuer 

bei der Grundstückgewinnsteuer gewinnmindernd geltend zu 

machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Einkommens- und 

Gewinnsteuer ausdrücklich verzichtet haben. Der Verzicht kann sich dabei 

auch aus den Umständen ergeben, etwa wenn aufgrund der Akten ausgeschlossen 

werden kann, dass die Aufwendungen bei den Staats- und Gemeindesteuern 

zum Abzug gebracht worden sind. § 221 Abs. 2 StG. 

1. Natürliche und juristische Personen, welche mit Liegenschaften handeln, 

können gemäss § 221 Abs. 2 StG über die in Abs. 1 dieser Bestimmung erwähnten 

Aufwendungen hinaus weitere mit der Liegenschaft zusammenhängende Aufwendungen 

geltend machen, soweit sie auf deren Berücksichtigung bei der Einkommens- 

oder Gewinnsteuer ausdrücklich verzichtet haben (vgl. zur Tragweite und 

Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift Richner/Frei/Kaufmann, § 221 N. 99 ff.; 

vgl. neuerdings auch Felix Richner in: ZStP 2004, S. 175 ff., auch zum Folgenden). 

Wie sich aus den Protokollen der kantonsrätlichen Debatte zur fraglichen Gesetzesvorschrift 

ergibt, erschöpft sich deren Zweck nicht in der Gleichstellung von 

ausser- und innerkantonalen gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern, sondern 

ging es in erster Linie darum, für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler das so 

genannte dualistische Grundstückgewinnbesteuerungssystem einzuführen (vgl. 

Prot. KR 1995–99, S. 6715 ff.; vgl. Richner, S. 178 f.). 

§ 221 Abs. 2 StG ist anwendbar für alle Handänderungen, die nach Inkrafttreten 

dieser Bestimmung per 1. Januar 1999 vollzogen werden (vgl. § 279 Abs. 1 StG). 

Während es für die Abzugsmöglichkeit nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht 

darauf ankommt, ob es sich bei der Steuerpflichtigen um eine natürliche oder um 

eine juristische Person handelt, spielt diese Unterscheidung mit Bezug auf den Umfang 

der Abzugsmöglichkeit insoweit eine Rolle, als gewisse Aufwendungen, wie 

namentlich Steuern, nur von juristischen Personen (im Rahmen der Gewinnsteuern) 

geltend gemacht werden können (vgl. § 65 Abs. 1 lit. a StG und § 33 lit. e StG). 

201

107 

2. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen lediglich geltend, dass 

Steuern nicht unter den Begriff der Aufwendungen fielen. Das Gericht hat jedoch 

nach Beschwerdeerhebung, nämlich mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 28. 

April 2004, mittlerweile erkannt, dass unter den Begriff der (weiteren) «Aufwendungen» 

im Sinn der fraglichen Gesetzesvorschrift jede im Zusammenhang mit 

dem veräusserten Grundstück erbrachte Geldleistung falle, insbesondere auch 

Steuern (RB 2004 Nr. 106). Es hat daher die aus Anlass der Veräusserung einer 

Liegenschaft erhobene Grundstückgewinnsteuer als eine mit der Liegenschaft 

zusammenhängende Steuer gewürdigt und unter anderem darauf hingewiesen, das 

Gesetz selber stelle in § 221 Abs. 1 lit. d StG ausdrücklich die Handänderungssteuer 

in einen solchen Zusammenhang mit der Liegenschaft. Aus den Gesetzesmaterialien 

ergibt sich denn auch, dass der Gesetzgeber ganz bewusst den unspezifischen 

Ausdruck der «Aufwendungen» statt denjenigen der «Anlagekosten» als 

grundstückgewinnsteuerrechtlichen Gesetzesbegriff gewählt hat (vgl. Art. 12 Abs. 1 

des Steuerharmonisierungsgesetzes vom 14. Dezember 1990 und § 219 Abs. 1 StG; 

vgl. Prot. KR 1995–99, S. 6723, 6725 f., 6728). Es sind daher grundsätzlich alle 

mit dem veräusserten Grundstück – nicht nur mit der Veräusserung des 

Grundstücks selber – zusammenhängenden Steuern der juristischen Person abzugsfähig, 

nämlich unter anderem nebst der Handänderungssteuer und der Grundstückgewinnsteuer 

insbesondere auch die direkte Bundessteuer. Dass die Grundstückgewinnsteuer 

der Gemeinde zusteht bzw. «innerhalb des Kantons verbleibt», während 

dies bei der Bundessteuer nicht der Fall sei, kann entgegen dem Verständnis 

der Beschwerdeführerin nicht gegen die Abzugsfähigkeit der letzteren ins Feld 

geführt werden. Denn abgesehen davon, dass vom Rohertrag der direkten 

Bundessteuern 30 % den Kantonen zufallen (Art. 128 Abs. 4 BV), wird damit ein 

sachfremdes Kriterium ins Spiel gebracht. Hätte der Gesetzgeber sich diese Logik 

zu eigen machen wollen, hätte er z.B. den Abzug von Mäklerprovisionen nach 

§ 221 Abs. 1 lit. c StG davon abhängig machen müssen, dass der Vermittler die 

Provision im Liegenschaftskanton als Einkommen bzw. Gewinn versteuern würde. 

3. Somit kann sich nur noch fragen, ob die Beschwerdegegnerin auf die 

Geltendmachung der Bundessteuer bei der Gewinnsteuer «ausdrücklich verzichtet» 

hat (§ 221 Abs. 2 StG), was die Rekurskommission soweit ersichtlich nicht eigens 

geprüft hat. 

Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Verzicht auf Geltendmachung 

von Aufwendungen im Sinn von § 221 Abs. 2 StG bei der Einkommens- bzw. 

Gewinnsteuer nach den Vorstellungen des Kantonsrats laufend erklärt werden muss 

(vgl. Prot. KR 1995–99, S. 6725), und zwar in Form von den Steuererklärungen 

202

107, 108 

beizulegenden Aufstellungen mit ausdrücklicher Bezeichnung derjenigen Aufwendungen, 

welche bei der Einkommens- beziehungsweise Gewinnsteuer aktiviert oder 

auf andere Weise nicht geltend gemacht werden, beziehungsweise mit Aufstellungen 

über Abschreibungen. 

Freilich dürfen die Anforderungen an die Verzichtserklärung nicht überspannt 

werden. Es muss den Steuerpflichtigen gestattet sein, den Verzichtsnachweis auf 

andere als die beschriebene Art und Weise zu erbringen. Namentlich muss der 

Nachweis als geleistet betrachtet werden, wenn aufgrund der Akten ausgeschlossen 

werden kann, dass die Aufwendungen bei den Staats- und Gemeindesteuern zum 

Abzug gebracht worden sind. 


III. Erbschafts- und Schenkungssteuer 

108. Für den Fall, dass im Erbgang latente Steuern auf die Erben übergehen, ist 

der Verkehrswert des übertragenen Geschäftsvermögens beziehungsweise 

der Grundstücke nach Massgabe des Preises zu bestimmen, der unter 

Marktverhältnissen sowie unter Berücksichtung der Übernahme latenter 

Steuern durch den Erwerber vereinbart würde. Präzisierung der bisherigen 

Rechtsprechung. § 13 ESchG. 

4.1 Des Weiteren beantragen die Rekurrierenden, die latenten Steuern auf den 

vererbten Liegenschaften steuermindernd zu berücksichtigen. Im Einzelnen verlangen 

sie einen Abzug für die per Todestag aufgelaufenen latenten Grundstückgewinnsteuern 

auf den Grundstücken des Privat- und Geschäftsvermögens sowie 

der auf den gleichen Stichtag berechneten latenten Einkommenssteuern auf unversteuerten 

Reserven des Geschäftsvermögens. Die Höhe der beantragten Abzüge für 

latente Steuern ergibt sich im Einzelnen aus den der Rekursschrift beigefügten 

Berechnungen. 

Die Rekurrierenden stützen sich mit ihrem Antrag auf die Feststellung ab, 

dass bei der Preisfindung im Markt keine latenten Steuern zu berücksichtigen 

seien, weil bei Liegenschaftenverkäufen über latente Steuern immer abgerechnet 

werde. Werde für die Bestimmung des erbschaftssteuerlich massgebenden Ver- 

203

108 

kehrswerts von Liegenschaften auf die Preisbildung im «normalen» Geschäftsverkehr 

abgestellt, müsse folglich mit berücksichtigt werden, dass beim erbrechtlichen 

Vermögensübergang infolge Steueraufschubs latente Steuerlasten auf die Erben 

übergingen. Für die Bestimmung des erbschaftssteuerlichen Verkehrswerts sei deshalb 

auf eine Marktsituation abzustellen, bei welcher keine Abrechnung der Steuer 

eintrete. 

4.2.1 Der nach § 13 Abs. 1 ESchG massgebende Verkehrswert eines Vermögensobjekts 

im Allgemeinen und einer Liegenschaft im Besonderen entspricht dem 

Preis, der dafür im gewöhnlichen Geschäftsverkehr am Bewertungsstichtag mutmasslich 

zu erzielen wäre (RB 1991 Nr. 47 mit Hinweisen). Ein Abzug der latenten 

Grundstückgewinnsteuer vom Verkehrswert fällt nach bisheriger zürcherischer 

Praxis ausser Betracht (VGr. 9. Juli 2003, SR.2003.00002; RB 1985 Nr. 75). Diese 

Praxis wurde im Wesentlichen einerseits damit begründet, dass die Preisbildung auf 

dem Markt die den Veräusserer treffenden Steuerfolgen nicht berücksichtige, und 

anderseits damit, dass eine anwartschaftliche Schuld wie die latente Grundstückgewinnsteuer 

wegen der Ungewissheit über Zeitpunkt und Umfang des auslösenden 

Ereignisses einer Bewertung nicht zugänglich sei. 

Bei der Ermittlung des Preises, der für ein Vermögensobjekt im gewöhnlichen 

Geschäftsverkehr mutmasslich zu erzielen gewesen wäre, ist auf eine rechtlichobjektive 

Betrachtungsweise abzustellen, weshalb rein persönliche Umstände des 

Steuerpflichtigen diesen Wert grundsätzlich nicht zu beeinflussen vermögen 

(Richner/Frei, § 13 N 14). Nach dieser Methode sind indessen alle den Preis im 

gewöhnlichen Geschäftsverkehr beeinflussenden Faktoren mit einzubeziehen, soweit 

sie objektiver Natur sind. Das Verwaltungsgericht hat es deshalb als gesetzmässig 

erachtet, bei der erbschaftssteuerlichen Bewertung nicht kotierter Aktien 

dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein Käufer unter Marktbedingungen die 

Möglichkeit hat, beim Erwerb der fraglichen Titel die auf dem Liquidationsüberschuss 

lastenden Steuern über einen reduzierten Kaufpreis auf seinen Rechtsvorgänger 

abzuwälzen (RB 1988 Nr. 44). Dies führte zu einem entsprechenden Abzug 

des massgeblichen Erbschaftssteuerwerts. In diesem Sinn ist denn auch nach 

Randziffer 38 der von der Konferenz staatlicher Steuerbeamter und der Eidgenössischen 

Steuerverwaltung herausgegebenen Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren 

ohne Kurswert für die Vermögenssteuer, Ausgabe 1995, vorgesehen, bei 

der Ermittlung des Substanzwerts eines Unternehmens die latenten Steuern auf den 

unversteuerten stillen Reserven pauschal zu berücksichtigen. 

Diese für Beteiligungspapiere geltenden Überlegungen sind allgemein auch 

auf andere Wirtschaftsgüter anwendbar, sofern sie sich im gewöhnlichen Ge- 

204

schäftsverkehr als preisrelevant erweisen. Nur so lässt sich nämlich sicher stellen, 

dass wertbildende Elemente, die unter Marktbedingungen berücksichtigt würden, 

nur deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wie bei einem auf einem Erbgang 

basierenden Vermögensübergang keinen Markt gibt. 

Es liesse sich zudem verfassungsrechtlich nur schwer begründen, beim erbrechtlichen 

Übergang eines in der Rechtsform einer juristischen Person betriebenen 

Unternehmens für die Verkehrswertberechnung die latenten Steuern auf Gesellschaftsebene 

zu berücksichtigen, beim Übergang eines Anteils an einer Personengesellschaft 

hingegen für die Wertbestimmung ausser Acht zu lassen, dass die stillen 

Reserven steuerverhaftet bleiben. Werden bei der Substanzwertberechnung stille 

Reserven aufgerechnet, so wirken sich die darauf entfallenden latenten Steuern 

insoweit wertvermindernd aus, als die stillen Reserven noch unversteuert sind (Jürg 

Altorfer, Kauf und Kauf von Kapitalunternehmungen im Steuerrecht, Diss. St. Gallen 

1994, S. 84). Dieses mit dem Bewertungsobjekt zusammenhängende Element 

ist grundsätzlich nicht von der Rechtsform der Unternehmung abhängig; im Geschäftsverkehr 

würde bei der Preisbestimmung den latenten Steuern in beiden 

Fällen Rechnung getragen. Dass im gewöhnlichen Geschäftsverkehr, der den Preis 

und damit den Verkehrswert bestimmt, ein Steueraufschub mit Übernahme latenter 

Steuern ausgeschlossen ist – sofern es sich nicht um die Übertragung von Aktien 

handelt – kann entgegen RB 1985 Nr. 75 keine Begründung für die Nichtberücksichtigung 

von latenten Steuern beim Übergang von Beteiligungen an Personenunternehmen 

oder von Grundstücken abgeben. Um für die erbschaftssteuerrechtliche 

Verkehrswertermittlung vergleichbare Verhältnisse zu schaffen, ist der aufgrund 

des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs ermittelte Preis um denjenigen Betrag 

zu korrigieren, der von einem Käufer für die Übernahme latenter Steuern in Abzug 

gebracht würde. Ob es sich dabei um latente Einkommens- beziehungsweise 

Gewinnsteuern auf unversteuerten Reserven handelt oder um aufgeschobene 

Grundstückgewinnsteuern, ist dafür unerheblich; dem Grundsatz nach wirken sich 

derartige Steuern im gewöhnlichen Geschäftsverkehr – der hier bei einem Vermögensübergang 

qua Erbgang gerade nicht besteht – auf den Preis aus, der auf dem 

Markt erzielbar ist. 

4.2.2 Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zur Auffassung, dass bei der 

Preisbildung auf dem Markt die den Veräusserer treffenden Steuerfolgen nicht 

berücksichtigt werden, sondern dass der Preis, den ein potentieller Erwerber zu 

zahlen bereit ist, von den Eigenschaften einer Liegenschaft und vom konjunkturellen 

Umfeld abhängt (so noch VGr. 9. Juli 2003, SR.2003.00002). Hingegen ist in 

diesem Fall zu beachten, dass sich der Käufer nur deshalb nicht um die Steuer- 

108 

205

108, 109 

folgen kümmert, weil er davon gar nicht betroffen wird. Der von ihm als angemessen 

erachtete Preis wird somit auf Grund eines Sachverhalts ermittelt, in welchem 

der Erwerber keine latenten Steuern übernimmt. Werden Steuerlasten jedoch auf 

ihn oder seine Rechtsnachfolger überwälzt, wird er sie – wie dargelegt – regelmässig 

als objektiven, wertmindernden Faktor berücksichtigen. Inwieweit dies einen 

Einfluss auf die Höhe des Preises hat, hängt einerseits davon ab, auf welche Bewertungsmethode 

im konkreten Fall abgestellt wird und – innerhalb der Substanzwertberechnungsmethode 

– vom Betrag, mit welchem unversteuerte Reserven in die 

Wertberechnung einfliessen. 

Daraus folgt für den Fall, dass im Erbgang latente Steuern auf die Erben übergehen, 

dass der Verkehrswert des übertragenen Geschäftsvermögens beziehungsweise 

der Grundstücke nach Massgabe des Preises zu bestimmen ist, der unter 

Marktverhältnissen sowie unter Berücksichtigung der Übernahme latenter Steuern 

durch den Erwerber vereinbart würde. Es handelt sich hierbei weder um einen 

Abzug für Steuern, die eigentlich den Erblasser treffen sollten, noch um eine Gegenleistung 

des Übernehmers, sondern einzig um eine methodische Lösung, um 

den massgebenden Verkehrswert anhand des Preises zu ermitteln, der für das Vermögensobjekt 

im gewöhnlichen Geschäftsverkehr unter vergleichbaren Umständen 

bezahlt würde. Nur so kann auch sicher gestellt werden, dass dem dem Erbschaftssteuerrecht 

innewohnenden Gedanken der Besteuerung der durch Erbgang zugeflossenen 

Bereicherung Rechnung getragen wird. 

In dieser Frage erweist sich die Auffassung der Rekurrierenden mithin als zutreffend 

und ist die frühere Rechtsprechung im Sinn von RB 1988 Nr. 44 zu präzisieren. 

Offen gelassen werden kann hier dabei, ob diese Präzisierung ausschliesslich 

für den Vermögensübergang aufgrund Erbgangs gilt, oder auch auf die sich von 

diesem zivilrechtlich stark unterscheidenden und in RB 1985 Nr. 75 genannten aufgrund 

von Erbvorbezug und Schenkung. 

206 

SR.2004.00008 2. Kammer, 24. November 

109. Werden eigene, vermietete Immobilien verwaltet oder gehören die Grundstücke 

zum Geschäftsvermögen eines gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlers, 

so kann keine Vorzugsbewertung erfolgen. § 16, § 25a ESchG. 

2.1 Der Erbschaftssteuer unterliegen gemäss § 3 Abs. 1 ESchG alle Vermögensübergänge 

(Erbanfälle und Zuwendungen) kraft gesetzlichen Erbrechts oder

aufgrund einer Verfügung von Todes wegen. Kraft § 7 lit. a ESchG entsteht der 

Anspruch auf die Erbschaftssteuer mit Eröffnung des Erbgangs, also nach Art. 537 

Abs. 1 ZGB mit dem Tod des Erblassers (RB 1993 Nr. 31). Dies ist hier der 17. Dezember 

1997. 

Berechnet wird die Steuer vom Verkehrswert, den das übergegangene Vermögen 

im Zeitpunkt der Entstehung des Steueranspruchs, mithin bei Eröffnung des 

Erbgangs, aufweist (§ 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 7 lit. a ESchG; VGr. 24. 

November 1999, ZStP 2000 S. 150). Nach dem Stichtag richtet sich nicht nur die 

persönliche Steuerpflicht, sondern auch die hier vorab interessierende Qualifikation 

der Nachlassliegenschaften und die damit zusammenhängende Wahl der Bewertungsmethode. 

2.2 Übernimmt ein Erbe ein Grundstück, um dort das vom Erblasser selbständig 

betriebene Geschäft in Handel, Fabrikation, Gewerbe oder Handwerk selbst 

fortzuführen, so werden die dem Geschäft unmittelbar dienenden Teile des Grundstücks 

mit der Hälfte des Verkehrswerts bewertet (§ 16 ESchG in der Fassung vom 

28. September 1986). Diese Bestimmung wurde durch Gesetz vom 23. August 1999 

mit Wirkung per 1. Januar 2000 aufgehoben und in materieller Hinsicht durch den 

neuen § 25a ESchG ersetzt. Für den hier massgebenden Bewertungsstichtag ist 

§ 16 ESchG indessen noch anwendbar. […] 

3.1 Die Finanzdirektion hat den Rekurrierenden die Anwendung der 

Vorzugsbewertung versagt. Sie macht geltend, der Wortlaut von § 16 ESchG führe 

nach der «objektiv-historischen Methode (Art. 1 ZGB) nicht zu einer extensiven 

Handhabung im Sinne des Rechtsbegehrens, sondern zu einer im Sinne der jahrzehntelang 

geübten Veranlagungspraxis». Danach sei die Vorzugsbewertung beschränkt 

auf Grundstücke, die einem Geschäftsbetrieb des Erblassers gedient hätten 

und die ein Erbe übernehme, um darin das Geschäft des Erblassers fortzusetzen, 

was hier nicht der Fall sei. Die Rekurrierenden halten dem entgegen, die streitbetroffenen 

Liegenschaften hätten den unmittelbaren Gegenstand des Geschäfts 

gebildet, das in der Liegenschaftenverwaltung sowie dem An- und Verkauf und der 

Überbauung von Grundstücken bestehe. Damit dienten diese Liegenschaften unmittelbar 

dem Geschäft und seien sie auch der Ort, «wo das Geschäft betrieben» 

werde. Zudem seien die vier Erben zu gleichen Teilen in die Einzelfirma und in die 

Kommanditgesellschaft eingetreten und werde in beiden Geschäften die bisherige 

Tätigkeit fortgesetzt. 

109 

207

109 

Das Institut der Vorzugsbewertung geht auf das alte ESchG vom 26. April 1936 

(aESchG) zurück und steht als Pendant zugunsten des Gewerbes im Zusammenhang 

mit der Vorzugsbewertung landwirtschaftlicher Liegenschaften (George C. 

Wettstein, Die Behandlung von land- und forstwirtschaftlichen sowie gewerblichen 

Liegenschaften im Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht, Diss. Zürich 1985, S. 

145). Der Gesetzgeber fasste seinen Entscheid zugunsten einer Vorzugsbewertung 

in der Annahme, die Unternehmenserhaltung sei im gewerblichen Bereich oft mit 

Schwierigkeiten verbunden, weil häufig ein grosser Teil des Vermögens des Erblassers 

in der Unternehmung gebunden sei und die Abfindung ausscheidender Miterben 

dadurch erschwert werde (Wettstein, S. 155). Die Vorzugsbewertung sollte 

die Geschäftübernahme zwecks Fortführung des Geschäfts durch geeignete Erben 

erleichtern. Nach der gesetzlichen Regelung der Vorzugsbewertung, die ins geltende 

ESchG vom 28. September 1986 übernommen wurde, genügt deshalb die blosse 

Übernahme von Geschäftsliegenschaften durch die Erben allein noch nicht. Zum 

Vorzugswert werden nur diejenigen Grundstücke beziehungsweise Teile eines Grundstücks 

bewertet, welche den Betrieb des Geschäfts ermöglichen (VGr. 4. Juli 1995, 

SR.1995.00041). Wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut ergibt, geht es hierbei 

nur um die dem Geschäft unmittelbar dienenden Grundstücke beziehungsweise 

Grundstückteile. Liegenschaften, die dem Geschäft nur mittelbar, durch ihren laufenden 

Ertrag oder mit ihrem durch Veräusserung oder Aufwertung realisierbaren 

Wertzuwachs dienen, fallen nicht unter die Vorzugsbewertung von § 16 ESchG. Der 

Betrieb muss von den Erben «in der betreffenden Liegenschaft fortgeführt werden, 

damit eine Vorzugsbewertung in Frage kommt» (Antrag des Regierungsrats vom 

28. November 1984, Amtsblatt 1985, Weisung S. 226). Nach der verwaltungsgerichtlichen 

Rechtsprechung wird deshalb die Vorzugsbewertung nach § 16 ESchG 

nur zugestanden, wenn der Übernehmer des Grundstücks das Geschäft des Zuwenders 

beziehungsweise Erblassers in den dort gelegenen Räumlichkeiten fortführt 

(RB 1993 Nr. 32). 

Die streitbetroffenen Grundstücke stellen nach den unbestrittenen Feststellungen 

der Vorinstanz Geschäftsvermögen dar. Entgegen der Annahme der Rekurrierenden 

fällt jedoch – wie ausgeführt – nicht jegliches Immobiliarvermögen, das 

betrieblich verhaftet ist und als Geschäftsvermögen auf die Nachkommen übergeht, 

unter § 16 ESchG. Die Rekurrierenden legen in Bezug auf die übernommenen Grundstücke 

nicht in substanziierter Weise dar, inwiefern das Geschäft dort – d.h. in den 

dort gelegenen Räumlichkeiten – betrieben wird und dass die Grundstücke dem 

Geschäft unmittelbar dienen. Wenngleich die Liegenschaftenverwaltung eine Geschäftstätigkeit 

darstellen kann, setzt eine solche nämlich nicht voraus, dass Eigentum 

an den verwalteten Immobilien besteht. Werden eigene, vermietete Immobilien 

verwaltet, so handelt es sich regelmässig um die Verwaltung von eigenem Kapital- 

208

109, 110 

anlagevermögen und nicht um den Betrieb eines Geschäfts im Sinn von § 16 ESchG, 

der sich in den betreffenden Liegenschaften vollzieht und dem die Grundstücke 

unmittelbar dienen. Weiter dienen Grundstücke, die zum Geschäftsvermögen eines 

gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlers gehören, dem Geschäft ebenfalls nicht 

unmittelbar als Grundstück, sondern nur mittelbar als Handelsobjekt. Dass in solchen 

Fällen keine Vorzugsbewertung möglich ist, ergibt sich zudem auch daraus, 

dass Veräusserung und Zweckentfremdung innert 20 Jahren die Nachbesteuerung 

gemäss § 17 ESchG zur Folge haben. Diese wird bereits dann ausgelöst, wenn das 

Geschäft nicht mehr im übernommenen Grundstück fortgeführt wird (Richner/Frei, 

§ 17 N 11). 

SR.2004.00008 2. Kammer, 24. November 

110. Da der Gesetzgeber bewusst auf eine Gleichstellung der Kosten von amtlicher 

Erbschaftsverwaltung und Willensvollstreckung verzichtet hat, sind 

Kosten einer Erbschaftsverwaltung nicht abzugsfähig. § 19 ESchG. 

2.1 Vor Festlegung der Anteile der Erben, die als Vermögensübergänge kraft 

§ 3 Abs. 1 ESchG der Erbschaftssteuer unterliegen, werden laut § 19 Abs. 1 ESchG 

die in lit. a–c aufgeführten Schulden und Kosten von den Aktiven der Erbschaft 

abgezogen. Es handelt sich dabei um Passiven, die bei Eröffnung des Erbgangs 

schon bestanden haben (lit. a) oder unmittelbar durch den Erbgang anfallen (lit. b) 

oder – was die Testamentsvollstreckungskosten anbelangt – um solche, die dem 

Grundsatz nach schon vom Erblasser auf den Erbgang hin begründet worden sind. 

Die Kosten der Testamentsvollstreckung sind von Gesetzes wegen abzugsfähig 

(§ 19 Abs. 1 lit. c ESchG), ungeachtet der Art der durch sie abgegoltenen Leistungen. 

Obgleich sie – wie die Teilungskosten – erst nach der Eröffnung des Erbgangs 

entstehen, gehen sie auf den Entschluss des Erblassers zurück, einen Willensvollstrecker 

zu bestellen und mit gewissen Aufgaben zu betrauen. Auf dem Nachlass 

wird damit gleichsam eine Rückstellung gebildet für künftige Testamentsvollstreckungskosten, 

deren Umfang freilich noch ungewiss ist. Die zwar erst später – 

nach Eröffnung des Erbgangs – konkretisierten Kosten sind auf diese Weise auf den 

Zeitpunkt des Vermögensübergangs zurückzubeziehen; sie vermindern den Nachlass 

gleich wie Zuwendungen, die der Erblasser vor seinem Tod vorgenommen hat. 

2.2 Gemäss § 19 Abs. 2 ESchG werden von den Anteilen der Erben sodann 

die Gerichts- und Anwaltskosten für Ungültigkeits-, Herabsetzungs- und Erb- 

209

110 

schaftsklagen abgezogen. Diese Aufwendungen fallen an, weil die steuerpflichtige 

Person Bestand und/oder Umfang des steuerbaren Erbanteils oder dessen Herausgabe 

erstreiten muss. Diese gesetzliche Regelung geht auf die Rechtsprechung der 

Oberrekurskommission zurück, welche festgehalten hat, dass eine Bereicherung 

nur insoweit gegeben sei, als das Erbe oder Vermächtnis nicht durch Kosten aufgewogen 

werde, um den Erwerb zu erstreiten (RB ORK 1939 Nr. 79 = ZBl 40/1939, 

S. 347). Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung umfassen die gemäss 

§ 19 Abs. 2 ESchG abziehbaren Anwaltskosten auch jene Aufwendungen, welche 

für eine aussergerichtliche Einigung im Zusammenhang mit Herabsetzungsansprüchen 

und der Ungültigkeit eines Testaments unter Erben und Vermächtnisnehmern 

angefallen sind (RB 2000 Nr. 141). 

2.3 Auch bei den Verfahren in Erbschaftssteuersachen gilt bezogen auf die 

Beweislastverteilung die Regel, dass der Steuerpflichtige jene Tatsachen nachzuweisen 

hat, welche die Steuerschuld mindern oder aufheben. Die von diesem zu tragenden 

Folgen entsprechender Beweislosigkeit werden indessen so gemildert, als 

zu einer Schätzung zu greifen ist, wenn zwar die Existenz, nicht aber die Höhe derartiger 

steuermindernder Tatsachen nachgewiesen ist. Eine solche Schätzung setzt 

aber voraus, dass die Beweisleistung aus vom Steuerpflichtigen nicht zu vertretenden 

Gründen nicht möglich oder diesem nicht zumutbar ist und dessen Sachdarstellung 

mindestens taugliche Schätzungsgrundlagen enthält (vgl. VGr, 30. August 2000, 

SR.2000.00001, E. 3c, www.vgrzh.ch, auszugsweise veröffentlicht in RB 2000 

Nr. 141; Richner/Frei, Vorbem. zu §§ 31–32 N. 26 ff., 75 ff.). 

3.1 Die Rekurrierenden beantragen die Abziehbarkeit der Kosten für die amtlich 

angeordnete Erbschaftsverwaltung. Diese würden praxisgemäss gewährt, wenn 

die Erbschaftsverwaltung zur Erbenermittlung angeordnet worden sei. Zudem bedürfe 

die weit zurückliegende Praxis des Verwaltungsgerichts, auf welche sich der 

Rekursgegner berufe, einer Überprüfung, zumal sich die Ungleichbehandlung zwischen 

diesen Kosten und den abzugsfähigen Kosten für die Willensvollstreckung 

als rechtsungleich erweise. 

3.2 Ob und bejahendenfalls unter welchem Titel die Kosten einer Erbschaftsverwaltung 

abzugsfähig seien, war vom Verwaltungsgericht unter der Herrschaft 

des seit dem 1. Januar 1987 in Kraft stehenden ESchG noch nie zu entscheiden. Unter 

altem Recht hatte das Verwaltungsgericht allerdings ausgeführt, die Ausdehnung 

der Abzugsfähigkeit der Willensvollstreckerkosten auf die Kosten der Erbschaftsverwaltung 

verbiete § 4 Abs. 1 (des auf den 1. Januar 1987 aufgehobenen) 

aESchG sowie die Überlegung, dass diese Kosten regelmässig aus den Erträgnissen 

des Nachlasses gedeckt würden (VGr, 7. Juni 1974, SR 77/1973). 

210

3.3 Von vornherein ausser Betracht fällt eine Anerkennung der Kosten der 

Erbschaftsverwaltung gestützt auf § 19 Abs. 2 ESchG, steht die Anordnung einer 

Erbschaftsverwaltung doch nie «in einem kausalen Zusammenhang mit der Ungültigerklärung 

[eines] Testaments». Die Nichtanerkennung dieser Kosten wird denn 

auch – entgegen der Angaben in der Rekursschrift – von den Kommentatoren des 

Zürcher Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes unter dem Titel von § 19 Abs. 1 

lit. c ESchG kritisiert, da vor dem Hintergrund des in Art. 4 der alten Bundesverfassung 

(heute Art. 8 BV) enthaltenen Rechtsgleichheitsgebots nicht ersichtlich 

sei, weshalb das Willensvollstreckerhonorar abzugsfähig sein sollte, die Kosten für 

eine amtlich angeordnete Erbschaftsverwaltung dagegen nicht. 

3.4 Amtliche Erbschaftsverwaltung und Willensvollstreckung unterscheiden 

sich trotz gewisser Parallelen zivilrechtlich deutlich. Während die amtliche Erbschaftsverwaltung 

als so genannt konservatorische Massnahme die Erhaltung und 

Sicherung des Nachlasses in Bestand und Wert sowie die Vornahme unaufschiebbarer 

Verwaltungs- und gegebenenfalls Verfügungshandlungen und damit nicht nur 

die Wahrung der Erbeninteressen, sondern auch diejenigen der Erben- und Erbschaftsgläubiger 

bezweckt, geht es bei der aufgrund einer testamentarischen Anordnung 

vorgesehenen Willensvollstreckung primär um die generelle Sicherstellung 

des schnellen und zuverlässigen Vollzugs der angeordneten Massnahmen, 

Vermächtnisse und Teilungsvorschriften (vgl. dazu Martin Karrer, Basler Kommentar, 

Vorbem. zu Art. 517/18 ZGB N. 3, Art. 518 ZGB N. 13, Art. 554 ZGB N. 2, 39). 

An dieser unterschiedlichen Konzeption ändert auch die (sich nach herrschender 

Lehre [vgl. Karrer, Art. 518 ZGB N. 1 mit weiteren Hinweisen] ohnehin auf 

Art. 595 ff. ZGB abzielende) Verweisung von Art. 518 Abs. 1 ZGB sowie der Inhalt 

von Art. 554 Abs. 2 ZGB nichts. Der Wunsch nach erbschaftssteuerrechtlicher 

Gleichbehandlung der im Zusammenhang mit den genannten Instituten anfallenden 

Kosten findet mithin im Zivilrecht keine Stütze. 

3.5 Für die deshalb höchstens aus erbschaftssteuerrechtlichen Gründen zu 

erfolgende Anerkennung der Kosten der amtlichen Erbschaftsverwaltung fehlt es 

vorab an einer gesetzlichen Grundlage. Dazu kommt, dass nur die Kosten der 

Willensvollstreckung schon vom Erblasser auf den Erbgang hin begründet worden 

sind (vgl. E. 2.1). Im Rahmen der Revision des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes 

vom 26. April 1936 hat sich der Regierungsrat sodann in seiner Weisung 

an den Kantonsrat vom 28. November 1984 auch zu den «weiteren abzugsberechtigten 

Kosten» geäussert. Dabei hat er die Aufzählung der abzugsberechtigten 

Kosten in den §§ 19 f. ESchG ausdrücklich als abschliessend bezeichnet, wobei er 

die fehlende Abzugsfähigkeit der Kosten der amtlichen Erbschaftsverwaltung noch 

110 

211

110 

einmal eigens erwähnte (Amtsblatt des Kantons Zürich [Textteil] 1985, 235 f.). 

Damit wurde bewusst auf eine erbschaftssteuerrechtliche Gleichstellung der Kosten 

von amtlicher Erbschaftsverwaltung und Willensvollstreckung verzichtet. Auch 

die Rechtswirklichkeit in anderen Kantonen, in welchen die Kosten der amtlichen 

Erbschaftsverwaltung aufgrund entsprechender ausdrücklicher gesetzlicher 

Grundlage (zum Teil schon seit gewisser Zeit) abzugsfähig sind (Kanton St. Gallen: 

Art. 152 Abs. 1 lit. b des Steuergesetzes vom 9. April 1998; Kanton Nidwalden: 

Art. 163 Abs. 1 Ziff. 2 des Steuergesetzes vom 22. März 2000; Kanton Appenzell 

Ausserrhoden: Art. 145 Abs. 1 lit. b des Steuergesetzes vom 21. Mai 2000; Kanton 

Appenzell Innerrhoden: Art. 99 Abs. 1 lit. b des Steuergesetzes vom 25. April 1999; 

vgl. zu den übrigen eine Erbschaftssteuer erhebenden Kantonen Magnus 

Hindersmann/Michael Myssen, Die Erbschafts- und Schenkungssteuer der Schweizer 

Kantone, Köln 2003), hat nicht zu einer entsprechenden Vorlage auf Änderung 

des ESchG geführt. Daraus ist zu schliessen, der Gesetzgeber habe auch später 

bewusst auf diese Gleichstellung verzichtet. Da die Rekurrierenden nichts vorbringen, 

was in diesem Licht die vom Verwaltungsgericht zum alten Recht entwickelte 

Rechtsprechung zu erschüttern vermöchte, ist an dieser festzuhalten. 

3.6 Die Rekurrierenden berufen sich schliesslich auf die spezielle Rechtsgleichheit, 

bestehe doch gemäss mündlicher Auskunft der Abteilung Erbschaftsund 

Schenkungssteuer des kantonalen Steueramts Zürich eine Praxis, wonach die 

Erbschaftsverwaltungskosten stets abziehbar seien, wenn die Erbschaftsverwaltung 

zur Erbenermittlung angeordnet worden sei. Was die Rekurrierenden aus dieser – 

im Übrigen vom Rekursgegner nicht bestrittenen – Praxis zu ihren Gunsten ableiten 

wollen, bleibt unklar, fällt ihr Fall doch eben gerade nicht unter diese Praxis. Im 

vorliegenden Fall wurde die Erbschaftsverwaltung nämlich nicht zur Erbenermittlung 

gemäss Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 letzter Halbsatz ZGB angeordnet (vgl. Karrer, 

Art. 554 ZGB N. 12 ff.) – dann hätte nämlich nach Art. 555 ZGB ein so genannter 

Erbenruf erfolgen müssen, was (richtigerweise) nicht geschehen ist –, sondern deshalb, 

weil «keiner der Ansprecher sein Erbrecht genügend nachzuweisen» vermochte 

(Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 erster Halbsatz ZGB). Für eine von den Rekurrierenden 

sinngemäss verfochtene Ausdehnung des Begriffs der Erbenermittlung 

bleibt angesichts dieser klaren und differenzierten Regelung kein Raum. Schon aus 

diesem Grund erübrigt sich deshalb die Befragung des angebotenen Zeugen. Bei 

alledem an dieser Stelle nicht entschieden zu werden braucht schliesslich, ob sich 

die erwähnte Praxis ihrerseits als gesetzmässig erweist. 

Das Bestehen einer im Übrigen vom Rekursgegner bestrittenen Praxis, die 

Kosten der Erbschaftsverwaltung könnten dann abgezogen werden, wenn diese Ver- 

212

110, 111 

waltung des Nachlassvermögens aufgrund eines von verschiedenen Erbansprechern 

hierüber geführten Prozesses notwendig geworden sei, behaupten auch die 

Rekurrierenden nicht, sodass sich auch weitere Ausführungen über die so genannte 

Gleichbehandlung im Unrecht erübrigen. 

Der Rekurs ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen. 

SR.2003.00014 2. Kammer, 18. August 

111. Kosten für ein dem Zivilprozess vorgelagertes Strafverfahren, welche auch 

im Zivilverfahren angefallen wären, sind – wenn überhaupt – nur dann abzugsfähig, 

wenn sie substanziiert geltend gemacht und belegt worden sind. 

§ 19 ESchG. 

[Erwägung 2; vgl. vorstehenden RB-Auszug] 

4.1 Die Rekurrierenden machen geltend, die vom Rekursgegner verfochtene 

Auslegung von § 19 Abs. 2 ESchG, welche die abziehbaren Kosten ausschliesslich 

auf in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ungültigkeitsklage stehende 

Aufwendungen beschränke, erweise sich nicht zuletzt im Licht der in RB 2000 

Nr. 141 wiedergegebenen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als zu eng. 

Wenn den Erben im Zusammenhang mit einem einer Ungültigkeitsklage vorgeschalteten 

Strafverfahren Anwaltskosten erwüchsen und dieses Strafverfahren wie 

in ihrem Fall für das Obsiegen der klagenden Erben im nachfolgenden Zivilverfahren 

betreffend Testamentsungültigkeit kausal sei, so seien auch die im Strafverfahren 

entstandenen Kosten für die Erstreitung des Erbanspruchs notwendig und 

damit gemäss § 19 Abs. 2 ESchG von dessen ratio legis her abziehbar. Dies gelte 

umso mehr, als die im Strafverfahren erlangten und im Zivilverfahren verwerteten 

Beweise eine Kostensenkung des Letzteren zur Folge gehabt hätten. 

4.2 Demgegenüber hält der Rekursgegner dafür, Kosten für ein Strafverfahren 

könnten nie abgezogen werden. Was die eingereichten Kostennoten betreffe, so 

seien diese derart pauschal gehalten, dass keine Zuordnung zu den Zivilverfahren 

möglich sei. Die in der Rekursschrift erfolgten Zuordnungen könnten nur teilweise 

nachvollzogen werden und vermöchten nicht einmal Grundlage für eine Schätzung 

zu bilden. 

213

111, 112 

4.3 § 19 Abs. 2 ESchG will die Aufwendungen berücksichtigen, welche anfallen, 

weil die steuerpflichtige Person Bestand und/oder Umfang des steuerbaren 

Erbanteils oder dessen Herausgabe erstreiten muss (vgl. E. 2.2). Dazu ist vorab 

festzuhalten, dass ein Strafverfahren als solches in der Regel nur in Ausnahmefällen 

zur zivilrechtlichen Erstreitung eines zivilrechtlichen Anspruchs führen kann, 

dient dieses doch (in erster Linie) der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. 

In dem Sinn können im Rahmen eines Strafverfahrens auflaufende Kosten nie notwendigerweise 

zum Erwerb der Erbschaft anfallen (vgl. Adrian Muster, Erbschaftsund 

Schenkungssteuerrecht, Muri/Bern 1990, S. 370) und bleibt für eine generelle 

Abzugsfähigkeit von im Strafverfahren erwachsenen Kosten somit schon aus diesem 

Grund von vornherein kein Raum. Zum gleichen Schluss gelangt man auch angesichts 

des klaren Wortlauts von § 19 Abs. 2 ESchG, von welchem grundsätzlich 

auch im Erbschaftssteuerrecht ohne weiteres auszugehen ist (zur so genannten 

grammatikalischen Auslegung als Ausgangspunkt jeder Auslegung auch im Abgaberecht 

vgl. BGE 124 II 241 E. 3). Eine derartige Position verfechten aber im Übrigen 

zu Recht nicht einmal die Rekurrierenden. 

4.4 Nicht von vornherein undenkbar erschiene vor dem Hintergrund der verwaltungsgerichtlichen 

Rechtsprechung allerdings die Anerkennung derjenigen im 

Strafverfahren sich ergebenden Kosten, welche ansonsten in einem der in § 19 Abs. 

2 ESchG ausdrücklich genannten Zivilverfahren angefallen wären, hätte nicht die 

Möglichkeit der Verwertung der im Strafverfahren erlangten Beweise bestanden. In 

diesem Sinn lautet auch eine handschriftliche Aktennotiz der Abteilung Erbschaftsund 

Schenkungssteuer des kantonalen Steueramts vom 6. Februar 2002, welche 

Folgendes festhält: «Abzugsfähig Kosten des Strafverfahrens, die auch im Zivilverfahren 

angefallen wären». Ob dem wirklich so sei oder nicht, braucht indessen im 

vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden. Die Anerkennung 

von in Zivilverfahren oder ausnahmsweise allenfalls im Strafverfahren erwachsenen 

Kosten bedingt nämlich so oder anders deren substanziierte Geltendmachung 

sowie das Einreichen der entsprechenden Belege (vgl. E. 2.3). 

214 


112. Die Begründung eines Stiefkindverhältnisses zum Ehegatten des leiblichen 

Elternteils setzt ein rechtliches Kindsverhältnis im Sinn von Art. 252 ff. ZGB 

zwischen dem Kind und dem leiblichen Elternteil voraus, wohingegen die 

rein biologische Abstammung nicht genügt. Bestand also zwischen der 

Pflichtigen als ausserehelichem Kind und ihrem Vater lediglich eine kein

112 

rechtliches Kindsverhältnis begründende altrechtliche Zahlvaterschaft 

ohne Standesfolge und war es aufgrund des Alters der Pflichtigen bei 

Inkrafttreten des neuen Kindsrechts nicht möglich, die Zahlvaterschaft in 

ein neurechtliches Kindsverhältnis umzuwandeln, finden die für Stiefkinder 

geltenden Vorzugsbestimmungen des ESchG keine Anwendung. § 21 

Abs. 1 lit. d, § 23 Abs. 1 lit. b ESchG. 

2.1 Nachdem die Pflichtige sowohl die Ermittlung des steuerbaren Nachlasses 

als auch dessen Besteuerung zu 94.58 % im Kanton Zürich ausdrücklich anerkannt 

hat, ist vorliegend einzig umstritten, ob sie als Stiefkind der Erblasserin im Sinn 

von § 21 Abs. 1 lit. d und § 23 Abs. 1 lit. b ESchG zu betrachten ist und die entsprechenden 

Vorzugsbestimmungen Anwendung finden. 

Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der zivilrechtliche Begriff des 

Kinds sei auch für das Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz massgebend. Ob 

eine Person als Kind des Erblassers zu betrachten sei, hänge einzig vom rechtlichen 

Verwandtschaftsverhältnis ab, was ein rechtliches Kindsverhältnis im Sinn von 

Art. 252 ff. ZGB voraussetze, wohingegen die biologische Abstammung allein 

nicht genüge. Es bestehe kein sachlicher Grund, beim Stiefkind von einem anderen 

Kindsbegriff auszugehen. Zwar stelle das Stiefkindverhältnis eine besondere Art 

der Schwägerschaft dar, indessen handle es sich dabei um ein zivilrechtliches 

Verwandtschaftsverhältnis. Die Gewährung des privilegierten Steuersatzes für 

Stiefkinder sei eine rein fiskalische Wohltat, welche keinesfalls als zwingend erscheine, 

sodass es richtig sei, diese Ausnahmebestimmung eng auszulegen und auf 

die rechtlichen Stiefkindverhältnisse zu beschränken. Da die Beziehung zwischen 

der ausserehelich gezeugten Pflichtigen und dem vorverstorbenen Ehemann der 

Erblasserin nicht auf einem rechtlichen Verwandtschaftsverhältnis beruhe, könne 

die Pflichtige nicht als Stiefkind im Sinn des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes 

gelten. 

2.2 Demgegenüber bringt die Pflichtige vor, aufgrund des zur Zeit ihrer 

Geburt im Jahr 1961 geltenden Rechts habe zwischen ihr und ihrem leiblichen Vater 

lediglich eine Zahlvaterschaft ohne Anerkennung mit Standesfolgen bestanden, 

wobei das Kindsverhältnis nach Inkrafttreten des neuen Kindsrechts im Jahr 1978 

nicht mehr dem neuen Recht habe unterstellt werden können, da sie zu jenem 

Zeitpunkt das zehnte Altersjahr bereits erreicht habe. Indem sich die Vorinstanz bei 

der Auslegung des Begriffs «Stiefkind» auf das zivilrechtliche Kindsverhältnis 

nach Art. 252 ff. ZGB beziehe, übersehe sie, dass der Begriff des Stiefkindes dort 

gar nicht enthalten sei. Ausserdem gehe es bei der Umschreibung dieses Begriffs 

215

112 

nicht um das Kindsverhältnis selbst, sondern um eine tatsächliche Beziehung zwischen 

einem Ehegatten und dem Kind des anderen Ehegatten. In Art. 21 ZGB 

werde nicht die Verwandtschaft, sondern die Schwägerschaft umschrieben. Die Beziehung 

von Stiefeltern und Stiefkindern sei eine besondere Art der Schwägerschaft, 

bei welcher es sich lediglich um eine tatsächliche und nicht um eine verwandtschaftliche 

Beziehung handle. Die Schwägerschaft beziehe sich immer auf 

Personen, die in gerader Linie mit dem anderen Ehegatten blutsverwandt seien, 

wobei es keine Rolle spiele, ob jene Blutsverwandtschaft ehelich oder ausserehelich 

sei. Massgebend sei allein das Vorhandensein einer tatsächlichen Verwandtschaft, 

welche entgegen der Ansicht der Vorinstanz keines Kindsverhältnisses im 

formellen Sinn bedürfe, sondern nur eine tatsächliche Abstammung durch die 

Zeugung erfordere. 

2.3.1 Wenn der Gesetzgeber in einer Steuerrechtsnorm zivilrechtliche Begriffe 

verwendet, ist deren zivilrechtliche Bedeutung grundsätzlich auch für das 

Steuerrecht massgebend. So ist beispielsweise der im Erbschaftssteuerrecht verwendete 

Begriff der «Nachkommen» mit demjenigen im Zivilrecht identisch. Allerdings 

bedeutet dies nicht, dass sämtliche zivilrechtlichen Begriffe im Erbschaftsund 

Schenkungssteuergesetz auch im zivilrechtlichen Sinn zu verstehen seien; vielmehr 

ist die Bedeutung eines solchen Begriffs im Einzelfall durch Auslegung zu 

ermitteln. Allgemein gilt, dass auch dem Zivilrecht entnommene Begriffe aus dem 

steuerrechtlichen Bedeutungszusammenhang heraus verstanden werden müssen 

(RB 1982 Nr. 64; Richner/Frei, § 1 N. 165 ff., § 23 N. 6). 

2.3.2 Der Begriff des «Stiefkindes» wird weder in zivilrechtlichen Gesetzen 

noch im Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz definiert. Unbestritten ist jedoch, 

dass es sich beim Stiefkindverhältnis um eine besondere Art der Schwägerschaft 

handelt. Die Begründung dieses Verhältnisses setzt zweierlei voraus: einerseits das 

Bestehen einer Gemeinschaft eines Elternteils mit seinem Kind, andererseits die 

Eingehung einer Ehe dieses Elternteils mit einer Drittperson. Die Beziehungen 

zwischen Elternteil und Kind sowie zwischen Ehegatte und Kind sind strikt auseinander 

zu halten. Für die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für die 

Begründung eines Stiefkindverhältnisses zu einem ausserehelichen Kind des Ehegatten 

erfüllt sind, ist folglich insbesondere massgebend, inwiefern eine Gemeinschaft 

zwischen dem Kind und dem leiblichen Elternteil besteht (vgl. Ruth Speiser, 

Die Rechtsverhältnisse der Stiefeltern und Stiefkinder nach schweizerischem 

Recht, ZSR 46/1927, 83 ff.). 

Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist der zivilrechtliche Begriff 

des «Kindes» auch für das Erbschafts- und Schenkungssteuergesetz massgebend. 

216

Es sind keine sachlichen Gründe für eine abweichende Auslegung dieses Begriffs 

ersichtlich. Entscheidend für die Frage, ob jemand rechtlich als Kind einer anderen 

Person zu gelten hat, ist das Bestehen eines formellen Kindsverhältnisses zu dieser 

Person im Sinn von Art. 252 ff. ZGB, welches zum Vater durch Ehe mit der Mutter, 

Adoption, Anerkennung oder richterliches Urteil entstehen kann. Das Kindsverhältnis 

bezeichnet die rechtliche Beziehung zwischen den Eltern und dem Kind und 

ist von der biologischen Tatsache der Abstammung zu unterscheiden. Ein entsprechendes 

Verhältnis ist Grundlage für alle rechtlichen Wirkungen der Eltern-Kind- 

Beziehung und begründet die Verwandtschaft und Schwägerschaft im Sinn von 

Art. 20 f. ZGB. Folgerichtig setzt auch – bereits begriffsnotwendig – die Begründung 

eines Stiefkindverhältnisses ein Kindsverhältnis zum leiblichen Elternteil voraus. 

Anders zu entscheiden würde, wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, zu 

einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des Stiefkindes gegenüber einem «normalen» 

Kind führen, erfordert doch auch die steuerliche Privilegierung von direkten 

Nachkommen eines Erblassers gemäss § 11 ESchG ein rechtliches Kinds- bzw. 

Verwandtschaftsverhältnis, da – wie schon erwähnt – der Begriff der «Nachkommen» 

im Erbschaftssteuerrecht identisch ist mit demjenigen im Zivilrecht, wo die 

Erbberechtigung eines Kindes nur bei Vorliegen eines Kindsverhältnisses zum 

Erblasser im Sinn von Art. 252 ff. ZGB gegeben ist (Ingeborg Schwenzer in: Basler 

Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, 2. A., Basel etc. 

2002, Art. 252 N. 2 f.; Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen 

Verwandtschaftsrechts, 5. A., Bern 1999, § 2 N. 2.02 und 2.10; Peter Tuor/ 

Bernhard Schnyder/Jörg Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., Zürich 

1995, S. 443). 

2.3.3 Eigenen Angaben der 1961 ausserehelich geborenen Pflichtigen zufolge 

bestand zwischen ihr und ihrem leiblichen Vater lediglich eine altrechtliche Zahlvaterschaft. 

Für das alte Kindsrecht (bis 1. Januar 1978) war die Unterscheidung 

des ehelichen und des ausserehelichen Kindsverhältnisses zentral, wobei das 

Verhältnis zum Vater unterteilt wurde in die Vaterschaft mit Standesfolge und die 

blosse Zahlvaterschaft. Durch Ehebruch gezeugte Kinder konnten nicht mit Standesfolge 

anerkannt werden, sodass ihnen nur die Zahlvaterschaft blieb. Diese war 

von bloss unterhaltsmässiger Natur und erschöpfte sich in der Verpflichtung des 

Erzeugers zu Vermögensleistungen, ohne zwischen ihm und dem Kind eine familiäre 

Bindung zu schaffen. Insbesondere liess sie weder ein Verwandtschaftsverhältnis 

noch ein rechtliches Kindsverhältnis entstehen und versagte dem Kind eine 

Erbberechtigung als Nachkomme. Bereits unter der Herrschaft des alten Erbschafts- 

und Schenkungssteuergesetzes vom 26. April 1936 musste ein solches aussereheliches 

Kind, welches seinem Vater im Stand nicht folgte, in die Gruppe der 

Nichtverwandten eingereiht werden. Erst mit der Revision des Kindsrechts per 

112 

217

112 

1. Januar 1978 ergab sich die Möglichkeit, eine Zahlvaterschaft in ein (neurechtliches) 

Kindsverhältnis umzuwandeln. Voraussetzung hierfür war allerdings gemäss 

Art. 13a Abs. 1 SchlT ZGB, dass das Kind beim Inkrafttreten des neuen Rechts das 

zehnte Altersjahr noch nicht vollendet hatte. Soweit eine altrechtliche Zahlvaterschaft 

dem neuen Recht nicht unterstellt wurde, blieb sie von der Revision des 

Kindsrechts unberührt und begründete weiterhin kein rechtliches Kindsverhältnis 

zwischen dem Vater und dem Kind (vgl. BGE 124 III 1 E. 2 = Pra 87 [1998] Nr. 137; 

Peter Breitschmid in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch 

II, 2. A., Basel etc. 2003, Art. 12 SchlT N. 1 f.; Thomas Koller in: BSK 

ZGB I, Art. 328/329 N. 7; Philipp Schneider, Das zürcherische Erbschafts- und 

Schenkungssteuerrecht, Zürich 1939, S. 214). 

Da die Pflichtige 1961 geboren ist und somit bei Inkrafttreten des revidierten 

Kindsrechts das zehnte Altersjahr bereits vollendet hatte, stand ihr die übergangsrechtliche 

Möglichkeit der Unterstellung der altrechtlichen Zahlvaterschaft unter 

das neue Kindsrecht gar nicht zur Verfügung. Dass dies von der Pflichtigen als stossend 

empfunden wird, ist durchaus nachvollziehbar, ändert jedoch nichts an der 

Tatsache, dass in der Folge wiederum kein rechtliches Kindsverhältnis zu ihrem 

leiblichen Vater entstehen konnte, sondern die Beziehung zu ihm auf die natürliche 

Abstammung beschränkt blieb. Entsprechend vermochte diese auch kein Stiefkindverhältnis 

zur Ehefrau des Vaters zu begründen. Diesfalls aber kann die Pflichtige 

nicht als «Stiefkind» der Erblasserin im Sinn von § 23 Abs. 1 lit. b bzw. § 21 Abs. 1 

lit. d ESchG betrachtet werden. 

2.4 Dieses Ergebnis vermögen auch die übrigen Ausführungen der Pflichtigen 

nicht zu erschüttern. Wenn sie geltend macht, die Schwägerschaft beziehe sich 

immer auf Personen, die in gerader Linie mit dem anderen Ehegatten blutsverwandt 

seien, wobei es keine Rolle spiele, ob die Blutsverwandtschaft ehelich oder ausserehelich 

sei, verkennt sie, dass erst die durch das Kindsverhältnis vermittelte rechtliche 

Verwandtschaft zwischen dem Elternteil und dem Kind auch die Schwägerschaft 

im Sinn von Art. 21 Abs. 1 ZGB begründet. Dabei ist in diesem Zusammenhang 

nicht relevant, ob das Schwägerschaftsverhältnis als solches eine rein tatsächliche 

oder eine verwandtschaftliche Beziehung darstellt (vgl. Cyril Hegnauer, 

Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band II: Das Familienrecht, 

2. Abteilung: Die Verwandtschaft, 1. Teilband: Die Entstehung des Kindsverhältnisses, 

4. A., Bern 1984, Art. 252 N. 28 ff.). Der von Ernst Götz noch unter der Herrschaft 

des alten Kindsrechts vertretenen Ansicht, das Ehehindernis der Schwägerschaft 

beziehe sich sowohl auf die Stiefelternschaft zu ehelichen wie auch ausserehelichen 

Kindern des Ehegatten, ist entgegen zu halten, dass diesem Eheverbot 

218

112, 113 

eine spezifische Schutzfunktion zukommt, indem dadurch die Gefährdung des Familienfriedens 

ausgeschlossen werden soll, sodass es dort angebracht erscheint, 

allein auf die biologische Abstammung abzustellen. Hingegen verfolgen § 23 Abs. 1 

lit. b und § 21 Abs. 1 lit. d ESchG einzig den Zweck einer fiskalischen Privilegierung 

der Stiefkinder, ohne diese Vorzugsbehandlung auch in den übrigen Schwägerschaftsverhältnissen 

zu gewähren, weshalb sich bereits aus diesem Grund eine 

restriktive Auslegung des Stiefkindbegriffs rechtfertigt. Schliesslich lässt sich aus 

der von der Pflichtigen zitierten Weisung des Regierungsrats und dem von ihr angeführten 

Verwaltungsgerichtsentscheid (RB 1997 Nr. 58) nichts zu ihren Gunsten 

ableiten. Letzterer spricht vielmehr für eine enge Auslegung dieses Begriffs, indem 

aufgezeigt wird, das Steuerrecht gewähre Stiefkindern und Stiefeltern mildere 

Steuersätze, obschon das Erbrecht die entsprechenden Beziehungen nicht privilegiere, 

daher solle nur das engste Stiefverwandtschaftsverhältnis eine Vorzugsstellung 

einnehmen. 


Das Bundesgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde am 

7. Januar 2005 abgewiesen. 

F. Personalrecht 

113. Arbeitszeugnisse für das juristische Sekretariat am Handelsgericht: Das 

Zeugnis gilt nicht als Verfügung, sondern erst der Entscheid über dessen (in 

einem Mal zu beantragende) Änderung. – Das Gesamtobergericht fungiert 

nicht als Anstellungsbehörde der juristischen Sekretäre. Anstellende und 

Zeugnisbehörde müssen nicht von vornherein übereinstimmen. – Das Personalgesetz 

konnte bereits vor Gewährleistung seiner Verfassungsgrundlage 

in Kraft treten, da der Gewährleistungsbeschluss rein deklaratorisch wirkt. 

Weder Gesetz noch Verfassung bezeichnen die das Zeugnis ausstellende 

Behörde. Das kann jedoch durch den Vollziehungsverordnungsgeber geschehen. 

Der Regierungsrat durfte die Vollzugsverordnung zum Personalgesetz 

erlassen, bevor dieses in Kraft trat. Am meisten spricht für die 

Zeugniszuständigkeit des Handelsgerichtspräsidenten. Die obergerichtliche 

Verwaltungskommission waltet alsdann als Rekursinstanz. – Nichtig ist eine 

fehlerhafte Verfügung nur, wenn offenkundig oder leicht erkennbar ein 

besonders schwerer Mangel vorliegt und die Annahme der Nichtigkeit nach 

219

113 

220 

einer Interessenabwägung nicht ernsthaft die Rechtssicherheit gefährdet; 

hier verneint. § 12 Abs. 3, § 46 Abs. 2, § 46 Abs. 3, § 56 PG. § 139 Abs. 2, 

§ 139 Abs. 3, § 139 Abs. 4 VVPG. § 40, § 49 GVG. 

5.2 Freilich gilt gemäss Praxis nicht schon das Zeugnis als Verfügung, sondern 

erst der Entscheid über dessen beantragte Änderung (VGr, 7. Januar 2004, 

PB.2003.00016, E. 4.5.1, mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). Als solcher Entscheid 

erscheint das Schreiben des Handelsgerichtspräsidenten, welches sich wie gesagt 

nur mit zwei inhaltlichen Punkten, nicht aber mit dem Zeugnisdatum befasste. 

Insofern missachtete die Vorinstanz mit den diesbezüglichen Erwägungen nicht nur 

den Instanzenzug; vielmehr lässt sich auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg länger 

nichts bewirken. Denn wer ein konkretes Zeugnis nicht annehmen will, muss seine 

abweichenden Vorstellungen in einem Mal durchzusetzen suchen und kann nicht 

immer wieder neue Begehren stellen. Alles andere liesse sich den für das Zeugnis 

zuständigen Behörden nicht zumuten. 

6.2 Der Beschwerdeführer argumentiert principaliter, nach einhelliger Auffassung 

sei die laut Personalgesetz an- auch die das Arbeitszeugnis in Anwendung von 

§ 46 Abs. 2 f. PG ausstellende Behörde, und nicht der direkte Vorgesetzte; als seine 

im Sinn von § 12 Abs. 3 Satz 1 PG gesetzliche Anstellungsbehörde amte kraft § 40 

GVG einzig das Obergericht, sodass kein Raum bleibe, gemäss § 56 PG durch regierungsrätliche 

Verordnung oder eine gemeinsam erlassene der obersten kantonalen 

Gerichte davon abzuweichen. 

6.2.1 Nach § 12 Abs. 3 Satz 1 PG bezeichnet der Regierungsrat die Anstellungsbehörde, 

soweit sich diese nicht aus der Verfassung oder besonderen gesetzlichen 

Bestimmungen ergibt (vgl. auch Art. 40 Ziff. 7 KV). Die regierungsrätliche 

Weisung sagt hierzu: «Bei der Bestimmung der zuständigen Anstellungsbehörde 

soll dem bereits heute beachteten und künftig noch wichtigeren Prinzip der 

Delegation und Flexibilisierung Rechnung getragen werden. Besondere gesetzliche 

Bestimmungen in dieser Hinsicht finden sich z.B. im … Gerichtsverfassungsgesetz 

…» (ABl 1996, 1173). 

Effektiv stellt das Obergericht laut § 40 GVG unter anderem das juristische 

Personal an. Der Beschwerdeführer übersieht allerdings, dass das Obergericht kraft 

§ 49 GVG über seine Organisation eine Verordnung erlässt, in welcher Geschäfte 

der Justizverwaltung ständigen Kommissionen, einzelnen Mitgliedern oder Angestellten 

zur Erledigung übertragen werden können. In diesem Sinn macht § 24 Satz 

1 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts (VOG, LS 212.51) die

Vorinstanz zur Anstellungsbehörde für alle juristischen Angestellten des Obergerichts, 

mit hier nicht spielenden Ausnahmen (vgl. Hauser/Schweri, § 41 N. 11 f., 

§ 49 N. 1; § 7 VOG). Das gilt auch für den Beschwerdeführer. 

Der Beschwerdeführer listet die Vorschriften des Personalgesetzes auf, welche 

die Aufgaben der Anstellungsbehörde enthalten; daraus leitet er zu Unrecht deren 

Zuständigkeit auch für das Verfassen des Arbeitszeugnisses ab. § 46 Abs. 2 f. PG 

verrät nämlich bewusst nicht, gegen wen sich der Zeugnisanspruch der Beschäftigten 

richte, heisst es doch in der Weisung: «Das Arbeitszeugnis soll durch den direkten 

Vorgesetzten, wo vorhanden allenfalls durch den Personaldienst aufgrund von 

Formulierungen der Linie, ausgefertigt werden» (ABl 1996, 1181). 

6.2.2 Obwohl das Obergericht kraft § 41 Abs. 1 GVG seine Geschäfte als 

Gesamtbehörde oder in Kammern behandelt, kommt hier also Ersterer und Letzteren 

weder die Funktion einer Anstellungsbehörde zu noch ohne weiteres die Zuständigkeit, 

Arbeitszeugnisse zu verfassen. […] 

6.2.3 Der Beschwerdeführer meint, die Identität der für Personalanstellung 

und Zeugnisausstellung kompetenten Behörde erhelle auch aus der Vollzugsverordnung 

zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999. Das Gegenteil trifft zu. § 12 VVPG 

bezeichnet für Beschäftigte bis Lohnklasse 23 die Direktionen als Anstellungsbehörde 

mit der Möglichkeit einer Delegation an Ämter sowie Betriebe (Abs. 1, 4); 

für Arbeitnehmende ab Lohnklasse 24 teilen sich Regierungsrat und Direktionen 

diese Funktion (Abs. 2; vgl. ferner § 4 Abs. 1 f. PV). Hinwiederum stellen nach § 

139 VVPG die Vorsteherinnen bzw. Vorsteher einer Direktion oder eines Amts für 

die jeweils direkt untergebenen Beschäftigten Zeugnisse aus (Abs. 2); im Übrigen 

bestimmen die Direktionen oder die von ihnen ermächtigten Ämter die Zuständigkeiten, 

wobei sich mit dem Verfassen von Zeugnissen insbesondere die Personaldienste 

beauftragen lassen (Abs. 3). Schon von Verordnung wegen fertigen also 

etwa die einem Amt Vorstehenden Zeugnisse für ihre Direktunterstellten an, während 

sie solche nur auf Grund einer Delegation anstellen dürfen. 

Deshalb erstaunt auch nicht, dass die Vollzugsverordnung der obersten kantonalen 

Gerichte zum Personalgesetz vom 26. Oktober 1999 (LS 211.21) – erlassen 

gestützt auf § 56 Abs. 3 PG sowie § 215 Abs. 1 GVG – in § 7 über die Anstellungsbehörden 

und deren Zuständigkeiten nichts zu einer solchen für Arbeitszeugnisse 

sagt; sie tut das übrigens ebenso wenig anderswo (vgl. § 4 Abs. 3 PV). 

113 

221

113 

In diesem Zusammenhang apostrophiert der Beschwerdeführer, welcher die 

Anstellungsbehörde nicht nur für das Verfassen von Zeugnissen als zuständig ansieht, 

sondern auch für die Mitarbeiterbeurteilung, diejenige durch den Handelsgerichtspräsidenten 

vom 8. November 2000 als unbeachtlich. Das widerspricht § 136 

Abs. 1 VVPG, wonach die Vorgesetzten eine solche vornehmen, nämlich beim Beschwerdeführer 

als Sekretär des Beschwerdegegners dessen Präsident (vgl. § 4 Abs. 1 

der Verordnung über die Organisation und Geschäftsführung der Obergerichtskanzlei 

vom 8. Dezember 1999 [LS 212.511]). Auf die Tauglichkeit des seinerzeitigen 

«Gesprächs» als Mitarbeiterbeurteilung kommt hier indes nichts an, wie sich weisen 

wird. 

6.3 Der Beschwerdeführer hält eventualiter dafür, aus den Verordnungsnormen, 

welche der angefochtene Entscheid und die Kammer im Beschluss vom 

13. März 2002 beigezogen hätten, lasse sich weder irgendeine Zuständigkeit für das 

Ausstellen von Zeugnissen noch eine solche der Vorinstanz «für den vorliegenden 

personalrechtlichen Rekurs» ableiten. 

6.3.1 Nach Art. 28 KV übt das Volk im Zusammenwirken mit dem Kantonsrat 

die gesetzgebende Gewalt aus (Abs. 1); die grundlegenden Normen des kantonalen 

Rechts werden in Gesetzesform erlassen, wozu insbesondere Bestimmungen über 

Organisation und Aufgaben der Behörden, über Inhalt und Umfang der Grundrechtsbeschränkungen 

und der staatlichen Leistungen sowie über Art und Umfang 

der Übertragung von öffentlichen Aufgaben an Private gehören (Abs. 2). Gesetze 

sollen somit die wesentlichen Grundentscheidungen treffen. Details kann das in der 

Regel regierungsrätliche Verordnungsrecht ausführen. Der Regierungsrat darf dabei 

seine Verordnungskompetenz nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung 

delegieren (zum Ganzen Jaag, Rz. 415, 437, 440). 

Gemäss Art. 40 Ziff. 2 KV sorgt der Regierungsrat für die Vollziehung der 

Gesetze und Beschlüsse von Volk sowie Kantonsrat. Deshalb kann bzw. muss er so 

genannt selbständige, das heisst – wie die gegenwärtig unerheblichen Notverordnungen 

– auf der Verfassung beruhende Vollziehungsverordnungen erlassen (Jaag, 

Rz. 425–432, auch zum Folgenden). Hierzu braucht es in den zu vollziehenden 

Gesetzen keine speziellen Bestimmungen; solche wirken ansonsten nur deklaratorisch. 

Vollziehungsverordnungen dürfen materiell nichts normieren, was nicht 

schon das Gesetz prinzipiell vorgibt, mithin keine neuen Rechte und Pflichten 

schaffen. Umgekehrt liegt es bei den unselbständigen, das bedeutet auf einer Delegation 

im Gesetz fussenden Verordnungen, wie etwa der Personalverordnung. Gesetzesdelegationen 

erscheinen an sich als statthaft, haben sich aber insbesondere 

222

auf eine genau eingegrenzte Materie zu beschränken, wenigstens die Grundzüge zu 

regeln sowie Inhalt, Zweck und Ausmass der erteilten Ermächtigung zu definieren; 

Blankovollmachten sind unzulässig. 

Kraft § 56 PG erlässt der Regierungsrat einerseits der kantonsrätlichen Genehmigung 

bedürfende Personalverordnungen, um unter anderem im Sinn von § 12 

Abs. 3 PG die Anstellungsbehörde zu bezeichnen (Abs. 1; oben 6.2.1 Abs. 1), anderseits 

die weiteren Verordnungen zum Vollzug des Personalgesetzes (Abs. 2); alle 

diese Verordnungen gelten auch für das Personal der Rechtspflege, soweit die obersten 

kantonalen Gerichte nicht in gemeinsamen Verordnungen ergänzende oder 

abweichende Regelungen treffen, wobei sich die Genehmigungspflicht nach Abs. 1 

richtet (Abs. 3 Sätze 1 f.). Angesichts dessen ist schwer verständlich, warum die 

Beschwerde ausführt, § 56 Abs. 3 PG erwähne weder die Personalverordnung noch 

§ 12 Abs. 3 PG; denn zumindest implizit geschieht das durchaus. 

6.3.2 Mit Beschluss vom 20. Januar 1999, publiziert am 19. folgenden Monats, 

setzte der Regierungsrat das Personalgesetz samt dessen Verfassungsgrundlage, 

Art. 11 Abs. 2 Satz 2 KV, – beides vom Volk am 27. September 1998 angenommen 

– auf den 1. Juli jenes Jahres in Kraft (OS 55, 62). Letzteres tat er ebenso 

einerseits mit der Personalverordnung, veröffentlicht im Amtsblatt am 29. Januar 1999 

sowie nach der kantonsrätlichen Genehmigung vom 22. März 1999 in der Gesetzessammlung 

am 20. April 1999 (§ 53 Abs. 1 PV; ABl 1999, 114 ff.; OS 55, 196 ff., 

insbesondere 210), anderseits mit der am 18. Juni 1999 publizierten Vollzugsverordnung 

zum Personalgesetz (§ 169 Abs. 1 VVPG; OS 55, 249 ff., namentlich 296). 

Die Bundesversammlung gewährleistete mit Beschluss vom 21. Dezember 1999 

unter anderem Art. 11 Abs. 2 KV (BBl 2000, 131). 

Aus dem eben aufgezeichneten Ablauf – Erlass der Personalverordnung, ehe 

das Inkraftsetzen des Personalgesetzes samt Verfassungsartikel, worauf sie sich hätte 

stützen müssen, veröffentlicht worden sei; Genehmigung der Personalverordnung 

und Publikation der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz, bevor dasselbe 

und seine Verfassungsgrundlage in Kraft getreten seien; Inkrafttreten des Personalrechts, 

ohne dass die Bundesversammlung dessen Verfassungsbasis gewährleistet 

habe – schliesst die Beschwerde, Personalverordnung und Vollzugsverordnung zum 

Personalgesetz seien jedenfalls insofern nichtig, als diese beiden Rechtssetzungsakte 

die an- bzw. das Arbeitszeugnis ausstellende Behörde bezeichneten. 

Hierzu gilt es sogleich daran zu erinnern, dass anstellende und Zeugnisbehörde 

nicht von vornherein übereinstimmen müssen (oben 6.2). Sollte folglich 

113 

223

113 

einer Behörde zu Recht die Befugnis abgesprochen werden, Personal anzustellen, 

besagt das noch nicht, jene dürfe auch keine Arbeitszeugnisse ausstellen. 

6.3.2.1 Der positive Gewährleistungsbeschluss wirkt rein deklaratorisch; es 

steht den Kantonen frei, eine Verfassung(sbestimmung) schon zuvor in Kraft zu setzen, 

wobei sie allerdings Gefahr laufen, dass ein negativer Entscheid der Bundesversammlung 

das Verfassungsrecht von Anfang an als ungültig erscheinen lässt 

(statt vieler Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 

Bern 2004, S. 259 f.). Deshalb ist unzutreffend, dass das Personalgesetz nicht bereits 

vor Gewährleistung seiner Verfassungsgrundlage in Kraft treten durfte; keine 

vom Beschwerdeführer übrigens irreleitend zitierte Bundesgerichtspraxis streitet 

dagegen. Eine andere Frage bedeutet es, ob die Bezeichnung der Zeugnisbehörde 

auf Verfassungs- oder doch Gesetzesstufe geschehen müsse; die Beschwerde bejaht 

das. Eine Antwort braucht indes nicht gegeben zu werden. 

Weder legen § 46 Abs. 2 f. PG oder eine sonstige Bestimmung auf Gesetzesstufe 

– geschweige denn die Verfassung – die Zeugnisse ausstellende Behörde fest 

noch enthalten § 56 Abs. 1 PG oder eine andere Vorschrift gleichen Ranges diesbezüglich 

eine Gesetzesdelegation (vgl. oben 6.2.1 Abs. 3; 6.3.1, auch zum Folgenden). 

Sollte es überhaupt eines Gesetzes im formellen Sinn bedürfen, bliebe die 

Zeugniszuständigkeit im Sinn einer so genannten echten Lücke ungeregelt (dazu 

Häfelin/Haller, N. 139). Eine solche liesse sich aber durch den Vollziehungsverordnungsgeber 

füllen (Häfelin/Haller, N. 1860). Insofern mündet das hier interessierende 

Problem in jenes, ob die Vollzugsverordnung zum Personalgesetz gültig sei 

(vorn 6.3.2 Abs. 2). 

Im Übrigen kann die rechtsanwendende Behörde eine nicht schon durch 

Gewohnheitsrecht geschlossene Lücke in freier Rechtsfindung füllen; sie muss 

dabei von den dem Erlass zu Grunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen ausgehen 

(Häfelin/Haller, N. 147). Die Gesetzesmaterialien sprechen bei der Zeugniskompetenz 

in erster Linie vom direkten Vorgesetzten; als solcher waltete für den 

Beschwerdeführer der Handelsgerichtspräsident (oben 6.2.1 und 3 je Abs. 3). Das 

deckt sich auch mit gerichtsnotorisch langjähriger Praxis, die sich zu Gewohnheitsrecht 

verdichtet haben dürfte (Jaag, Rz. 474). Zwar bestreitet die Beschwerde diese 

Praxis «aus Sicherheitsgründen», doch hälfe das selbst im Erfolgsfall nichts. Denn 

in alsdann Platz greifender freier Rechtsfindung ergäbe sich doch wieder die 

Zuständigkeit des Handelsgerichtspräsidenten. [...] 

6.3.2.3 Die Beschwerde scheint unzutreffend davon auszugehen, die Vollzugsverordnung 

zum Personalgesetz müsste sich – trotz des Titels – noch ausdrück- 

224

lich auf § 56 Abs. 2 PG berufen, um in diesem Gesetz eine Grundlage zu finden; 

sie anerkennt aber zu Recht, dass auch Art. 40 Ziff. 2 KV den Regierungsrat zum 

Erlass der Vollzugsverordnung befuge (oben 6.3.1 Abs. 2 f.). Bereits von Letzterem 

her wirkt der Gedanke verfehlt, der Regierungsrat hätte die Vollzugsverordnung 

zum Personalgesetz erst nach dessen Inkrafttreten erlassen dürfen. Zudem sagt § 57 

Abs. 1 Satz 1 PG, für alle beim Inkrafttreten des Gesetzes bestehenden Arbeitsverhältnisse 

gälten ab da das Personalgesetz und seine Ausführungserlasse; das bedingt, 

dass es solche beim Inkrafttreten des Gesetzes schon gebe. 

Gewiss hätte sich der Regierungsrat erlauben dürfen, in Anwendung von § 59 

Abs. 2 Satz 2 PG zunächst nur gerade die genannte Bestimmung selbst sowie § 56 PG 

in Kraft treten zu lassen, gestützt darauf die Ausführungserlasse zu schaffen und 

dann zusammen mit dem Rest des Personalgesetzes in Kraft zu setzen. Wenn ihm 

aber das gestattet war, konnte er von derart bloss formellen Komplikationen ebenso 

gut absehen. Jedenfalls hätte nicht funktioniert, was der Beschwerde vorschwebt, 

nämlich vorab das ganze Personalgesetz in Kraft treten zu lassen und erst 

hernach die zugehörigen Verordnungen zu schaffen. Denn es wäre in seinen durch 

diese weiter auszuführenden Teilen so lange unanwendbar geblieben. 

Wie zum Vorstehenden anzumerken bleibt, geht es hier nicht um die zulässigen 

Inhalte der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz, sondern um deren Zulässigkeit 

als Ganze. Denn sollte es für die Bezeichnung der Zeugnisbehörde eines 

Gesetzes im formellen Sinn oder einer Delegation bedürfen, käme es mangels beidem 

doch wieder auf die – an sich vielleicht unstatthafte – einschlägige Regelung 

der Vollzugsverordnung an (oben 6.3.2.1 Abs. 2). 

6.3.2.4 Nach dem Gesagten durfte der Regierungsrat die Vollzugsverordnung 

zum Personalgesetz erlassen, ehe dieses in Kraft trat. Selbst wenn das aber unzulässig 

gewesen sein sollte, wäre die Verordnung beim Inkrafttreten des Personalgesetzes 

im Sinn bundesgerichtlicher Praxis gültig geworden (BGE 107 Ia 29 E. 2a, 

123 I 1 E. 3a; 18. Dezember 1988, ZBl 90/1989, S. 491, E. 4c). Die Beschwerde 

verneint eine solche zu Unrecht. [...] 

6.3.3 Die Beschwerde wiederholt, auch abgesehen vom soeben unter 6.3.2 

behandelten zeitlichen Aspekt dürfe der Regierungsrat die Zeugnisbehörde nicht 

durch Verordnung bezeichnen, weil das durch Verfassung oder Gesetz im formellen 

Sinn geschehen müsse; ein auf § 139 VVPG gestütztes Arbeitszeugnis sei deshalb 

nichtig (oben 6.3.2.1 Abs. 1). Sollte – wie schon gesagt – die Prämisse zutreffen, 

fände die genannte Bestimmung prinzipiell dennoch Anwendung bzw. ergäbe 

113 

225

113 

sich ansonsten ohnehin eine Zuständigkeit des Handelsgerichtspräsidenten (vorn 

6.3.2.1 Abs. 2 f., 6.3.2.3 Abs. 3). 

§ 139 Abs. 4 VVPG insbesondere delegiert den obersten kantonalen Gerichten, 

die Zuständigkeit unter anderem für Arbeitszeugnisse festzulegen. Die Beschwerde 

findet dies ebenso ungültig. Ob das im Ergebnis stimme, mag als für den 

Verfahrensausgang unerheblich offen bleiben. Immerhin fragt sich, ob einer solchen 

Delegation nicht die erforderliche ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung 

fehle; denn § 56 Abs. 1 f. und 3 Sätze 1 f. PG könnte so aufgefasst werden, dass zunächst 

der Regierungsrat auch für das Personal der Rechtspflege alle unbedingt 

nötigen Vollzugsvorschriften wie etwa über die Zeugniskompetenz schaffen müsse, 

wozu erst die obersten kantonalen Gerichte in gemeinsamen Verordnungen ergänzende 

oder abweichende Regelungen treffen dürften (siehe oben 6.3.1 Abs. 1 und 3, 

ebenso zum Folgenden; ABl 1996, 1160–1163). Jedenfalls haben die vereinigten 

höchsten Gerichte insofern keine Norm erlassen (vgl. vorn 6.2.3 Abs. 2); und § 139 

Abs. 4 VVPG als Subdelegation an die Einzelnen von ihnen zu interpretieren, verbietet 

sich wohl mangels ausdrücklicher gesetzlicher Ermächtigung hierfür. 

Die Beschwerde erachtet es wegen des Begriffs «Ausstellen» in § 139 Abs. 2 

VVPG als unklar, ob die Vorstehenden einer Direktion bzw. eines Amts das Zeugnis 

direkt Untergebener nur für ihre jeweiligen Einheiten unterzeichnen oder auch 

inhaltlich bestimmen dürften; aus Abs. 3 derselben Vorschrift erhellt jedoch, dass 

beides gemeint sei (oben 6.2.3 Abs. 1, auch zum Folgenden). Scheint es nach dem 

in den zwei vorigen Absätzen Erwogenen an einer gültigen gerichtlichen Vollzugsnorm 

über die Zeugniskompetenz zu gebrechen, müsste alsdann insofern eine analoge 

Anwendung von § 139 Abs. 2 f. VVPG für den Beschwerdeführer entgegen 

dessen Zweifeln zwanglos die Zuständigkeit des Handelsgerichtspräsidenten als 

des unmittelbar Vorgesetzten zeitigen (vgl. vorn 6.2.3 Abs. 3). 

6.3.4 Die Kammer neigte im Beschluss vom 13. März 2002 noch eher zur 

Ansicht, die Vorinstanz müsse wegen ihrer laut § 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VOG 

allgemeinen Zuständigkeit für die Justizverwaltung das Zeugnis des Beschwerdeführers 

ausstellen; sie verwies im Kontext auf § 139 Abs. 4 VVPG. Diese Bestimmung 

trägt indes kaum (oben 6.3.3 Abs. 2, auch zum Folgenden). Aus unterschiedlichen 

Gründen verwerfen Beschwerdeführer und Vorinstanz die Kompetenz der 

Letzteren für das Arbeitszeugnis des Ersteren. Das Gegenteil dürfte sich nur mehr 

aus § 49 GVG gewinnen lassen, worauf unter anderem sich übrigens die Verordnung 

über die Organisation des Obergerichts einleitend stützt (vgl. vorn 6.2.1 Abs. 2). 

§ 49 GVG ist freilich die ältere sowie personalrechtlich weniger spezielle Norm als 

226

der darum vorgehende und sonst allein in Frage kommende § 56 PG, aus welchem 

eine Ermächtigung einzelner Gerichte, die Zeugnisbehörde zu bezeichnen, wohl 

gerade nicht abgeleitet werden kann (siehe Häfelin/Müller, Rz. 220 f., 321). Es 

spricht hier deshalb unverändert am meisten für den Handelsgerichtspräsidenten als 

Zeugniszuständigen. 

Aus den das Obergericht direkt betreffenden bzw. durch es selbst erlassenen 

Bestimmungen resultiert also kaum etwas für die Zeugniszuständigkeit. Irrtümlich 

folgert der Beschwerdeführer daraus, die Vorinstanz könne ebenso wenig als 

Rechtsmittelbehörde eines Zeugnisstreits fungieren. Er verkennt, dass § 33 PG – 

vorbehaltlich gegenwärtig nicht greifender Ausnahmen – den Weiterzug von personalrechtlichen 

Entscheidungen nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz vorsieht. 

In solchem Sinn erachtete die Kammer mit dem Beschluss vom 13. März 2002 

wider die Zeugnisanordnungen des Handelsgerichtspräsidenten vorerst den Rekurs 

an die obere Behörde gemäss § 19 Abs. 1 VRG als gegeben; diese Eigenschaft 

schrieb sie der Vorinstanz kraft §§ 8 Abs. 1 lit. d sowie 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 

VOG zu, welche Vorschriften in § 49 GVG ihre hinreichende Grundlage finden 

(oben 6.2.1 Abs. 2). Hieran gilt es festzuhalten. 

Nach all dem muss sich jedenfalls das Gesamtobergericht auf keiner Stufe des 

Rechtsgangs mit dem strittigen Arbeitszeugnis befassen. Namentlich für dessen 

Verfertigen erschiene es mit seinen 35 bzw. heute 36 Mitgliedern auch selbstredend 

als ungeeignet bzw. müsste wohl inhaltlich ohnehin auf die vorliegenden Angaben 

des Handelsgerichts(präsidenten) abstellen (vgl. Beschluss des Kantonsrates über 

die Zahl der Mitglieder des Obergerichtes vom 6. März 1978, LS 212.521; RB OGr 

ZH 2003, S. 169 f.). Man kann sich folglich im Ernst fragen, was an wirklich Zählbarem 

herausschaute, falls der Beschwerdeführer mit seinem weitest ausgebreiteten 

Nichtigkeitsgedanken durchdränge. [...] 

7.2.2. § 46 Abs. 2 f. PG und Art. 330a OR regeln den Zeugnisanspruch Angestellter 

fast wörtlich gleich. Dass der kantonale Souverän insofern der Sache 

nach öffentlichrechtlich etwas anderes gewollt hätte als vor ihm der eidgenössische 

privatrechtlich, lässt sich nicht ersehen (ABl 1996, 1181). Alsdann streitet eindeutig 

mehr gegen als für unterschiedliche Auslegungen (vgl. Susanne Janssen, Die 

Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Bern 1996, S. 44; Michel, S. 213; VGr, 4. Juli 2001, 

PB.2001.00006, E. 2a, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 126; Tomas Poledna, 

Arbeitszeugnis und Referenzauskünfte des Arbeitgebers im öffentlichen Dienst, 

ZBl 104/2003, S. 169 ff., 170 f.). Nun müssen im Zivilrecht die Arbeitnehmenden 

den Zeugnisanspruch geltend machen (Janssen, S. 29–31, 35). Von daher scheint 

113 

227

113 

sehr fraglich, ob § 139 Abs. 2 VVPG eine Pflicht zur Zeugnisausfertigung ohne Begehren 

begründen könne, falls diese Bestimmung überhaupt eine solche Meinung 

haben sollte (siehe vorn 6.3.1 Abs. 2). [...] 

7.2.3 Aus etwa gleichen Gründen liegt auch kein zumindest leicht erkennbarer 

Mangel vor (vgl. zu den möglichen Zeugnisdaten Janssen, S. 97–99). Die Beschwerde 

verliert bereits kein Wort mehr über die zu bejahende ernsthafte Gefährdung 

der Rechtssicherheit, wenn Nichtigkeit eines Schlusszeugnisses angenommen 

würde wegen Datierung desselben nicht auf spätestens den Austrittstag. Und wenigstens 

der Gedanke der Teilnichtigkeit liesse es nicht zu, um der Datumsproblematik 

willen das ganze Zeugnis oder doch dessen hier allein noch interessierende 

bzw. zweifach ergänzt gewünschte Passage für unbeachtlich zu halten (Imboden/ 

Rhinow, Nr. 40 B VI; Häfelin/Müller, Rz. 988). [...] 

7.3.2 Die Beschwerde kritisiert sodann das Fehlen einer Schlussformel im 

Arbeitszeugnis. Hieran gebricht es allerdings gar nicht, sondern nur am anbegehrten 

Ausdruck des Bedauerns, dass der Beschwerdeführer vom Handelsgericht weggehe. 

Bedauernsformeln werden zudem nicht generell verwendet (Janssen, S. 118 

Fn. 239). [...] 

7.3.4 Endlich macht der Beschwerdeführer geltend, sein Zeugnis entbehre der 

nötigen allgemeinen Qualifikation, welche bei ihm auf Leistung sehr guter Arbeit 

lauten müsse. [...] Im Besonderen ergibt sich das Erfordernis einer Gesamtqualifikation 

weder aus den angerufenen Stellen Janssens noch entspricht es – das ist 

gerichtsnotorisch – einer konstanten Übung des Kantonalzürcher Personalwesens. 

Daran ändert nichts, dass Gesamtqualifikationen Ähnliches in der Praxis durchaus 

vorkommt. 

7.4 Die Beschwerde vertritt die Ansicht, wie der obligationenrechtliche sei 

auch der kantonal-personalrechtliche Zeugnisanspruch vermögensrechtlicher Natur. 

Diesen habe schon das Zwischenzeugnis erfüllt. Die dortige Gesamtqualifikation 

mit «sehr gut» beurteile deshalb die Leistungen des Beschwerdeführers bis 

dahin «unwiderruflich, d.h. wie rechtskräftig» und stelle ein wohlerworbenes, also 

unter dem Schutz von Vertrauensprinzip sowie Eigentumsgarantie stehendes Recht 

dar. Dasselbe werde – trotz dem sich öffnenden neuerlichen Bewertungsspielraum 

für die spätere, kürzere und unzusammenhängende Beschäftigungsdauer – insoweit 

verletzt, als das Schlusszeugnis negativ vom Zwischenzeugnis abweiche. Das 

wiederum bedeute einen schwer wiegenden Mangel. – Dem lässt sich nicht beitreten. 

228

Erstens geht es nach verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung beim öffentlichrechtlichen 

Arbeitszeugnis anders als beim zivilrechtlichen nicht eindeutig um 

Vermögensrecht (RB 2000 Nr. 28 E. 1.b Abs. 2 f.; VGr, 4. Juli 2001, PB.2001.00006, 

E. 1b, www.vgrzh.ch; vgl. auch RB 1988 Nr. 15). Zweitens stellen vermögensrechtliche 

Ansprüche staatlich Beschäftigter gemäss Praxis in der Regel keine 

wohlerworbenen Rechte dar, sofern nicht das Gesetz die einschlägige Beziehung 

ein für alle Mal festlegt oder bestimmte, mit einem einzelnen Dienstverhältnis verbundene 

Zusicherungen abgegeben worden sind (BGr, 2. Juli 1999, Pra 89/2000 

Nr. 22 E. 3b; VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00009, E. 4a Abs. 2, www.vgrzh.ch; 

Häfelin/Müller, Rz. 2053 – alles mit Hinweisen). Drittens schützt die Eigentumsgarantie 

ein wohlerworbenes Recht nur, wenn es sich sachenrechtlich fixiert hat; 

bei finanziellen Ansprüchen von Beamten aber ist das Vertrauensprinzip als Anknüpfungspunkt 

zu behandeln (Dominik Strub, Wohlerworbene Rechte, Fribourg 

2001, S. 91–93; Häfelin/Müller, Rz. 1008; siehe ferner Beat Schulthess, Wohlerworbene 

Rechte in der schweizerischen Rechtsordnung, Basel 1980, S.103 f.). 

Es unterliegt also bereits erheblichen Zweifeln, ob hier prinzipiell ein wohlerworbenes 

Recht in Frage stehen kann. Ansonsten liesse sich das Zwischenzeugnis 

weder als etwas bestimmt Zugesichertes noch als unabänderlich auffassen. Vielmehr 

durfte bzw. musste es, weil es mit der Qualifikation «sehr gut» einen – wie 

sich alsbald zeigt – unzutreffenden Eindruck erweckt sowie mangels Verfügungseigenschaft 

oder doch eines Rechtsgangs über seinen Inhalt ohnehin nicht in 

Rechtskraft erwachsen war, durch das Schlusszeugnis korrigiert werden (Manfred 

Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, Art. 330a OR N. 11; Daniel Brand et al., Der 

Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, Muri-Bern 1991, Art. 330a N. 4, 19; 

Janssen, S. 152–154; vgl. oben 5.2 Abs. 1). Selbst wenn aber das Zwischenzeugnis 

beim Beschwerdeführer relevantes Vertrauen geschaffen haben sollte, gebräche es 

als Schutzvoraussetzung nur schon an der Behauptung von dessen Betätigung (statt 

vieler Elisabeth Chiariello, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der 

schweizerischen Bundesverfassung, Bern 2003, S. 120). Ein Mangel, geschweige 

denn ein schwer wiegender mit Nichtigkeitsgefahr, liegt deshalb auch insofern 

nicht vor. 


Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid abgewiesen, 

soweit darauf einzutreten war (BGr, 14. März 2005, 2P.257/2004, www.bger.ch). 

113 

229

114, 115 

114. Die Arbeitsniederlegung ist auch im öffentlichen Personalrecht ein Kündigungsgrund, 

sofern damit nicht zulässigerweise Rechte aus dem Arbeitsverhältnis 

geltend gemacht werden. § 18 Abs. 2 PG. 

230 


115. Die abschliessende Aufzählung der möglichen Auflösungsgründe eines 

Dienstverhältnisses im anwendbaren Personalrecht schliesst einen ungeschriebenen 

Kündigungstatbestand wegen «fehlenden Vertrauens» aus. § 16, 

§ 18 Abs. 2, § 19 PG. 

2.4.1 Art. 18 der kommunalen Personalverordnung (PVO) zählt die Gründe 

für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit der beschwerdeführenden Gemeinde 

abschliessend auf. Da vorliegend kein befristetes Arbeitsverhältnis ausgelaufen 

(lit. b), keine Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen vereinbart worden 

(lit. c) und auch kein anderer Auflösungsgrund (Alter, Invalidität, Tod, Verzicht auf 

Wiederwahl, lit. e–h) eingetreten ist, verbleiben einzig die Kündigung (lit. a) und 

die Auflösung aus wichtigem Grund (lit. d) als Beendigungsgründe. Wie sich aus 

der [erstinstanzlichen] Verfügung [...] eindeutig ergibt, handelt es sich bei der von 

der Beschwerdeführerin ausgesprochenen Auflösung des Dienstverhältnisses um 

eine ordentliche Kündigung, nicht um eine fristlose Auflösung aus wichtigem 

Grund. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht vor, dass die Voraussetzungen 

für die Letztere erfüllt gewesen wären. Eine ordentliche Kündigung wiederum 

darf laut Art. 20 Abs. 2 PVO, der inhaltlich § 18 Abs. 2 PG entspricht, nicht missbräuchlich 

nach den Bestimmungen des Obligationenrechts sein und setzt einen 

sachlich zureichenden Grund voraus. Laut […] Art. 21 PVO, der inhaltlich § 19 PG 

entspricht, muss die Anstellungsinstanz, bevor sie eine Kündigung aufgrund mangelnder 

Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, dem oder der Angestellten 

eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten einräumen. 

Weiter müssen Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, durch eine 

Mitarbeiterbeurteilung belegt werden. Zur minimalen Dauer der Bewährungsfrist 

lassen sich dem kommunalen Recht keine Vorschriften entnehmen. Aufgrund des 

Verweises in Art. 3 PVO gelten indes sinngemäss das Personalgesetz und dessen 

Ausführungserlasse, soweit die Personalverordnung der Gemeinde X nichts Abweichendes 

regelt. Anwendbar ist demnach auch § 18 Abs. 1 VVPG, dessen Satz 2 bestimmt, 

dass die Bewährungsfrist ab dem zweiten Dienstjahr in der Regel drei bis 

sechs Monate beträgt.

2.4.2 Die beschwerdeführende Gemeinde lässt vorbringen, die Kündigung des 

Beschwerdegegners sei überwiegend deshalb erfolgt, weil das Vertrauensverhältnis 

zu ihm nicht mehr bestanden habe. Art. 21 PVO beschlage dagegen nur die Kündigung 

im Zusammenhang mit der Leistung und dem Verhalten, sei deshalb auf eine 

Kündigung wegen des verlorenen Vertrauensverhältnisses nicht anwendbar. Mit 

dieser Argumentation verkennt die Beschwerdeführerin zunächst, dass die Beendigungsgründe 

in der Personalverordnung grundsätzlich abschliessend aufgezählt 

sind. Es können nicht neue Kündigungstatbestände geschaffen werden, für die dann 

die dem Schutz der Angestellten dienenden Bestimmungen in Art. 20 und 21 PVO 

nicht mehr gelten. Sofern der Vertrauensverlust so gewichtig ist, dass eine weitere 

Zusammenarbeit nach Treu und Glauben nicht mehr zumutbar ist, kann die fristlose 

Auflösung aus wichtigen Gründen gemäss Art. 23 PVO in Betracht gezogen werden. 

Die Kündigung war hier aber eine ordentliche, weshalb den Voraussetzungen 

der fristlosen Kündigung nicht weiter nachgegangen werden muss. 

Das verlorene Vertrauensverhältnis als eigenständigen Kündigungstatbestand 

zu betrachten würde darauf hinauslaufen, dass jedes als mangelhaft empfundene 

Verhalten, das zu Streitigkeiten zwischen den Parteien Anlass bietet, in eine Störung 

des Vertrauensverhältnisses umdeutbar wäre und so die Schutzvorschriften in 

Art. 21 PVO umgangen werden könnten. Ein gestörtes Vertrauensverhältnis liesse 

sich auf den ersten Blick allenfalls als sachlich zureichender Kündigungsgrund 

gemäss Art. 20 Abs. 2 PVO qualifizieren. Dem steht jedoch die unzweideutige Anlehnung 

des anwendbaren kommunalen Personalrechts an das kantonale Recht entgegen, 

das aufgrund der Verweisung in Art. 3 PVO ohnehin ergänzend beizuziehen 

ist. Das kantonale Recht umschreibt die in § 18 Abs. 2 PG erwähnten sachlichen 

Kündigungsgründe in § 16 VVPG näher. Genannt werden mangelhafte Leistungen 

oder unbefriedigendes Verhalten (Abs. 1 lit. a), die Aufhebung der Stelle aus organisatorischen 

oder wirtschaftlichen Gründen (Abs. 1 lit. b) und der besondere Fall, 

dass der oder die Angestellte aus gesundheitlichen Gründen während langer Zeit 

wiederholt oder dauernd an der Erfüllung der Aufgaben verhindert ist (Abs. 1 lit. c). 

Auch aus dieser Aufzählung erhellt, dass nur in besonderen Fällen auf Mitarbeiterbeurteilung 

und Bewährungsfrist verzichtet werden kann (sinngemäss VGr, 27. Mai 

2003, PB.2003.00006, E. 2a/bb, www.vgrzh.ch). Der von der Beschwerdeführerin 

geltend gemachte Tatbestand des Vertrauensverlusts figuriert nicht darunter. 

115 

PB.2003.00021 4. Kammer, 25. Februar 

231

116, 117 

116. Bei einer Kündigung während der Probezeit sind die gesetzlichen formellen 

Anforderungen an Kündigungen nicht anwendbar. § 19 PG. 

2.3 […] Bevor die Anstellungsinstanz eine Kündigung wegen mangelnder 

Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, räumt sie [nach dem 

anwendbaren kommunalen Recht, das § 19 PG entspricht] dem oder der Angestellten 

eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs Monaten ein. 

Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass geben, müssen durch eine Mitarbeiterbeurteilung 

belegt werden [...]. Vorliegend haftet der Kündigung der Beschwerdeführerin 

die Besonderheit an, dass sie noch innerhalb der Probezeit von drei 

Monaten erfolgte. Wenn eine Kündigung innerhalb der Probezeit möglich sein soll 

– was sich aus den erwähnten gesetzlichen Bestimmungen ergibt –, kann aber eine 

angemessene Bewährungsfrist von in der Regel mehreren Monaten realistischerweise 

kaum je angesetzt werden. Auch eine Mitarbeiterbeurteilung dürfte nach 

(vorliegend) siebenwöchiger Dauer des Anstellungsverhältnisses kaum die erforderlichen 

Aufschlüsse über Vorwürfe ergeben, die zu einer Kündigung Anlass geben 

könnten. Es liegt allerdings gerade im Wesen einer Probezeit, dass Arbeitnehmer 

und Arbeitgeber einander kennen lernen, bevor eine lange Kündigungsfrist 

Platz greift, und sie nötigenfalls rasch die erforderlichen Konsequenzen ziehen 

können, falls sich innerhalb der Probezeit bereits erste Disharmonien abzuzeichnen 

beginnen (dazu Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 

5. A., Zürich 1993, Art. 335b N. 14). Soll eine Kündigung während der Probezeit 

möglich sein, darf sie daher nicht etwa aus formellen Mängeln als ungültig 

betrachtet werden, wenn wie vorliegend sowohl die Ansetzung einer Bewährungsfrist 

als auch eine Mitarbeiterbeurteilung unterblieben sind. […] 

232 


117. Eine sexuelle Anspielung ist nicht ohne weiteres als sexuelle Belästigung 

im Sinn von Art. 4 GlG zu werten. Bei schwächeren Übergriffen muss im 

Einzelfall entschieden werden, ob sich eine Belästigung annehmen lässt. 

Art. 4 GlG. 

PB.2003.00022 4. Kammer, 7. Januar

118. Schadenersatzansprüche wegen mangelhaften Arbeitszeugnisses. Zum Begriff 

der Widerrechtlichkeit im Staatshaftungsrecht. Das wiedererwägungsweise 

aufgehobene Zeugnis ist den im Rechtsmittelverfahren geänderten 

Entscheiden gleichzustellen. Haftungsvoraussetzung bildet daher Arglist. 

Bei Haftung für Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung gelten die 

strengeren Voraussetzungen in Bezug auf die Haftung für inhaltliche Mängel 

von Rechtsakten nicht. Die Möglichkeit der Schadensschätzung entbindet 

nicht vom Beweis des Schadenseintritts. Art. 42 Abs. 2 OR. § 6 Abs. 2 

HaftungsG. 

4.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass es vorliegend bereits an der Widerrechtlichkeit 

fehle. Es werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet, dass das 

Arbeitszeugnis vom 19. Mai 2000 unwahre Tatsachen enthalten habe, und auch die 

inhaltlichen Anpassungen im Arbeitszeugnis vom 22. November 2001 belegten dies 

nicht, weil sie aufgrund eines Vergleichsgesprächs zustande gekommen seien. 

Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. 

Zum einen können sich Mängel eines Arbeitszeugnisses nicht nur aus unwahren 

Tatsachenbehauptungen ergeben, sondern auch aus der Wiedergabe an sich 

wahrer Tatsachen, deren Erwähnung im Arbeitszeugnis aber unstatthaft ist. [...] 

Zum andern kann zwar aus Unterschieden zwischen der ursprünglichen Fassung 

des Arbeitszeugnisses vom 19. Mai 2000 und der definitiven Version vom 22. November 

2001 tatsächlich noch nicht geschlossen werden, dass die erste Fassung 

unwahre Angaben enthielt. Diese Möglichkeit kann aber auch nicht allein deshalb 

verneint werden, weil die endgültige Fassung auf Vergleichsgespräche zurückgeht. 

4.2 Ob das Arbeitszeugnis vom 19. Mai 2000 widerrechtlich war, ist von Amts 

wegen abzuklären (§ 70 in Verbindung mit § 7 Abs. 1 VRG). Allerdings ist § 21 

Abs. 1 HaftungsG zu beachten, wonach die Gesetzmässigkeit formell rechtskräftiger 

Verfügungen, Entscheide und Urteile nicht überprüft werden darf. Die im Sinn 

einer Wiedererwägung ergangene Verfügung vom 22. November 2001 betreffend 

das Arbeitszeugnis ist nicht angefochten worden und in formelle Rechtskraft erwachsen 

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 22 N. 19). Die in der Fassung vom 22. November 

2001 verbliebenen Aussagen des Arbeitszeugnisses vom 19. Mai 2000 können 

deshalb vorliegend nicht mehr auf ihre Widerrechtlichkeit hin überprüft werden. 

Durch die Wiedererwägung nicht ausgeschlossen wird Schadenersatz für übermässig 

lange Verfahrensdauer (Hans Rudolf Schwarzenbach, Die Staats- und 

Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 

2. A., Zürich 1985, S. 52). 

118 

233

118 

4.3 Wenn blosse Vermögensschäden – welche keine Verletzung eines absoluten 

Rechts darstellen – oder Schäden infolge eines Rechtsakts behauptet werden, 

gilt ein Verhalten im Staatshaftungsrecht nur dann als widerrechtlich, wenn es gegen 

geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung 

verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsguts dienen (BGE 123 II 577 E. 

4d/aa–dd, mit zahlreichen weitern Hinweisen; VGr, 25. August 1997, ZBl 99/1998 

S. 474 E. 3 am Anfang; Jaag, Rz. 2114). In diesem Fall ist das Verhalten eines oder 

einer staatlichen Angestellten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann 

widerrechtlich, wenn er bzw. sie in Ausübung der amtlichen Befugnis einen besonderen 

Fehler begeht. Ein solcher liegt nicht bereits dann vor, wenn sich ein Rechtsakt 

später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist; haftungsbegründende 

Widerrechtlichkeit ist in diesem Fall vielmehr erst dann gegeben, wenn 

eine für die Ausübung der Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche 

Amtspflicht, verletzt wird (BGr, 3. Juli 2003, 2C.4/1999, E. 7.1, und 2C.5/1999, 

E. 6.1, je mit weitern Hinweisen, www.bger.ch; BGE 120 Ib 248 E. 2b, 119 Ib 208 

E. 5a). Es muss sich um eine Fehlleistung handeln, die pflichtbewussten Angestellten 

oder Behördenmitgliedern nicht unterlaufen wäre (BGE 119 Ib 208 E. 5b; 

Tobias Jaag, Staatshaftung nach dem Entwurf für die Revision und Vereinheitlichung 

des Haftplichtrechts, ZSR 122/2003 II, S. 3 ff., 63). Im kantonalzürcherischen 

Recht schränkt § 6 Abs. 2 HaftungsG die Haftung für Entscheide, die im 

Rechtsmittelverfahren geändert werden, sogar auf Fälle arglistigen Handelns der 

Vorinstanz ein, wobei abweichende spezielle Normen vorbehalten bleiben (§ 5 Abs. 

1 HaftungsG; vgl. etwa § 18 Abs. 3 PG und § 80 Abs. 2 VRG). Die Prüfung des 

Verhaltens des oder der betreffenden Angestellten ist ex ante, nicht ex post vorzunehmen 

(BGE 120 Ib 411 E. 4c/aa; Jaag, Staatshaftung, S. 62). 

4.5 Aus den Mängeln des Arbeitszeugnisses kann nicht ohne weiteres auf 

Widerrechtlichkeit im haftungsrechtlichen Sinn geschlossen werden. Ob hier eine 

Amtspflichtverletzung und damit haftungsrechtlich relevante Widerrechtlichkeit im 

Sinn der Bundesgerichtspraxis anzunehmen wäre, ist jedoch nicht die entscheidende 

Frage, wenn gemäss § 6 Abs. 2 HaftungsG Arglist als Voraussetzung einer Schadenersatzzahlung 

gegeben sein muss. Dies ist gemäss der genannten Bestimmung 

der Fall, wenn ein «Entscheid im Rechtsmittelverfahren geändert» wurde. 

4.5.1 Das Arbeitszeugnis gilt nicht als Verfügung; aufgrund des Rechtsschutzinteresses 

fassen Praxis und Lehre jedoch den Entscheid der Anstellungsbehörde 

über die von der Arbeitnehmerin bzw. vom Arbeitnehmer beantragte Änderung des 

Arbeitszeugnisses als anfechtbare Verfügung auf (VGr, 10. Juli 2002, ZBl 104/2003 

S. 185, E. 10a mit weitern Hinweisen; Kölz/Bosshart/Röhl, § 74 N. 6). Diese Dif- 

234

ferenzierung spricht allerdings nicht gegen die Anwendbarkeit von § 6 Abs. 2 

HaftungsG: Massgebend ist nicht der Verfügungscharakter, sondern die Anfechtbarkeit 

des fraglichen Akts, soll doch der Staatshaftungsprozess gegenüber dem 

Anfechtungsverfahren subsidiär sein. Primär soll eine Schädigung mit der Aufhebung 

des fehlerhaften Entscheids im Rechtsmittelverfahren von vornherein verhindert 

werden (vgl. Franz Schön, Staatshaftung als Verwaltungsrechtsschutz, 

Basel/Stuttgart 1979, S. 47 ff., 81). Da der Rechtsweg gegen das Arbeitszeugnis 

offen steht, besteht kein Anlass, die Haftung für Verfügungen über Arbeitszeugnisse 

gegenüber der Haftung für andere Rechtsakte zu erleichtern. Die besondere Ausgestaltung 

des Rechtsschutzes gegenüber dem Arbeitszeugnis bringt einzig mit 

sich, dass der massgebliche Zeitraum für die Prüfung der Arglist im vorliegenden 

Fall erst am 2. Mai 2001 – dem Tag, an dem die Ablehnung der Anträge zur Änderung 

des Arbeitszeugnisses in Verfügungsform festgehalten wurde – endet. 

4.5.2 Die fragliche Verfügung wurde nicht in einem Rechtsmittelverfahren, 

sondern wiedererwägungsweise aufgehoben. Auch dies ist nicht relevant: Zwar 

bezieht sich § 6 Abs. 2 HaftungsG nach seinem Wortlaut nur auf Entscheide, die 

«im Rechtsmittelverfahren geändert» wurden. Daraus lässt sich jedoch nicht mehr 

ablesen, als dass einerseits das Anfechtungsverfahren dem Staatshaftungsprozess 

vorgehen soll und dass anderseits die Aufhebung eines Entscheids im Rechtsmittelverfahren 

die ordentliche Form der Feststellung von dessen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit 

ist. Die Aufhebung einer Verfügung infolge einer Wiedererwägung ist 

daher unter § 6 Abs. 2 HaftungsG zu subsumieren. 

4.5.3 Der in § 6 Abs. 2 HaftungsG verwendete Begriff «arglistig» hat verschiedene 

Bedeutungen; namentlich wird «Arglist» vom Bundesgesetzgeber teilweise 

auch als Synonym für «Vorsatz» verwendet (Andreas von Tuhr/Hans Peter, 

Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. A., Zürich 

1979, S. 427 Fn. 4). Aus den parlamentarischen Beratungen zum Haftungsgesetz 

ergibt sich jedoch, dass der ganz bewusst gesetzte Begriff eine «qualifizierte Form 

des Vorsatzes» bezeichnen soll (vgl. Prot. KR 1967–1971, Bd. II, S. 2364 ff., 

besonders 2372 [Votum Jäckli] und 2375 [Votum Nehrwein]; Schwarzenbach, S. 182). 

Dies folgt auch aus einem Vergleich mit § 6 Abs. 3 HaftungsG, wo von «Vorsatz 

oder grober Fahrlässigkeit» die Rede ist. Offen bleiben allerdings sowohl Art und 

Ausmass der Qualifikation als auch das Bezugsobjekt: Es fragt sich, ob der qualifizierte 

Vorsatz sich «nur» auf den Erlass eines fehlerhaften Rechtsakts oder sogar 

auf die Schädigung beziehen muss (für Letzteres: Balz Gross, Die Haftpflicht des 

Staates, Zürich 1996, S. 164). So oder so dürfte die Arglist in aller Regel höchst 

schwierig nachzuweisen sein. Auch im vorliegenden Fall wird nicht einmal darge- 

118 

235

118 

tan, dass das Arbeitszeugnis vorsätzlich mangelhaft abgefasst worden wäre. Die 

beantragte Entschädigung wird daher, soweit sie für die inhaltlichen Mängel des 

Arbeitszeugnisses vom 19. Mai 2000 ausgesprochen werden soll, bereits von § 6 

Abs. 2 HaftungsG ausgeschlossen. 

4.6 Der Beschwerdeführer leitet einen Schadenersatzanspruch auch daraus 

ab, dass ihm das korrekte Arbeitszeugnis nur mit Verzögerung ausgestellt worden 

sei. Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner wenden dagegen ein, die Verzögerung 

sei in erster Linie auf das Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen. 

Die Rechtsverzögerung ist haftungsrechtlich dem fehlerhaften Entscheid nicht 

gleichzustellen. 

4.6.1 Nach der bundesgerichtlichen Praxis findet auf die Haftung für Rechtsverweigerung 

und -verzögerung (im Fall von Vermögensschäden) nicht die Rechtsprechung 

zur Widerrechtlichkeit von Rechtsakten Anwendung; es gilt vielmehr 

der allgemeine staatshaftungsrechtliche Begriff der Widerrechtlichkeit. Demnach 

ist Widerrechtlichkeit zu bejahen, wenn ein Gebot oder Verbot der Rechtsordnung 

verletzt wird, das dem Schutz des verletzten Rechtsguts dient. Die Untätigkeit oder 

Verfahrensverzögerung verletzt Verfahrensgarantien, die dem Schutz des Anspruchs 

der Rechtsuchenden auf einen Entscheid innert angemessener Frist dienen. 

Im Fall einer Rechtsverzögerung ist die Widerrechtlichkeit daher gegeben (BGE 

107 Ib 160 E. 3d; vgl. auch Michael Fajnor, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten 

Schaden, Zürich 1987, S. 35 f.; Gross, S. 135; Schön, S. 78 f.; Schwarzenbach, 

S. 72). Es bestehen keine Anhaltspunkte – etwa im Wortlaut von § 6 Abs. 2 

HaftungsG oder in den Materialien – dafür, dass Arglist im kantonalzürcherischen 

Recht auch für den Schadenersatz wegen Rechtsverweigerung sowie -verzögerung 

vorauszusetzen wäre. Es spricht auch nicht für die Unterstellung der Haftung für 

Rechtsverweigerung und -verzögerung unter § 6 Abs. 2 HaftungsG, dass – zumindest 

im Bundesverwaltungsprozess – das Anfechtungsverfahren gegen Rechtsverweigerungen 

und -verzögerungen geöffnet wird, indem eine Verfügung fingiert 

wird (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 48 f.): Im Gegensatz zu 

inhaltlichen Mängeln eines Rechtsakts kann der Zeitablauf von vornherein nicht 

mehr rückgängig gemacht werden. Daher rechtfertigt es sich, Rechtsverweigerungen 

und Rechtsverzögerungen nicht den strengeren Anforderungen von § 6 Abs. 2 

HaftungsG zu unterstellen, sondern der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Praxis 

zu folgen. 

4.6.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind unter dem Gesichtspunkt 

der Rechtsverzögerung nur die reine Verfahrensdauer und die Gründe dafür 

236

zu beachten. Die schärferen Haftungsvoraussetzungen von § 6 Abs. 2 HaftungsG 

für inhaltliche Mängel von Rechtsakten würden umgangen, wenn jeweils bereits 

deswegen eine Rechtsverzögerung angenommen würde, weil es der verfügenden 

Instanz bis zum Abschluss eines Rekursverfahrens möglich ist, die Mängel ihrer 

Verfügung zu bemerken und die Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen. 

4.6.3 [...] Dass eine rekursfähige Verfügung erst rund ein Jahr nach der Einreichung 

des Antrags auf ein korrektes Vollzeugnis erfolgte, geht [...] zu einem geringeren 

Teil auf die Erarbeitung von Vergleichsvorschlägen und zum grösseren Teil 

auf die Passivität des Beschwerdeführers zurück; der Direktion ist keine Rechtsverzögerung 

und damit kein widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen. Ebenso wenig ist 

dem Regierungsrat vorzuhalten, dass er in den rund viereinhalb Monaten zwischen 

Rekurseingabe und Einigung der Parteien noch keinen Rekursentscheid fällte (vgl. 

§ 27a VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 27a N. 8; vgl. im Übrigen auch § 7 HaftungsG 

und dazu BGE 107 Ib 155). 

5. Ergänzend ist festzuhalten, dass auch weder ein Schaden noch ein adäquater 

Kausalzusammenhang zwischen dem beanstandeten staatlichen Handeln bzw. 

Unterlassen und einer allfälligen Vermögensschädigung dargetan wurden. 

Der Beschwerdeführer nimmt einen Schaden an, weil er für die Suche nach 

einer besser bezahlten Stelle auf ein korrektes Arbeitszeugnis angewiesen gewesen 

sei. Er beruft sich dabei auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2000. 

Dieses ging davon aus, dass der Beschwerdeführer im Fall einer ordentlichen Kündigung 

eine besser bezahlte Stelle als die inzwischen angetretene hätte finden können. 

Insofern sei ihm, bis die Folgen der Rehabilitierung durch das verwaltungsgerichtliche 

Urteil einträten, ein Schaden entstanden, der in analoger Anwendung von 

Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sei (PB.1999.00021, E. 6b, www.vgrzh.ch; vgl. auch 

Chambre d'appel des prud'hommes de Genève, 2. Juni 1999, JAR 2000 S. 287, E. 3). 

Nach der Praxis des Bundesgerichts enthält Art. 42 Abs. 2 OR eine bundesrechtliche 

Beweisvorschrift, die den Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern 

soll. In Fällen, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, 

gestattet die Bestimmung dem Gericht, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung 

als ausgewiesen zu betrachten. Art. 42 Abs. 2 OR ist nicht nur bei Unmöglichkeit 

des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, 

wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten 

ist. Umgekehrt soll den Geschädigten die Beweislast nicht generell abgenommen 

werden. Sie haben nach wie vor alle Umstände, die für den Eintritt eines 

118 

237

118 

Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich 

und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Die vorgebrachten Umstände 

müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine 

Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Die Zusprechung von Schadenersatz 

setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss 

im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BGE 122 

III 219 E. 3a; Katharina Schoop in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Handkommentar 

zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 2002, Art. 42 N. 8 f.). 

Dieser Substanziierungspflicht kommt der Beschwerdeführer nicht nach. So 

macht er keine Bemühungen um eine besser bezahlte Arbeitsstelle geltend. Zwar behauptet 

er, solche wären aufgrund des negativen Arbeitszeugnisses vom 19. Mai 2000 

von vornherein aussichtslos gewesen. Auch in den über zwei Jahren seit der Ausstellung 

des korrigierten Arbeitszeugnisses vom 22. November 2001 hat der Beschwerdeführer 

jedoch keine ersichtlichen Anstalten unternommen, eine besser bezahlte 

Arbeitsstelle zu finden. Solche Versuche werden auch nicht geltend gemacht. 

Der Beschwerdeführer vermag demnach nicht darzutun, dass ihm durch das Arbeitszeugnis 

vom 19. Mai 2000 ein Schaden entstanden ist. 

238 

PB.2003.00016 4. Kammer, 7. Januar

C. Raumplanungs- und Baurecht - Verwaltungsgericht des Kantons ...

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